CONTRATS. — CONTRATS RÉELS, COMMODAT, DEPOT, GAGE

ciae contraria en indemnité du préjudice causé par l'exécution de la convention, donnée à l'acquéreur*. La convention de fiducie est restée pratique jusqu'après la fin de la période des jurisconsultes classiques. Elle n'a disparu que par contre-coup de la désuétude de la mancipation et de Vin jure cessio '.

II. Commodat, dépôt, gage. — L'aliénation fiduciaire, employée à réaliser un dépôt, un prêt à usage ou un nantissement, a présenté, de tout temps, aussi bien depuis l'admission de Taction fiduciae qu'auparavant, des inconvénients évidents pour celui qui y jouait le rôle d'aliénateur. Ayant aliéné, il n'avait plus sur sa chose ni droit de suite ni droit de préférence; il avait seulement un droit de créance sanctionné par l'action fiduciae depuis la création de cette action. Si le dépositaire, l'emprunteur avait aliéné la chose contrairement au contrat, si le créancier auquel elle avait été donnée en nantissement l'avait aliénée sans

étaient tout d'abord déterminés par les clauses de la convention. Nous aurons l'occasion de revenir sur celles de la fiducia cum creditore, en étudiant l'aliénation fiduciaire comme procédé de sûreté réelle. Nous avons déjà vu que l'action résultant de la fiducia manumissionis causa ou de la fiducia cum amico peut être intentée même à raison de clauses insérées dans l'intérêt des tiers et aussi au moins en principe (même dans le commodat ?) au moment que veut l'aliénateur, puisqu'il a le droit de révoquer. Dans les deux, l'acquéreur est tenu de son dol et de sa faute, mais on discute si la faute s'apprécie partout selon le même type ou selon des types différents d'après le caractère concret de l'opération réalisée par aliénation fiduciaire (v. dans le premier sens, Pernice, Labeo, 3^ 1, p. 139, n. 2 ; dans le second, Heck, Z. S. St., 10, 1,889, p. 126). On discute aussi si ïactio fiduciae donnée au cas de fiducia cum amico et de fiducia manumissionis causa ne peut être étendue aux applications symétriques du droit des personnes. Elle y est écartée par deux textes, Fapinien, Coll., 2, 3, 1 ; Labéon, chez Paul, D., 1, 7, De adopt., Zi, que les uns considèrent comme l'expression de la règle et les autres comme des dérogations spéciales.

1. Paul, Sent., 2, 13, 7. Ulpien, D., 13, 7, /)e pign. aci., 22, 3. 4 ; 24, pr. : Lenel, 903. L'utilité de cette action est la même ici qu'en matière de gage, de dépôt et de commodat (p. 539, n. 1). On pourrait comme là se demander si elle n'a jamais eu de formule m factum (p. 537, n. 1).

2 La fiducia cum creditore, qui fut celle qui subsista le plus longtemps à cause des avantages supérieurs à ceux du gage et de l'hypothèque qu'elle présentait pour le créancier, est, admet-on généralement, encore visée, en l'an 395, dans la constitution d'Honorius et Arcadius, C. Th., 15, 14, De infirmandis quae sub tyrannis, 9 : Pignoris alque fiduciae obligalio perseveret. En revanche les textes qui, jusqu'à une époque avancée du moyen âge, continuent à parler de fiducie (cf. Kohier, Pfandrecht.'iche Forschungen, 1882, pp. 80-89), n'entendent certainement par là, à partir d un certain moment, qu'une sûreté quelconque. Cf. Savigny, Hist. du dr. rom., 2, p. 142, n. d. Le point douteux est de savoir à partir de quand 11 en est ainsi. Parmi les documents postérieurs à 395, où Ton a cru retrouver l'aliénation fiduciaire romaine, le plus vraisemblable nous paraîtrait le papyrus de Ravenne de 453 environ, Marini, Papiri diploinatici, 1805, p. 73, cité par M. Kohier, p. 80, où il est question d'un fonds queni Tranquillus quondamsub certa depectione fiduciae nexu obligaverat. Sur une autre allusion moins nette de la lettre de Sidoine Apollinaire citée p. 527, n. 2 [nil quidem loco fiduciae pignorisque vel argenti séquestrons vel obligans praediorum), cf. Esmein, Mélanges, p. 381 et ss.

que le contrat le lui permît, raliénation était \alable, la chose ne pouvai t être réclamée au tiers acquéreur. Si l'acquéreur avec fiducie devenait insolvable, l'aliénateur ne pouvait non plus la reprendre pour la soustraire aux créanciers ; car il n'était pas propriétaire, il n'était, avec son action en reddition de compte, qu'un créancier comme les autres. Gela dut conduire de bonne heure à essayer de réaliser les mêmes opérations dans les formes qui sont celles des trois contrats modernes de dépôt, de commodat et de gage et dont le caractère est précisément de ne pas déplacer la propriété, de déplacer seulement la détention, dans le dépôt et le commodat, la possession, dans le gage. Il n'y ajamais eu d'obstacle à ce qu'on remît une chose à autrui, tout en restant propriétaire, en le chargeant de la garder ou en l'autorisant à s'en servir ; tout au moins depuis une certaine époque, il n'y en a pas eu à ce qu'on remît à une personne la possession d'une chose à titre de sûreté*.

Sans doute la convention qui accompagnait cette remise de la détention ou de la possession n'a pas été immédiatement munie d'action. Mais cela n'empêchait pas l'auteur de la remise d'avoir une protection. 11 n'en avait pas sur le terrain contractuel, en vertu de sa convention, à moins qu'il ne l'eût transformée en contrat verbal. Mais il avait une protection sur le terrain du droit commun. A la différence de l'aliénateur avec fiducie^ il reste propriétaire et par conséquent il a les droits attachés à la propriété. Il peut reprendre sa chose, comme propriétaire, par la revendication, s'il ne peut la reprendre, comme créancier, par une action personnelle.fEn outre, il peut avoir certaines actions délictuelles : Vaclio furtiy si Vaccipiens a voulu s'approprier la chose ; depuis la loi Aquilia, l'actio n damni injuria dati^ s'il l'a détériorée ; il a même, en matière de dépôt, une action pénale spéciale, une action au double établie, nous apprend un texte, par les XÏI Tables contre le dépositaire infidèle ^ Et on conçoit donc que ces conventions aient pu vivre longtemps dans la pratique avant d'être la source d'actions contractuelles distinctes.

Cependant ici encore la création d'actions propres naissant de la convention, de véritables actions contractuelles devait être un progrès : d'abord pour le tradenSf parce que la revendication lui était donnée contre racci/92e)?5 comme contre tout tiers détenteur, à condition qu'il eût la chose entre les mains, tandis que, dans l'action contractuelle, ceiaccipiens est débiteur de la chose, est obligé de la rendre, à moins de prouver

1. A vrai dire cette sûreté n'existe juridiquement que depuis la reconnaissance des interdits, avant laquelle le gagiste n'avait aucune voie de droit, et même que depuis l'introduction de la procédure formulaire, avant laquelle il n'aurait pas eu d'exception contre la revendication du propriétaire (Gaius, 4, 108).

2. Paul, Coll., 10, 7, 11 : Ex causa depositi ex lege duodecim iahularum in duplum aciio datur, edicto praeioris in simplum. Cette action ne peut être l'action da contrat qui n'existe pas encore en 109 (p. 538, n. 2). Ce doit être une action pénale fondée sur le délit du dépositaire infidèle.