Paul, D., h. t., 5, 5 (Lenel, 1322, n

6. Paul, D., h. t., 5, 3 : Quod si faciam ut des et posteaquam feci cessas dare, nulla erit civilis actio et ideo de dolo dabitur.

nés *. Et en conséquence, toutes les combinaisons se seraient trouvées, dès avant la fin de l'époque classique, uniformément sanctionnées par cette action en exécution.

Mais, on peut, croyons-nous, considérer aujourd'hui comme établf que le système des contrats innommés ne date, dans cette forme et avec cette portée générale, que de Justinien qui a, pour le constituer, composé de matériaux très disparates le titre du Digeste relatif à la matière et fortement interpolé le texte où se trouve décrit le développement historique communément admis ^ Dans le développement historique réel, les nova negotia paraissent avoir d'abord été surtout protégés empiriquement à Taide d'actions prétoriennes in factum ^ dont la concession est conseillée au magistrat, particulièrement par des Sabiniens tels que Javolenus, Julien et Gains*, mais aussi par des jurisconsultes plus anciens, ainsi par Alfenus Varus^ peut-être aussi par Proculus*', et encore dans certains cas par Papinien ' et Ulpien ^

Quant au droit d'agere praescriptis verbis selon le procédé indiqué par Labéon, il a bien été^ utilisé dans certains cas par certains juriscon-

1. Ulpien, D., h. /., 15. Alexandre Sévère, C.,2, 4, De /rawsacf,, 6 (interpolée : p. 607, n, 7).

2. V., sur le premier point, Gradenwitz, Inierpolationen, p. 124, et surtout A. Pernice, Z. S. St., 9, 1888, pp. 233. 254. Quant au second, l'interpolation du texte fondamental de Paul, D., h. t., 5 (Lenel, 1322), ne paraît désormais pouvoir prêter à controverse qu'au point de vue de sa plus ou moins grande largeur (Lenel, loc. cit., Gradenwitz, Interpolationen, pp. 131-135). Les remaniements se sont certainement étendus aux deux courts titres {D., 19, 3, De aestimatoria ; 19, 4, De rerum permiitatione) qui précèdent.

3. Papinien, D., h. t., 1, pr. : Nonnumquam evenit, ut cessantibus judiciis produis et vulgaribus actionibus, cum proprium nomen invenire non possumus, facile descendemus ad eas, quae in factum appellantur. M. Pernice fait remarquer et Pomponius disait peut-être déjà, D., /i. i., 11, qu'il y a dans ces actions in farAum complétant le système des contrats un développement symétrique à celui des actions in factum complétant celui des délits, en particulier en matière de damnum injuria datum (p. 423).

4. Javolenus, D., h. t., 10; Julien, D., 2, 14, De pact., 7, 2 (p. 599, n. 4), d'où il résulte que l'attribution de l'action civile à Julien dans le même cas, D., h, t., 5, 2, est une interpolation, Z),, h. t., 13, 1 (p. 601, n. 4) ; cf. Africain citant Julien, D., h. t., 24 (p. 601, n. 4) ; Gaius, D., h. t., 22 (p. 601, n, 4). Ces actions in factum, dont la portée est obscurcie dans les compilations, ont probablement eu, dans la doctrine sabinienne, beaucoup plus d'importance que les tentatives infiniment plus connues faites pour étendre dans certains cas les actions nées des contrats nommés (échange, p. 551 ; vente sous condition résolutoire, etc.).

5. Alfenus, D., h. t., 23 (cf. Pernice, Labeo, 2, p. 407, n. 51).

6. Proculus, D., h. t., 12: In factum existimo judicium esse reddendum.

7. Papinien, D., h. t., 1, pr..(n. 3). Les compilateurs ont nécessairement remanié la suitiî du texte ; car il continue en donnant des exemples d'action civilis in factum (p. 598, n. 2).

8. Ulpien, Z)., h. t., 13, pr. D., 13,6, Commod., 5, 12. Paul, 19,4, D., De rer. perm., 1, 1 : Unde si ea res, quam acceperim vel dederim, postea evincatur, in factum, dandam actionem respondetur, reproduit, en matière d'échange, une solution de ce genre donnée par un auteur plus ancien (Julien, pense Pernice, Z. S. St. y p. 255, n. 4).

suites pour sanctionner les nouveaux contrats ; mais cela ne s'est fait ni avec toute l'étendue ni dans l'ordre méthodique auxquels feraient croire les compilations de Justinicn. D'un côté, la première opération sanctionnée par l'action civilis incerli, celle qui figure dans Tédit de Julien comme type et qui était la seule ou la principale à l'époque de sa confection, est un contrat innommé qui ne rentre ni dans la combinaison dont des, ni dans la combinaison 6/0 ut facias, le contrat estimatoire, où un individu remet une chose à un autre sans l'en rendre propriétaire pour qu'il lui rende soit cette chose, soit une somme convenue '. D'autre part, on a bien pu admettre, au cours des temps, l'application de cette action civile à côté du cas d'aestimatum, au cas d'échange et dans beaucoup d'autres '\ Mais c'est seulement Justinien qui a posé la règle générale donnant partout l'action praescriptis verbis, qu'il est peut-être le premier à appeler de ce nom ^ et dont par suite il a ajouté la mention dans- ' beaucoup d'endroits de ses compilations, non seulement dans des textes qui l'appelaient auparavant actio civilis incerti, mais dans des fextes qui parlaient d'autres actions, ainsi des actions in factum accordées par Julien et d'autres^.

1. V. Lenel, Edictum, § 112. Pernice, Z. S. St., p. 259. S'il y avait eu par exemple dans l'édit une formule de l'action donnée au cas d'échange, la controverse sur le point de savoir si l'échange rentrait dans la vente eût été tranché e dès lors, au lieu d'être encore agitée du temps de Gaius, 3, 141, et même de Paul D., 18, 1, De C. E., 1, 1 (p. 551, n. 6). L'action a donc été donnée au cas d'aestimatum avant de l'être au cas d'échange, peut-être d'ailleurs parce que la transition entre la fonction ancienne et la fonction nouvelle était ménagée là par le caractère ambigu de l'opération.

2. En laissant de côté les vestiges au reste assez clairsemés d'applications contractuelles antérieures de l'action, les jurisconsultes de l'époque des Sévères admettent le droit d'agere praescriptis verbis, non seulement au cas d'échange, mais dans d'autres hypothèses rentrant dans les combinaisons do ut facias (Papinien, Z)., h. t., 7), facio ut facias (Papinien, D., h. t., 9; Marcien, D.,h. ^, 25), facio ut des (Ulpien, D., h. f., 15) et souvent en invoquant l'idée de convention synallagmatique dégagée par Aristo (Papinien, Z>., A. f., 8 ; Ulpien, Z)., h. t., 15 ; Marcien, D., h. t., 25). Seulement il est impossible d'admettre que le droit universel d'agere praescriptis verbis en vertu de la convention synallagmatique exécutée d'un côté ait été admis par eux comme règle générale, d'abord parce que, pour plusieurs opérations rentrant dans le schéma attribué à Paul, l'introduction postérieure du droit d'agir est prouvée par des interpolations avérées (précaire, transaction, peut-être restitution de dot: pp. 606. 607) ; ensuite parce que pour plusieurs autres cas ces jurisconsultes donnaient encore des actions prétoriennes in factum qui n'ont été fondues avec raction praescriptis verbis que par Justinien.

3. M. Gradenwitz a soutenu que cette expression de latinité médiocre a été insérée dans les textes par Justinien avant lequel les jurisconsultes auraient parlé seulement et correctement d'agere praescriptis verbis (v. par exemple, D.,h. /., 7 ; 19, pr. ; 25). Les objections de M. ?(aber, Mneniosyne, 22, p. 70 et ss., qui ont convaincu M. Lenel, Edictum, p. 292, n. 1 {Edit, 2, p. 187, n. 1) ont été combattues par M. Audibert, Mélanges Gérardin, pp. 29-36.

4. Il n'a fait qu'un changement de langue dans ceux qui parlaient d'ac/îo civilis incerti (par exemple, D., 2. 14, De pact., 7, 2, p. 599, n. 4) ; mais il a fait un remaniement de droit dans ceux qui parlaient d'une action prétorienne in factum-

Cette orientation générale donnée, nous indiquerons quelles sont, dans le plein achèvement du système, les conditions de formation des contrats innommés, les actions qu'ils font naître et les variétés les plus saillantes de ces contrats.

I. Éléments essentiels. — Indépendamment des conditions de validité de tous les contrats : consentement de parties capables, objet certain, cause licite, il faut, pour que le contrat innommé se forme et devienne civilement obligatoire, pour que l'action en exécution puisse naître : 1** une convention synallagmatique : il n'y a pas de contrat innommé, si on n'a pas convenu d'une prestation réciproque, si la prestation convenue Test seulement à la charge de l'une des parties * ; 2° l'exécution par Tune des parties de sa prestation ; en sorte qu'à la différence de ce qui a lieu dans les contrats consensuels, chacune des parties peut empêcher le contrat de se former, se dédire impunément de la convention en ne faisant pas sa prestation et en refusant celle de l'autre, en sorte aussi'que le contrat ne sera pas formé quand celle prestation n'aura pas été régulièrement accomplie et par conséquent n'aura pas été accomplie en droit, ainsi, dans la convention d'échange, quand celui qui aura livré la chose n'aura pas rendu celui qui l'aura reçue propriétaire^.

II. Effets du contrat. — L'effet essentiel du contrat innommé comme de tous les contrats est de faire naître une action personnelle en exécution. Celui qui a exécuté sa prestation demandera l'exécution de la contre-prestation par l'action civile que sous Justinien tout au moins Ton appelle praescriptis verbis, qu'on appelait auparavant civilis incerti, civilis in factum^ mais à côté de laquelle il garde, avec quelques modifications, la condictio ob rem dati pour reprendre sa propre prestation et il a même parfois pour la même fin une troisième action, la condictio ex poenitentia des interprètes.

\^ Il peut d'abord ageve praescriptis verbis par l'action civilis in faclum. A l'époque de la procédure formulaire, cette action commencera, comme dans sa fonction première, par une clause, indiquant l'opération accomplie, pour laquelle on discute si c'est une praescriptio ou une de-

€t qu'il a ainsi reportés à une action civile (Julien, D., h. /., 13, 1 : In factum putat actionem Julianus dandam, id est praescriptis verbis ; Africain, D., h. t., 24 : Tutius esse praescriptis verbis in factum actionem dari; Gaius, Z)., h. t., 22: In factum dandum esse judicium, id est praescriptis verbis. V. sur ces additions multiples de la mention de l'action praescriptis verbis^ Grademvitz, Interpolaîionen, pp. 127-145. C'est seulement par suite d'une addition de ce genre que le Sabinien Pomponius est représenté comme donnant l'action praescriptis verbis, D., h. /., 26, pr. (Lenel, 684 ; cf. Graden^vitz, p. 143 ; Pernice, Labeo, 3, p. 221, n. 3) et cela porterait à se de mander s'il n'en est pas de même de trois autres textes où on lui en attribue la concession, Z)., h. t., 16, pr. ; /)., 4, 3, De d. m., 9, 3 (Lenel, 46) et D., 10, 2, F. E., 18, 2.