V. les textes cités, p. 459, n. 2 et

2. M. Esmein, Mélanges de Borne, 8, 1888, pp. 426-436, en a relevé un exemple très frappant dans le milieu homérique. C'est la scène de l'Odyssée dans laquelle Hépliaistos, ayant constaté l'adultère d'Aphrodite avec Harès, appelle les dieux à témoins. Poséidon le prie de relâcher Harès et lui promet qu'Harès lui paiera la composition réglée par la coutume des dieux. Mais Héphaistos refuse de se contenter de cette promesse, en expliquant, dans des termes ordinairement mal compris par les traducteurs, qu'elle ne serait pas valable. Poséidon en fait une nouvelle, non plus pour autrui, mais pour lui-même, promet que, si Harès s'enfuit, il paiera lui-même le montant de la composition. Et alors Héphaistos consent. V. pourtant une interprétation dilférente dans Partsch, Griechisches BiirgschaftS' rechl, 1, 1909, p. 11, n. 1.

3. Insl., 3, 19, De inut. stip., 3 : Si quis alium daturum faclurumve quid spoponderit, non obligabitur.

son fait personnel {spondesne te e/fecturum ut 7'iiius fidejuOcal ?) '. De plus les parties pourraient encore ici recourir à l'expédient d'une promissio poenae, qui n'empêcherait pas la promesse principale de l'ester nulle, mais qui pousserait le promettant à prendre ses mesures pour la faire exécuter, afin de ne pas encourir le montant de la poena "\

Mais les textes qui parlent de la nullité et des expédients destinés à y parer se rapportent tous au contrat verbal. Si le contrat est de bonne foi, le caractère môme du contrat écarte la nullité qui résulte uniquement de la rigueur d'interprétation des contrats verbaux, de ce que les clauses doivent y être explicites. Dans les contrats de bonne foi, le juge peut chercher l'intention des parties derrière les mots quelconques qu'elles ont employés et par conséquent, quand un des contractants aura promis le fait d'un tiers, on ne supposera pas qu'il a voulu faire un acte nul, on supposera qu'il a voulu faire un acte valable, promettre son propre fait, se porter fort. S'il n'y a pas de textes qui le disent expressément, c'est parce qu'il n'y en a pas qui visent le cas spécial, et la solution est commandée par les principes généraux posés par eux\

II. Cause du contrat. — Il est impossible de concevoir, dans une législation quelconque, une obligation qui n'ait pas d'objet, une obligation pour laquelle on ne puisse dire quid debetur. Au contraire on peut très bien concevoir une obligation qui ait été contractée sans cause, qu'on déclare valable sans se préoccuper de la cause pour laquelle elle a été contractée, du point de savoir cur debetur. Nos législations modernes, qui procèdent en cela du droit romain récent, subordonnent en général la naissance de l'obligation contractuelle au caractère réel et licite de la

1. Inst., 3, 19, De inut. slip., 3 (v. p. 462, n. 1) : Qiiod si effecturum se ut Titiiis darel spoponderit, obligabitur. On peut d'ailleurs remarquer que, sous le coup de besoins pratiques, les lîomains n'ont même pas absolument exigé cette formule explicite pour la validité de certaines promesses imposées par le magistrat. Cf. Girard, N. li. H., 1883, p. 565.

2. Inst., 3, 19, />e inut. stip., 21 ; Ulpien, D., 55, \, De V. 0., 38, 2.

3. II est donc très singulier que, dans notre droit où il n'y a que des contrats de bonne foi, les art. 1119 et 1120. C. civ., aient reproduit là règle qui, à Rome, n'était vraie que pour les contrats de droit strict et aient exigé à peine de nullité que le créancier fasse le débiteur se porter fort. La nullité des promesses pour autrui est forcément lettre morte dans un système où tous les contrats sont de bonne foi. La nullité des stipulations pour autrui se conçoit un peu mieux. Cependant elle ne se concilie pas elle-même très facilement avec l'admission de la représentation, surtout si l'intention de représenter n'a pas besoin d'être exprimée en termes sacramentels : les difficultés doctrinales soulevées par le système, non seulement sur le Code civil, mais dans les pays qui, tout en gardant le droit romain, ont admis la représentation, en sont la preuve. En effet, de deux choses l'une : ou le stipulant est intéressé à l'exécution de ia stipulation, et il a une action ; ou il ne l'est pas, et alors il a eu l'intention de représenter l'intéressé. Le seul motif rationnel qui resterait à notre sens de distinguer les deux théories se rattacherait au point de savoir si le tiers seul a une action en vertu de l'idée de représentation ou si, dans une mesure plus ou moins large selon l'intention des parties, le stipulant en a lui-même une.

cause, c'est-à-dire, dans la terminologie technique actuelle*, du but immédiat en vue duquel le débiteur a consenti à s'obliger. C'est même la raison qui rend important de distinguer la cause, but immédiat en vue duquel on s'oblige, mobile de droit, invariable, toujours le môme dans le même acte juridique, pour le même contrat concret, et le simple motif, mobile de fait, variant pour le même contrat avec les cas isolés, qui porte précisément à poursuivre le but dans lequel consiste la cause, qui est, a-t-on dit, la cause de la cause ^. Dans ce système, le contrat qui dépend de sa cause ne dépend pas de son motif. Mais il peut également exister des législations qui considèrent l'obligation comme aussi indépendante de sa cause que de son motif, comme existant par elle-même, abstraction faite de l'une et de l'autre. Et, si le premier système est un développement logique des principes du droit romain récent, le dernier est celui de l'ancien droit romain.

1. Dans le vieux droit romain où il n'y a que des contrats formels, le contrat est, dans sa validité, indépendant de sa cause en vertu de son principe même ^ Le débiteur est obligé à raison de l'accomplissement d'une solennité, par exemple, dans le contrat verbal, à raison de sa réponse régulière à l'interrogation du créancier. Il ne l'est pas sans elle. Il l'est par elle, quoi qu'il arrive pour le surplus, quand bien même la cause en vue de laquelle il s'est obligé n'existait pas en réalité (ainsi quand il a promis une somme d'argent, croyant la recevoir en prêt, et que les deniers ne lui ont pas été versés ; quand il a promis un bœuf en vertu d'une convention d'échange, croyant qu'on lui promettrait un cheval, et que l'autre promesse ne lui a pas été faite ou qu'elle est nulle pour vice de formes ; quand il a promis un prix de vente, croyant qu'on lui promettrait la chose, et que l'autre partie n'a pas pris cet engagement), quand bien même la cause en vue de laquelle il a fait cette promesse serait illicite ou immorale (quand il a promis cette somme au créancier

1. Cette terminologie est étrangère au droit romain où le mot causa est employé dans des acceptions très variées et en particulier désigne indistinctement la cause et le motif des obligations. V. par ex. causa dans le sens de motif chez Paul, D., 12, 6, De cond. ind., 65, 2.

2. Ainsi l'obligation d'un emprunteur d'argent aura toujours pour cause la translation de propriété de la somme prêtée, la numération des espèces ; le motif pourra consister dans l'une quelconque des raisons innombrables pour lesquelles on peut désirer avoir de l'argent comptant. L'obligation d'un acheteur aura toujours pour cause l'obligation corrélative prise envers lui par le vendeur de lui faire avoir la chose vendue ; le motif sera la raison quelconque pour laquelle l'acheteur désire avoir cette chose.

3. L'existence de la cause a été, si l'on veut, un élément essentiel du nexum, tant que la pesée des deniers a dû y être réelle ; mais il est à croire que, dès avant l'introduction de la monnaie émise par l'Etat, la nécessité de procéder à la constitution de dot, par exemple, a dû conduire à admettre que la pesée réelle pourrait être remplacée par une pesée fictive aussi bien en matière de nexum qu'en matière de mancipation.

pour le déterminer à commettre un délit ou pour l'empêcher de commettre un délit). Le contrat formel existe par lui-môme, indépendamment des raisons qui le font conclure '. C'est, a-t-on dit, un corps simple, un contrat abstrait. Pour qu'il dépende, dans sa validité, de sa cause, de son motif, il faudrait qu'on fît de cette cause, de ce motif, une condition, comme on ne le peut pas dans tous les contrats formels, mais comme on le peut tout au moins dans le contrat verbaP.

2. Au contraire, dans le droit postérieur, les contrats non formels ont leur existence subordonnée à l'existence d'une cause réelle et licite et on a fini par subordonner à la même exigence l'efficacité des contrats formels.

a) A. la différence des contrats formels, qui sont, a-t-on dit, des contrats abstraits, des corps simples, les contrats non formels sont des corps composés, des contrats concrets qui ne sont soustraits à la règle ex pacto actio non nascitur qu'à condition de rassembler en eux certains éléments. Gela peut entraîner, au point de- vue de la preuve, des complications dont l'absence constitue une supériorité pratique du contrat formel ^ Gela produit aussi des conséquences au point de vue de la cause ; car l'existence d'une cause réelle et licite se trouve en fait toujours impliquée parmi ces éléments du contrat. Il en est ainsi dans les contrats synallagmatiques, où la cause de Tobligation d'une des parties est l'objet de l'obligation des autres et où. par conséquent le contrat, dans lequel l'obligation d'une des parties n'aurait pas de cause ou aurait une cause illicite, se trouverait déjà nul parce que Tobligation de l'autre n'aurait pas d'objet ou aurait un objet illicite. Mais il en est de même dans les conventions unilatérales exceptionnellement munies d'action, où la cause est nécessairement un des éléments nécessaires pour constituer le type d'opération exceptionnellement rendue obligatoire, ainsi pour le mutuum, où la numération des deniers, qui est la cause de l'engagement de l'emprunteur, est un des éléments essentiels du contrat, ainsi pour le constitut, où l'existence d'une obligation préexistante en raison de laquelle on prend un jour de paiement est un des éléments essentiels du pacte prétorien. De même il n'y a aucune convention ayant une cause immorale ou illicite dont on ait fait un contrat non formel. La convention ayant une fausse cause ou une cause illicite ne sera jamais valable comme contrat non formel. Il sera donc toujours inutile de faire de l'existence

1. V. par exemple pour le contrat verbal, Gaius, 4, 116 a : Sislipulatus sim a te pecuniam lamquam credendi causa numeralurus nec numeraverim.. . eam pecuniam a te peti posse cerlum est ; dure enim le oportet cum ex stipulatu teneris.

2. Cf. sur la distinction, Julien, D., 39, 5, De donat., 2, 7.

3. Cf. sur ces avantages et sur les tentatives modernes faites en conséquence pour ressusciter, même en dehors du contrat formel, le contrat abstrait de sa cause, Saleilles, Obligation d après le projet du Code civil allemand, pp. 27S-287.

466 LIVRE m. — IV. — TITRE L — CHAPITRE II

de cette cause une condition de formation da co-ntrat. Ce ne serait que pour le motif que cette précaution resterait utile. b) Les contrats formels au contraire restent toujours dans leur nais- ' sance indépendants de leur cause. Et par suite même il serait toujours utile de faire de l'existence de leur cause une condition. Mais on est tout au moins arrivé à en paralyser l'effet, quand ils ont été conclus sans cause ou pour une cause illicite*.

Au cas d'absence de cause, c'est-à-dire pratiquement au cas oCi le débiteur s'est engagé en croyant à l'existence d'une cause qui n'existait pas, il est, à l'époque classique, protégé à la fois par le droit prétorien et par le droit civil. Le préteur lui donne une exception de dol pour refuser l'exécution de l'engagement qu'il a pris sans cause". Le droit civil lui donne une action personnelle, une condkiio^ soit pour demander la restitution de ce qu'il a versé, quand il a exécuté cet engagement par erreur (condictio indebitï), soit même auparavant pour demander sa libération {condictio sine causa) ^ Seulement, à la différence du débiteur engagé par contrat non formel qui pourrait laisser au prétendu créancier le soin de prouver l'existence de la cause, ce sera, qu'il use d'un moyen ou de l'autre, au débiteur qui prétend avoir le droit de ne pas exécuter son engagement à prouver qu'il Ta pris sans cause. Il n'en serait autrement que dans un cas du droit nouveau que nous retrouverons plus loin, dans celui où le débiteur a promis une somme d'argent par contrat verbal en croyant la recevoir à titre de prêt et où sa simple allégation qu'il ne l'a pas reçue astreint le créancier à prouver qu'il l'a bien versée*.

Au cas de cause illicite, celui qui s'est engagé pour une cause illicite, pour que le créancier commette un délit ou s'abstienne d'en commettre un, a une exception de dol pour ne pas exécuter le contrat \ Mais aurat-il une action pour répéter ou demandersa libération? Non, si la cause est illicite des deux côtés (somme promise à une personne pour qu'elle commette un délit)" ; oui, si elle est illicite seulement du côté du créancier (somme promise à une personne pour l'empêcher de commettre un délit) \

1. Cf. sur un développement du droit anglais analogue, mais limité aux contrats reposant sur une cause immorale ou illicite, à l'exclusion des contrats sans cause, Esmoin, N. H. //., 1893, p. 565.

2. Gains, 4, 116 a, après les mots rapportés p. 465, n. 1, continue en disant: Sed quia iniquum est te eo nomine condemnari, placet per exceptionem doli mali te defendi debere.

3. Julien, /)., 12, 7, De cond. sine causa, 3: Condiclione consequi posuni ut liberentur.

4. V. à ce-sujet la version remaniée de Gaius, 4, 116 a, donnée par Juslinien, Inst., 4, 13, De except., 2.