CONTRATS. — CONTRATS RÉELS, COMMODAT, DEPOT, GAGE

qu'elle a péri sans sa faute ; parce que les actions délictuelles nées du \ol et de la loi Aquilia sont intransmissibles passivement, ne répriment que les actes positifs, tandis que les actions contractuelles passent contre les héritiers, permettent de demander compte même des abstentions coupables ; — ensuite et surtout pour Vaccîpiens, qui antérieurement était absolument désarmé, qui n'avait aucune voie de droit pour demander à l'autre de respecter la convention et qui au contraire va désormais pouvoir se plaindre de la violation du contrat, invoquer les droits qu'il en tire soit par sa propre action, soit sur faction intentée contre lui par l'autre partie.

Gomme en matière de fiducie, le mouvement a commencé par des dispositions de l'édit du préteur donnant à l'auteur du dépôt, au préteur à usage, à celui qui avait constitué le gage des actions in factum en restitution * et il a été achevé par le droit civil qui a fait des conventions de gage, de dépôt et de commodat des contrats synallagmaliques imparfaits sanctionnés par des actions de bonne foi directe ^ et contraire -. Mais i l

1. L'existence des formules in facium est attestée pour le dépôt et le commodat par Gaius, 4, 47, qui reproduit la formule de dépôt in facium : Si paret A. Agerium apud N. ISegidium mensam argenleam deposuisse eiimque dolo malo N. Negidi A, Agerin redditam non esse, qnanti ea res erit, tantam pecuniarnjudex N. Negidium A. Agerio condemnalo, si non paret ahsolvilo. Mais elle a aussi été établie pour le gage par les travaux de Lenel sur Tédit, Edictum, § 99 ; et les mêmes travaux ont démontré pour les trois contrats que c'est la formule m facium qui a été la formule la plus importante, celle sur laquelle les commentaires font la théorie du contrat. C'est la réfutation des doctrines anciennes qui essayaient d'expliquer la formule in factum comme un complément accidentel de la formule in fus admis par exception pour quelques cas particuliers et c'est la preuve qu'elle est au contraire la formule principale, la plus ancienne, à côté de laquelle la formule in jus di été un progrès. Ce qu'on pourrait plutôt se demander, c'est si, pour les actions contraires elles-mêmes, les formules in jus n'ont pas été précédées par des formules in factum dont il y a, verrons-nous, quelques traces, par ex. pour le mandat et pour la gestion d'affaires.

2. L'existence de la formule in jus est attestée pour le dépôt et le commodat par Gaius, 4, 47, qui donne la formule du dépôt : Quod A. Agerius apud N. !\egidium mensam argenleam deposuit qua de re agitw\ quidquid ob eamrem N. Negidium A... Agerio dare facere opor tet ex fide bona, efus judex N. Negidium A. Agerio condemnato [N. JR. ajoute le ms.], si non paret absolvito. Elle ne paraît pas plus douteuse pour le gage, qui est également devenu un contrat de bonne foi. C'est par la création de cette action m jus que les trois opérations, antérieurement sanctionnées sur un terrain mal défini par les actions prétoriennes in factum, sont devenues de véritables contrats.

3. On admet généralement avec raison que les actions contrariae sont moins anciennes que les actions directae, V. en ce sens Wlassak, Negoliorum Gestio, 1879, p. 195, Pernice, Labeo, 2, 1, p. 257, et Cicéron, De off., 3,' 17, 70 ; Ulpien, D., 27, 4, De contr. jud., \, 8 (cf. pourtant sur les deux textes, Partsch, Nego-

\tiorum Gestio, 1, 1913, pp. 50 et 54). 11 est probable aussi que les droits qu'elles sanctionnent n'ont été sanctionnés par elles sur le terrain de l'attaque qu'après l'avoir été d'abord uniquement sur celui de la défense, par des exceptions et un droit de rétention. V. en ce sens: Wlassak, en sens contraire. Pernice. Elles n'auraient même guère apparu que vers le temps de Justinien si l'on adoptait partout une idée émise par M. Partsch en matière de tutelle (v. plus haut.

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s'est accompli plus tardivement qu'en matière de fiducie. Les actions de gage, de dépôt et de commodat, qui, à notre sens, sont, comme faction de fiducie, nécessairement postérieures à la loi Aebutia\ paraissent en outre être encore inconnues au temps de César, en Tan 709, date de la loi Julias. Au contraire les trois conventions semblent déjà devenues obligatoires très peu après, au temps d'Auguste et même probablement du triumvirat^ et elles sont toutes trois sanctionnées par des actions de bonne foi au temps de Gains, mais ce dernier progrès paraît avoir été plus tardif pour le gage et le commodat que pour le dépôt *.

Les trois contrats de gage, de dépôt et de commodat se ressemblent: laquant à leur mode de formation, en ce que ce sont tous trois des contrats réels qui supposent pour leur naissance une remise matérielle de la chose, mais non, à la différence du mutuum et de la fiducie, une translation de propriété " ; 2° au point de vue de leurs effets, en ce que ce sont

p. 221, n. 5), selon laquelle il y aurait eu à l'époque classique uniquement un fudicium contrarium, constituant non pas une action indépendante, mais un remaniement de la formule de l'action directe permettant au juge, quand cette action est intentée et seulement alors, de statuer sur les prétentions des deux parties et de condamner Funo ou l'autre. Mais des textes de jurisconsultes classiques qui n'ont pas été jusqu'à présent suspectés d'interpolation sous ce rapport affirment l'existence du droit d'agir indépendant, précisément dans les matières du commodat (Gaius, D., 13, 6, Comm., 18, 4), du gage (Ulpien, D., 13, 7, De pign. act., 9, pr.) et du dépôt (Ulpien, D., 16, 3, Z)ep., 5, pr.), comme du reste aussi dans celle de la fiducie (Pomponius, D., 13, 7, De pign. act., 8, pr. : Lenel, 799).

1. Les raisons sont les mêmes (p. 533, n. 4) : ce sont aussi des actions de bonne foi, qui n'ont pu exister sine lege avant la loi Aebutia, et leur formule la plus ancienne est une formule in /ac/wm qui n'a pu êtie créée parle préteur qu'après la loi Aebutia.

2. En effet, elles doivent être toutes trois à peu près contemporaines et Vaclio depositi direcia, qui est infamante (p. 540, n. 10), ne figure pas dans l'énumération des actions infamantes de la loi Julia de 709, ligne 111. Les actions de bonne foi de dépôt, de gage et de commodat ne figurent pas non plus dans les énumérations d'actions de bonne foi de Q. Mucius Scaevola (p. 534, n. 2), ni même de Cicéron, De nal. deor., 3, 30, 74. Pro Caec, 3, 7. Top., 17, 66. V. en sens contraire, Karlowa, R. fi. G., 2, pp. 601-611. Le seul texte qui puisse faire bésitor est une citation faite par Ulpien de Q. Mucius Scaevola sur la responsabilité dos fautes dans le commodat iD., 13, 6, Commod., 5, 3). Mais il est possible qu'Uipien ait rapporté au contrat nouveau de commodat ce que Q. Mucius disait du prêt réalisé par une aliénation fiduciaire et déjà sanctionné de son temps par une action et on a encore proposé d'autres explications (v. Segré, Studi Fadda, 6, 1906, p. 355, n. 3).

3. \. les textes d'Alfenus Varus, cos. 715, d'Ofîlius, contemporain de César et de Cicéron, de Cascellius, préteur probablement pendant le triumvirat, et du contemporain de César et d'Auguste Trebatius, chez Ubbelohde, pp. 78-79.

4. V. à ce sujet les arguments produits par M. Segré, Studi Fadda, 6, 1906, pp. 333-390. On ne s'expliquerait pas par ex. que le commodat et le gage (Lenel, §§ 98, 99 ; Textes, p. 151) n'aient pas été placés dans le titre des actions de bonne foi de l'édit comme le dépôt (Lenel, § 106 ; Textes, p. 152) s'ils avaient été munis d'actions de bonne foi au même temps que lui.

0. En conséquence, ils peuvent être valablement faits a non domino et le tradens aura l'action du contrat (commodat: D., 13, 6, Coinm., 15 ; dépôt: /)., 16, 3, Dep.y 1, 39 ; gage : D., 13, 7, De pign. act., 9, 4), mais naturellement le con-

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tous trois des contrats de bonne foi, synallagmatiques imparfaits, faisant naître immédiatement au profit du /raû?er?5 une créance de restitution de la chose môme qui a été remise, sanctionnée par Vactio commodali, depositi, pigneraticia directa, et pouvant faire naître après coup au profit de Vaccipiens une créance d'indemnité qu'il a la faculté de faire valoir soit sur l'action en restitution du tradens, soit par une action distincte lui appartenant à lui-môme, par Vactio commodati, depositi, pigneraticia contraria ^ .

Leurs différences tiennent à la destination économique distincte des trois opérations.

1. Comrnodat^. Le prôt à usage (commodatum^ anciennement ulendum datum ') est dans le domaine des droits personnels ce que le jus utendi est dans celui des droits réels. Il a pour but de permettre àl'accipiens de retirer un certain usage d'une chose qu'on lui remet gratuitement à cette fin, en général d'un meuble, mais aussi au besoin d'un immeuble et, même si les parties le veulent, de res quae pondère numéro mensurave constant, qui font plutôt l'objet d'un prêt de consommation, d'un mutuum, mais qui peuvent aussi faire celui d'un prêt à usage, quand on les prête à quelqu'un qui devra les rendre in specie^ par exemple quand on prête des sacs d'argent ou des monnaies précieuses à un banquier, à un changeur qui désire en décorer sa caisse ou son éVàlâ^e (ad pompam vel ostentaiionem)*.

Lecommodataire est débiteur d'un corps certain qu'il est obligé de rendre à l'échéance sauf au cas de perte par cas fortuit. Il est responsable de la perte totale ou partielle survenue non seulement par son dol, mais par sa faute, qu'on apprécie sur le type abstrait de la faute que

trat n'est pas opposable au verus dominus et Vaccipiens est libéré quand il lui a rendu la chose (Z>., 16, 3, Dep., 31, 1).

1 . Le premier moyen, en vertu duquel le juge, si les restitutions en nature n'ont pas lieu, condamne seulement le défendeur au reliquat, pourrait^ à première vue, sembler dispenser du second. Mais d'abord il n'a peut-être été admis qu'après lui ; ensuite il aurait été insuffisant ; car il est possible que Vaccipiens ait à faire valoir des créances et qu'il ne soit pas poursuivi par le tt-adens, par exemple parce que le terme de restitution n'est pas arrivé (créancier gagiste non payé) ; parce que la chose a péri par cas fortuit après la dépense ; parce que la créance, résultant de dépenses successives, venant d'autres chefs, dépasse la valeur delà chose. Cf. Gains, />., 13, 6, Comniod., 18, 4. Pomponius, D., 13, 7, De pign. act., S,pr. (originairement relatif à la fiducie, Lenel, 799). — Le droit de retenir la chose jusqu'à parfait remboursement, qui lui était également accordé dans le commodat {D., il, 2, De furtis, 15, 2), dans le gage et la fiducie (Pomponius, Z)., 13, 7, De pign. act., 8, pr. : Lenel, 799) et, avant Justinien, dans le dépôt {Coll., 10, 2, 6) était insuffisant pour le même motif. — Justinien [C, 4, 34, Dep., 11) enleva au dépositaire ces deux droits.

2. Z>., 13, 6, Commodali vel contra. Inst., h. t., 2. Isidore, Orig., S, 25, 16. Cf. C. Ferrini, Archivio, 52, 1894, pp. 469-499. 53, 1894, pp. 41-73 ; 257-309.

ne commettrait pas un bon administrateur {culpa, culpa levis in abstrac' lo) *. Il doit aussi ne se servir de la chose que de la manière et dans la mesure où le contrat le lui permet, et, s'il en dispose ou s'il s'en sert autrement, il est tenu de cechef de l'action comwiodaii en réparation du préjudice ^ en même temps que de l'amende du furtum rei ou du furtum usus ainsi commis par lui (p. 413, n. 4).

En revanche, il a le droit deseservir de la chose, jusqu'au terme fixé, avant lequel le prêteur ne peut la lui réclamer ^ et il a le droit de réclamer d'abord le remboursement des dépenses extraordinaires qu'il peut avoir eu à faire pour la conservation de la chose \ puis le préjudice qui lui a été causé par les vices de la chose, quand il y a eu de la part d u commodant, non pas une faute quelconque, mais un dol auquel le droit récent a assimilé la faute grossière [dolus, culpa lata) '.

2. Dépôt\ A la différence du commodat qui est fait dans l'intérêt de ïaccipiens, le dépôt est fait dans celui du tradens \ La chose est remise par le déposant au dépositaire pour que celui-ci la garde gratuitement. En conséquence, le dépositaire n'a aucun droit de se servir de la chose et engagera sa responsabilité contractuelle en même temps qu'il commettra un furtum usus, dès lors qu'il s'en servira d'une manière quelconque %'il ne peut pas invoquer le terme convenu pour refuser de la rendre avant l'échéance % et même il encourt les déchéances groupées sous le nom d'infamie, s'il se laisse poursuivre et condamner sur l'action depositi directa au lieu de rendre spontanément ^^. En revanche, il n'est responsable que de son dol et de sa faute lourde", comme le commodant, parce qu'il rend comme lui un service gratuit. Il sera donc libéré par la perte de la chose dans tous les autres cas ".

Pour la même raison, il peut, soit par Vac'Ao depositi contraria^ soit sur Vactio depositi directa du déposant, réclamer la totalité de ses