jD., 50, 17, De R. /., 47, pr

2. On a discuté si cette gestion résulte du mandat lui-même ou seulement de son exécution. C'est, à notre avis, une question de circonstances.

3. Gains, 3, 156. Insl., h. t., 6. Le motif donné là par Gains et Justinien : Quia non aliter Titio credidisses quant si tibi mandatum esset, est invoqué chez Ulpien, D., h. t., 6, 5, pour valider, quand il existerait, toute espèce de mandat dans l'intérêt exclusif du mandataire : Plane si tibi mandavero , quod tua intererat, nulla erit mandati actio, nisi mea quoque interfuit : aut si non esses facturus, nisi ega mandassem etsi mea non interfuit, tamen erit mandati actio. La finale aut si non esses facturus... dont le sens exact est discuté (cf. Vangerow, 3, § 659, n. 3. 4 ; Windscheid, 2, § 412, n. 21) se révèle, à notre avis, comme venant des compilateurs par une particularité que nous n'avons pas vu relever : c'est que, d'après la place que le texte occupe dans le commentaire de l'édit d'Ulpien (Lenel, 907), l'action qu'il aurait donnée au cas de conseil ayant déterminé à faire un acte désavantageux, ne serait pas, comme veut évidemment dire le texte actuel, l'action mandati contraria en indemnité, de la formule de laquelle le commentaire n'arrive que beaucoup plus loin (Lenel, 910. 911), mais l'action mandati directa en exécution, que le jurisconsulte commentait seule dans ce passage et sans doute dans plusieurs autres après lui (Lenel, 907. 908. 909).

4. Javolenus, D., h. «., 36, 1 : Mandatum gratuitùm esse débet. Paul, D., h. t.^ 1,4: Mandatum nisi gratuitùm nitllum est^ nam originem ex offîcio atque amicitia trahit, contrarium ergo est officio merces : interveniente enim pecunia, res ad locationem et conductionem potius respicit. Jnst.^ h. /., 13. En conséquence certains travaux font l'objet d'une locatio operarum ou d'une locatio operis faciendi^ s'ils sont fournis moyennant une rémunération, et d'un mandat, s'ils sont fournis gratuitement.

5. Ulpien, D., 50, 13, De exlr, cogn., 1 : Lenel, 2289. Cf. A. Pernice, Festgabe

du louage, voir dans cette rémunération une merces. Au lieu de cela on la qualifia d'ordinaire de noms différents (/iono5, honorarium, salarium) et on en fit l'objet d'une cognitio extra ordinem où le magistrat pouvait aussi bien l'allouer en l'absence de convention qu'en modifier le montant au cas de convention expresse*. Mais, quoi qu'on ait dit, cela n'empêche pas le mandat de substituer et par exemple l'indemnité des dépenses de pouvoir être réclamée dans la procédure ordinaire par l'action mandati contraria, en même temps que Vhonos le sera selon la procédure extraordinaire ^.

II. Effets du mandat. — Le mandat a, comme tout autre contrat, pour seul effet propre de faire naître des obligations entre les parties '.

1 . Le mandataire est obligé à accomplir le mandat et à rendre compte . Il doit d'abord accomplir fidèlement le mandat* : ainsi, quand il a été chargé de faire un achat, il est responsable du défaut d'exécution, s'il n'a pas acheté, et il est responsable de la défectuosité ou de l'irrégularité de l'exécution, s'il a mal acheté : il doit alors réparation en tant qu'il y a un préjudice et qu'il a été causé par sa faute qui, dans le système définitif, s'apprécie in absiracto ^ Il est ensuite tenu de rendre compte, de

fur Beseler, 1885, pp. 51-78 - Archiviô, 1886, pp. 116-148 ; Z. S. St., 14, 1893 , p. n9.

1. Cf. sur le terme salarium, Mommsen, Dr. publ., 1, pp. 343, n. 2, 347, n. 2. Ulpien, D., 50, 13, De extr. cogn., 1, 10-13. Le magistrat indiqué est en général'le gouverneur de province : quant à celui qui était compétent à Rome, un seul texte {D., h. t,, 1, 14) parle, à côté du gouverneur, du préteur {praeses ve t praetor). Mais, remarque Pernice, il est douteux qu'il s'agisse là de Tun des deux préteurs ordinaires, urbain et pérégrin, préposés à l'administration de la justice civile, d'abord, parce qu'Ulpien ne paraît pas en parler, dans le traité de omnibus îrihunalibus dont le texte est extrait, ensuite parce que les deux voies de droit distinctes (n, 2) ne seraient guère concevables, si les deux instances dépendaient du même préteur. II est donc possible qu'il s'agisse plutôt là d'un préteur spécial. M. Kuebler, Festschrift f. Hirschfeld, 1903, pp. 59-60, pense même que le texte original aurait parlé des tribuni plebis qui paraissent, d'après Juvénal, 7, 228 : Rara tamen merces quae cognilione tribuni non egeat, avoir statué à Rome sur les honoraires des maîtres d'école et auxquels il rapporte les livres 8 et 9 du traité d'Ulpien : Lenel, 2289-2295. V. les objections dans Lefèvre, Rôle des tribuns en procédure civile, Thèse Paris, 1910, pp. 227-261 .

2. Sévère et Caracalla, C, 4, 35, Mand., 1 : Adversus eum, cujus negotia gesta sunt, de pecunia quam de propriis opibus vel ab aliis mutuo acceptam erogasti, mandati actione pro sorte et usuris potes experiri, de salaria quod promisit a praeside provinciae cognitio praebebitur . Cf. aussi sur l'action mandati direcia en exécution, Ulpien, />., 17, 1, Mand., 6, pr. Nos anciens auteurs n'ont donc pas eu tort de croire que le droit romain avait connu le mandat salarié ; c'est le Code civil, art. 1986, qui a eu tort de le conserver.

3. Nous n'avons pas plus ici qu'en matière de société à nous occuper de la mesure dans laquelle le mandant peut être poursuivi en vertu des contrats du mandataire ou même agir contre les tiers en vertu de ces contrats. C'est une question que nous étudierons dans son ensemble en nous occupant des effets des contrats.

4. Paul, Z>., 13, 6, 6'omm., 17, 3 : Voluntatis est suscipere mandatum, necessitatis consummare. Gains, D., 17, 1, Mand., 27, 2.

5. Ulpien, D., 50, 17, De H. J,, 23. Dioclétien, C, 4, 35, Mand,, 11 ; 13. Mais cf. Modestin, Coll., 10, 2, 3.

remettre au mandant tout ce qu'il a touché pour lui, au cas où il était chargé de recouvrements ; au cas où iî était chargé d'un achat, de lui faire passer non seulement la créance de la chose vendue née de la vente, mais l'action née de la stipulation du double*. Ces droits du créancier sont garantis par l'action mandati directa^ qui entraîne l'infamie contre le mandataire au cas de condamnation ^

2. De son côté, le mandataire aura tant l'action mandati contraria qu'une défense contre l'action mandati directa pour demander au mandant de l'indemniser des dommages que lui aura causés l'exécution du mandat. Le mandataire rend un service gratuit ; mais il ne doit y perdre que sa peine. S'il a fait des déboursés, il a le droit de demander que le mandant l'en rencibourse ; s'il a dû prendre des engagements, promettre un prix de vente, il a le droit de demander que le mandant le dégage de l'obligation ou lui fournisse le moyen d'y faire face'. La seule condition de cette créance du mandataire est qu'il se soit conduit conformément à la volonté du mandant ; peu importe que l'opération prescrite par le mandant ne fût pas bonne ; le mandataire n'en était pas juge.

Seulement on peut se demander ce qui arrive quand le mandataire s'est écarté de la volonté du mandant. Il n'y a pas de difficulté, quand l'écart est total, quand il a acheté une maison au lieu d'une autre ; l'opération lui sera laissée pour compte sans préjudice des dommages-intérêts qu'il pourra devoir pour inexécution du mandat*. Il n'y a pas non plus de difficulté quand l'écart est partiel, mais que l'opération est divisible, quand, ayant reçu mandat de cautionner pour moitié une dette du mandant, il l'a cautionnée pour le tout : il y a mandat pour une moitié et pas de mandat pour l'autre \ Mais la difficulté surgit, quand l'écart est partiel et l'opération indivisible, quand, étant chargé d'acheter une maison pour 100.000 sesterces, le mandataire l'a achetée pour 150.000. Incontestablement le mandataire ne peut pas forcer le mandant à accepter l'opération à ces conditions, fùt-elle excellente. Mais on s'est demandé s'il pourrait le forcer à la prendre aux conditions fixées par le mandat, ce qui lui serait avantageux au cas de moins- value de la chose achetée. Les Sabiniens soutenaient la négative. Les Proculiens, dont l'opinion a prévalu, admettaient l'affirmative". ^

1. Mandataire chargé de recouvrements: Paul, Z)., h. t., 59, pr. Mandataire chargé d'acheter: Uipien, /)., h. t., 8, 10 ; Papinien, />., 41, 2, De A. v. A. P.,

2. Cicéron, Pro Rose. Am., 38, 111 : Si quis rem mandatam non modo malitiosius gessisset sui quaesius aul commodi causa, verum etiam negligentius, eum majo' res summum admisisse dedecus e.zistimabant ; itaque mandati constitutum est judicium non minus turpe quam furii. Lex Julia, 1. 111 [Textes, p. 87 ; cf. le fr. d'Esté, Textes, p. 79). Gaius, 4, 182.