Inst., 3, 19, De mut. slip

2. Exemples, Inst., 3, 19, De inut. stip., 20 : les tuteurs responsables de la gestion de l'un d'eux stipulent de lui rein pupilli salvam fore ; un individu stipule qu'on paiera une de ses dettes, qu'on remettra de l'argent à son mandataire.

3. On a soutenu ici, en particulier, que l'intérêt d'affection suffisait dans les contrats de bonne foi en invoquant la finale d'une phrase d'un texte de Papinien, D., 17, 1, Mandatiy 54, pr. : Placuit prudentiorihus affecius rationem in bona fidei judiciis habendam. Mais, en admettant que cette finale soit de Papinien (en sens contraire, A. Pernice, Labeo, 3, l,p. 185 et ss,), elle ne constitue qu'une considération générale donnée en faveur d'une solution d'espèce et dont il serait dangereux de tirer une règle d'ensemble. Comme exemples concrets d'action donnée au stipulant, en vertu d'un intérêt d'affection à l'exécution d'une stipulation pour autrui, on peut seulement citer: un texte de Paul, D., 21, 2, De evict., 71, qui donne au père l'action empti à raison de l'éviction du fonds constitué en dot à sa fille, mais qui, dans sa forme première, lui donnait seulement sans doute l'action ex stipulatu duplae dont l'application s'explique par les principes de la stipulation pénale (cf. Pernice, Labeo, 3, 1, p. 185, n. 3); le texte de Papinien, D., 17, 1, Mandait, 54, pr., permettant au vendeur d'un esclave vendu à un individu qui avait reçu de l'esclave le mandat de l'acheter pour l'aifranchir, d'intenter contre cet individu l'action mandati en exécution de l'affranchissement ; enfin d'autres textes permettant au vendeur d'invoquer les clauses insérées dans le contrat de vente dans l'intérêt de l'esclave vendu {D., 18, 7, De serv. exp ., 6 ; 7). II en était sans doute pareillement en matière de fiducie. Nous ne croyons pas au contraire qu'on puisse avec M. Pernice, Labeo, 3, 1, p. 193, cf. p. 189, admettre la même chose en matière de contrat verbal. ^^^"""" ' — -h^

droit classique annulait la promesse faite par une personne pour son héritier et, par identité de motif, à tort ou à raison, la promesse faite par elle pour après sa mort ou pour la veille de sa mort ; mais il validait d'ailleurs, sous le coup des besoins pratiques, celle faite par elle pour le moment de sa mort. Le droit de Justinien valida les promesses antérieurement nulles en passant pour elles par les deux mêmes étapes que pour les stipulations corrélatives, en validant en 528 celles faites pour après la mort du promettant et pour la veille de sa mort et en 531 celles faites pour l'héritier'. Donc désormais, par exception au principe, il y a un tiers qu'on lie en promettant pour lui : c'est l'héritier. Mais c'est la seule exception.

b) Effet à regard du promettant. Ici encore, en règle, la promesse pour autrui, qui n'oblige pas le tiers, n'oblige pas non plus le promettant. Il n'a pas promis son fait^ comme il aurait pu le faire. Il a promis le fait du tiers, comme il ne le pouvait pas. La promesse est nulle, par une conséquence du caractère rigoureux qu'avaient tous les contrats primitifs et qu'ont toujours gardé tous les contrats formels, et tel a certainement été le régime le plus ancien, non seulement à Rome, mais dans tous les milieux juridiques, même dans ceux où ce régime a disparu le plus tôt ^ Ce qu'a promis le promettant c'est son fait, ce n'est pas celui du tiers, on ne peut pas aller derrière les paroles chercher l'intention des parties \

Mais, si la nullité vient des termes de la formule combinés avec la servilité de l'interprétation, elle pourra être écartée par une formule plus explicite et elle n'aura pas de raison d'être dans les contrats d'interprétation plus libre. Elle pourra être écartée par une rédaction plus habile dans le contrat verbal, disent les textes, et elle n'existera pas, croyons-nous, dans les contrats de bonne foi.

La nullité résultant du laconisme de la formule du contrat verbal sera écartée, quand le promettant aura employé une formule plus claire, quand, au lieu de promettre le fait d'autrui {spondesne Titium fidej'ussorem fore ?), il se sera porté fort, il aura promis, ou aura stipulé de lui