n., 18, 1. De C. E

3. C'est un point à peu près certain pour le nexum et le contrat littéral. 11 est possible qu'il en ait été de même très anciennement du contrat verbal.

4. Les actions personnelles nées de contrats sont certaines ou incertaines selon que le créancier réclame un objet déterminé d'avance sous tous les rapports dont renonciation mc'me indique, disent les jurisconsultes, quid quale quantumque sit [cerlutii, cerla pecunia, ceria res ; intentio portant si paret dure oportere) ou un objet n'ayant pas d'avance la même netteté, exigeant une détermination {incertum : intentio portant quidquid paret dare f'acere oportere, par ex.). Nous verrons en étudiant la procédure l'intérêt que cela présente en matière do plus pelilio. 11 suffira de remarquer ici pour les obligations contractuelles que toutes celles de facere ou de praestare (p. 452, n. 1) sont incertaines et que celle de dare sont tantôt certaines et tantôt incertaines. Elles sont certaines quand elles ont pour objet une somme d'argent, un bien déterminé, une quantité précise de choses de qualité déterminée {sesterlium decem milia, jundus Tusculanus, homo Stichus, tritici opiimi A/'rici modii centum : Gaius, D., 45, 1, De V. 0., 65), ou encore la constitution d'une servitude prédiale (Ulpien, D., 13, 3, De cond. trii., 1, pr.,et surtout Paul, D., 8, 3, De serv. pr. rust., 19), ou encore probablement, dans la doctrine la plus ancienne, la constiUiUon d'un usufruit (Ulpien, /)., 13, 3, De cond. tril., 1, pr., D., 12, 2, De jurejur,, 11, 2 ; Paul, D., 12, 2, Dejurejur., 30,5 ; ces deux derniers textes sont surtout probants, parce que le serment nécessaire est, verrons-nous, admis dans la condictio triticaria et non dans ïactio ex stipulatu). Elles sont incertaines quand elles ont pour objet des choses indiquées seulement in génère sans que la qualité soit parfaitement précisée (cent boisseaux de bon blé d'Afrique :

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il faut que l'objet soit déterminé dans le contrat d'une manière suffisante pour que l'évaluation du juge ne soit pas impossible, pour que le débiteur ne puisse pas se libérer par une prestation insignifiante. Ainsi par exemple le débiteur a promis du blé et rien n'indique la quatité ; non a conclu une vente, un louage et la fixation du prix, du loyer, a été laissée à l'arbitraire de l'acheteur, du locataire. L'obligation est nulle, et cela en somme faute d'objet présentant un intérêt sérieux pour le créancier.

3. Le point le plus discuté parmi les interprètes modernes est de savoir si l'intérêt doit être pécuniaire. Cette condition a été longtemps présentée à peu près unanimement comme exigée pour toutes les obligations contractuelles ou non. C'était une exagération qui a provoqué une réaction. Mais, en se bornant aux obligations contractuelles, il faut dire que, sauf de rares exceptions, elles impliquent un intérêt .pécuniaire chez le créancier, qu'elles doivent présenter pour lui non seulement un intérêt philanthropique ou d'affection, mais un intérêt appréciable en argent \

D. Enfin la prestation qui fait l'objet de l'obligation doit être stipulée au profit de son sujet actif et non d'un tiers, à la charge de son sujet passif et non d'un tiers. Ce n'est, à notre sens, que l'application naturelle des principes ; car, l'obligation étant un lien entre deux personnes.

Ulpien, D.y 45, 1, De V. 0., 75, 2), des choses dues sous une alternative sans que le choix soit laissé au créancier (Ulpien, Z)., 45, i. De V. 0., 75, 8 ; cf. Gains, 4, 53 d) et enfin, dans la doctrine qui semble avoir prévalu, la constitution d'un usufruit (Ulpien, /)., 45, 1, De V. 0., 75, 3). En partant de là, le nexum, le contrat littéral et le muluum ne font naître que des obligations certaines ; les contrats de bonne foi ne font naître que des obligations incertaines ; le contrat verbal fait naître tantôt des obligations certaines et tantôt des obligations incertaines. 1. La doctrine exagérée selon laquelle l'intérêt devrait être pécuniaire dans toutes les obligations a provoqué une réaction particulièrement extrême de la part de M. de Ihering qui, dans une consultation rédigée en 1888 {Gesamm. Aufsàtze, 3, p. 87 et ss.), admet qu'il suffit à peu près partout d'un intérêt d'affection, d'un intérêt philantliropique. M. Pernice, qui a étudié la question d'une manière plus méthodique, Laheo, 3, 1, p. 172 et ss., a montré, croyons-nous, que l'existence d'un intérêt pécuniaire n'est pas nécessaire pour les droits sanctionnés par le magistrat extra ordinem, ni même pour les actions nées de délits. Mais il nous semble résulter de son étude même que, sauf de rares exceptions, l'objet de l'obligation contractuelle doit présenter pour le créancier un intérêt pécuniaire ; que, comme dit Ulpien (/),, 40, 7, De slatulib.^ 9, 2) pour la stipulation, ea in ohligaiione consistere possunt, quaé pecunia lui praestarique possunt. — Cette question est souvent étudiée à propos des stipulations pour autrui, dans lesquelles on rencontre ses principaux intérêts. Mais elle se rapporte au caractère général de l'objet de l'obligation et il est d'autant plus nécessaire de la signaler à son propos qu'elle peut se poser en dehors de la théorie des stipulations pour autrui, ainsi que le montre l'affaire dans laqtielle fut donnée la consultation de M. de Ihering: une société fondée en Suisse pour le développement du réseau international des voies ferrées demandait, en vertu de l'intérêt philanthropique qui avait motivé sa fondation, l'exécution d'engagements de construction de lignes nouvelles pris envers elle par une compagnie, et la compagnie contestait la validité de l'obligation en invoquant l'absence d'intérêt pécuniaire des créanciers.

elle ne doit, dans sa notion naturelle et première, produire d'effet qu'entre deux personnes. Mais cette exigence n'en écarte pas moins deux ordres de combinaisons auxquelles on a commencé à songer à mesure que les rapports juridiques se sont développés: les stipulations et promesses pour autrui, par lesquelles on prétendrait faire tel ou tel effet du contrat se produire chez d'autres que les parties qui y ont figuré, et le système voisin, mais distinct, de la représentation, selon lequel le contrat lui-même serait réputé conclu par d'autres personnes que celles qui y ont figuré *.

En laissant de côté la représentation que nous retrouverons ailleurs, à nous en tenir aux stipulations et promesses pour autrui, la prestation prise pour objet du contrat ne doit pas constituer une stipulation pour autrui, ni une promesse pour autrui, dit-on en prenant les deux mots dans un sens large s'appliquant à tous les contrats et non pas dans leur sens technique étroit relatif au contrat verbal.

\, Stipulations pour autrui. Les stipulations pour autrui sont nulles en ce double sens qu'elles ne font pas naître d'action pour le stipulant et qu'elles n'en font pas naître pour le tiers. Mais il faut étudier séparément les deux applications de la nullité et il y a eu pour toutes deux des exceptions distinctes.

a) Effet à l'égard du tiers. En principe la stipulation faite au profit d'un tiers ne crée pas d'action pour lui \ Je ne peux en contractant moimême rendre un tiers créancier, stipuler par contrat verbal que mon cocontractant paiera cent sesterces à un tiers, verser ù, une personne une certaine somme et convenir qu'elle fera une rente viagère à un tiers, payer un prix de vente à une personne et convenir qu'elle livrera la chose à un tiers, transférer une chose à titre de dot à une personne et convenir qu'elle la restituera à un tiers ^ Dans aucun de ces cas, le

1. C'est là, croyons-nous, le critérium qui sépare les deux systèmes de la représentation et des stipulations et promesses pour autrui. Ils sont évidemment distincts dans le droit civil français qui admet la représentation et qui proscrit, d'ailleurs assez peu heureusement, les stipulations et promesses pour autrui (art. 1119- 1121). Ils ne le sont pas moins dans le droit romain, qui proscrit à la fois les deux systèmes, mais qui admet aux deux prohibitions des exceptions distinctes. Les deux théories se ressemblent en ce qu'elles sont Tune et l'autre des exceptions au principe que les effets du contrat se produisent chez les parties. Elles diffèrent en ce que la théorie des stipulations et promesses pour autrui tend à faire le contrat produire effet au regard de personnes qu'on ne considère pas comme y ayant figuré et que la théorie de la représentation tend à faire considérer ces personnes elles-mêmes comme y ayant figuré.

2. La règle est posée, non seulement pour le contrat verbal, mais pour tous les contrats, en termes très généraux, si généraux qu'ils impliquent en même temps la prohibition de la représentation, par Paul, /)., 44, 7, De 0. et A., 11.

3. V. par exemple pour la stipulation, Inst., 3, 19, De inut. stip., 4 ; 19 ; pour l'achat fait par le mari pour sa femme, C, 4, 50, Si guis alleri, 6, 3 ; pour la restitution de dot convenue au profit d'un tiers, C, 5, 12, Dejur. dot,, 26.

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tiers n*aura d'action et la raison toute simple est que, dans le système logique, qui a été le système primitif, le contrat, acte accompli entre deux personnes, doit produire effet entre ces deux personnes, donner un droit, une action à celui qui y figure et non pas à un tiers.

Maintenant ce principe, qui fut certainement absolu à l'origine, a reçu avec le temps des atténuations et même des dérogations.

On pourrait citer à la rigueur, au moins comme atténuations, certaines hypothèses où dans le droit classique on admet sans difficulté qu'un tiers peut bénéficier de la convention d'une personne, mais dont le trait commun est que le tiers obtient l'avantage sans avoir besoin d'intenter d'action ^ et qu'à cause de cela les jurisconsultes romains ne considèrent jamais comme des dérogations à la règle qu'on ne peut rendre autrui créancier en stipulant pour lui. Au contraire il y a, dans le droit de Justinien, deux ordres de véritables exceptions où le stipulant pour autrui fait naître une action chez le tiers : la stipulation pour l'héritier, dont la validité ne date certainement que de lui, et un certain nombre de stipulations pour d'autres tiers, dont la validité est plus ou moins exactement représentée par ses compilations comme déjà admise avant lui. -

a. En stipulant pour moi-même, je stipule pour mon héritier et la stipulation ne cessera pas d'être valable, parce qu'au lieu de faire pour moi un seul contrat dont le bénéfice passerait à mon héritier, je le ferai explicitement pour moi et pour lui {mihi et heredi nieo) ; mais, disent les Romains % je stipule pour autrui, en stipulant pour mon héritier sans moi {heredi meo). Et, en partant de la même idée, les jurisconsultes ont également proscrit les contrats aboutissant au même résultat, ne donnant action qu'après la mort"*clu stipulant: la stipulation post mortem meam et aussi la stipulation pridie quam monai\ qui ne pourra être recouvrée qu'après la mort du stipulant.

Ces dernières solutions, qui, comme toute notre théorie, s'appliquaient à tous les contrats, constituaient, a-t-on dit, une erreur juridique, attendu qu'il n'y avait là qu'un terme et que le terme n'empêche pas la créance, dont il retarde l'exigibilité, de naître immédiatement, donc ici de naître chez le stipulant. En tous cas, les deux prohibitions étaient

1. Ainsi : 1° le paiement fait pour autrui qui le libérera, même à son insu, même malgré lui (Gaius, D., 46, 3, De solut., 53) ; 2" la stipulation mj^t aut Titio en vertu de laquelle j'acquiers à Titius, adjectus solutionis gratia, non pas le droit de poursuivre le débiteur, mais celui de recevoir valablement un paiement, dont il me rendra compte, s'il est mon mandataire, dont il gardera pour lui le bénéfice si j'ai fait cette stipulation à titre de libéralité éventuelle à son profit, donandi uiuino (Scaevoln, /)., 45, 1, De V. 0., 131, 1); 3° en matière de louage, la convention par laquelle le propriétaire, en vendant sa chose, a convenu que l'acheteur n'expulserait pas le fermier, respecterait le bail et qui pourra être invoquée contre l'acquéreur par le fermier (C, 4, 65, Locatif 9 : Emptori necesse non est slare colonwn, 7iisi ea lege e)nit).