Z)., 19, 4, Perer. permut

momtralio ' et qui portera par exemple pour le cas de contrat estimatoire : quod A. Agerius N, Negidio mensam argenteam aestimaiam uendendam dédit, pour le cas d'échange : quodj A, Agerius N. Negidio hovem dédit ut N. Negidius A. Agerio equum daret ; puis elle continuera par une inientio, qui est in jus, et qui est en outre à notre avis toujours de bonne foi " quidquid A . Agerius N. Negidio dare facere oportet ex fide bona, où par conséquent le juge pourra tenir compte du dol, sous-entendre les clauses de style, etc. ; enfin elle se terminera par la condemnatio prescrivant au juge de condamner à des dommagesintérêts égaux à la valeur de la contre-prestation convenue, au cas d'échange, à la valeur du cheval : quanti'ea res erit, condemna. Et, sous la^ procédure extraordinaire, elle a gardé les mêmes caractères de fond, 2° En outre il aura parfois la condictio ob rem daii, qui diffère de la précédente en ce qu'elle est de droit strict et non de bonne foi et en ce qu'elle tend à demander la restitution de la prestation faite sans cause et non la contre-prestation convenue, la restitution du bœuf .et non la remise du cheval. C'est une action étrangère à l'idée de contrat, fondée sur l'idée d'enrichissement sans cause, que le copactisant avait avant la reconnaissance du contrat. Par suite, elle peut exister même quand les conditions du contrat ne sont pas réunies, par exemple quand il n'y a •pas eu de contrat d'échange de formé parce que celui qui a reçu le bœuf n'en a pas été rendu propriétaire, mais qu'il y a cependant eu remise matérielle d'une valeur dont on peut réclamer la restitution. A l'inverse, elle peut ne pas exister, quand les conditions du contrat sont réunies et que par suite l'action en exé.cution existe, lorsque la prestation quia été accomplie n'est pas susceptible de restitution, que c'est un service matériel, par exemple celui du dégraisseur qui a nettoyé un' vêtement pour un salaire à fixer plus tard ^ Mais les conditions de cette action peu-

1. V. à ce sujet Lenel, Edictum, p. 292 {Edit, 2, p. 18). La clause est désignée du nom de demonstralio par Stéphane, Basiliques, 11, 1, 7.

2. Vintentio est in jus, d'après Neratius, D., h. t., 6 (p. 599, n. 2). On a douté qu'elle fût toujours de bonne foi, parce que Justinien, /nst., 4, 6, De act., 28, le dit seulement pour les cas de contrat estimatoire et d'écliange (praescriptis verbis quae de aestimato proponitur, et ea'quae ex permutatione compelit). Mais sa façon de parler se conçoit très bien depuis que l'on sait que le cas de Vaestimatum était celui dont la formule se trouvait dans l'édit (proponitur) et auquel il aura ajouté

•celui d'échange^ comme le plus important. De plus la diversité de nature de l'action ne concorderait pas avec l'unité qu'il a voulu lui donner et la manière dont en parlent certains textes qui viennent de lui (Z>., 43, 26, De prec, 2, 3 : p. 608, n. 1). Pour l'époque antérieure, on pourrait à la rigueur concevoir que l'action eût été tantôt de bonne foi et tantôt de droit strict, mais nous ne croyons pas -qu'il y en ait d'indice.

3. Marcien, D., h. t., 25, l'exclut d'une manière générale pour la répétition •d'un fait. Mais d'autres textes font des restrictions et on paraît avoir fini par -donner une condictio, au moins quand un enrichissement a été fourni à l'autre partie (D., 12, 6, De cond. ind., 26, 12).

vent être réunies en même temps que celles du contrat, quand la prestation a été régulièrement faite et qu'elle est susceptible de restitution. Alors, à la différence de la partie du contrat consensuel qui a exécuté et qui, sauf convention Contraire, ne peut demander que la contre-exécution, ne peut demander la résolution du contrat, la partie du contrat innommé, le copermutant, qui a exécuté, peut à son gré demander la contre-prestation, le cheval, par une des actions, ou la restitution de sa prestation, le bœuf, par l'autre. C'est une singularité qui n'est pas injustifiable rationnellement*, mais qui s'explique historiquement par l'idée qu'il n'a d'abord eu que la condictio et que l'autre action est venue ensuite s'y juxtaposer sans là supprimer, ni d'ailleurs naturellement se cumuler avec elle. \

On peut seulement se demander si la reconnaissance du contrat, qui n'empêche pas la condictio de subsister, n'a pas eu une influence sur ses conditions d'exercice. Anciennement, puisqu'elle était fondée sur ridée d'enrichissement sans cause et non sur celle de contrat, elle devait pouvoir être intentée même quand l'autre partie n'était pas en faute de n'avoir pas fait sa prestation, ainsi quand cette contre-prestation était devenue impossible, devait porter sur un corps certain qui avait péri. On pouvait, au cas d'échange, réclamer le bœuf par la conrfich'o, quoique le cheval eût péri. Depuis la reconnaissance du contrat, on ne pourrait agere praescriptis verbis en exécution après la mort du cheval. Pourrat-on néanmoins intenter la condictio ? Les textes ne sont pas parfaitement d'accord. Le Digeste en contient encore quelques-uns qui procèdent de l'ancien point de vue étranger à l'idée de contrat 2; mais il y en a d'autres ^ qui prouvent que, soit dès l'époque classique, soit au moins au temps de Justinien *, la condictio a été solidarisée avec l'action ^?'fl^scnp-

1. Le coéchangiste est, dit-on, plus digne d'intérêt que le vendeur, parce qu'il n'a pu former le contrat qu'en se découvrant, en se dépouillant de sa chose.

2. Celse, i>., 12, 4, De cond. c. d., 16 (Lenel, 73) : Dedi tibi pecuniam {P . Krueger : rem ; v. p. 561, n. 2), ut mihi Slichum dares... Et ideo, si mortuus est Slichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Slichum dares. M. Pernice signale comme appliquant les mêmes principes au cas où on a donné quelque chose pour qu'un esclave fût affranchi dans un certain délai et où il est mort après ce délai sans avoir été affranchi, Ulpienf citant Proculus, Z)., 12, 4, De cond. c. d., 3, 3 (Lenel, 772) et Julien, Z)., 12, 1, De R. C, 19, pr.

3. Dioclétien, C, 4, 6, De cond. c. rf., 10 : Pecuniam a te datam, licet causa, pro qua data est, non eulpa accipîentis, sed forluito casu secula non est, minime repeti posse certum est. Paul, D., 19, 5, De P. V. A., 5, 1, in fine : Sed si scyphos tibi dedi, ut Stichum milii dares, periculo meo Stichus erit ac tu dumtaxat culpam praestare debes. Ulpien, D., 12, 4, De cond. c. d., 5, 4, subordonne également à l'idée de retard l'obligation de restituer de celui qui a reçu quelque chose pour affranchir un esclave. V. pour le cas voisin d'un voyage, Ulpien, D., 12, 4, De cond. c. d.,5, pr.

4. Pour l'époque de Justinien, si les textes sont interpolés, pour celle des jurisconsultes classiques, s'ils sont sincères. M. Pernice, Labeo, 3, 4, pp. 302-307, soutient la première idée en considérant comme interpolés la const. de Dioclétien, qui présente en effet des particularités suspectes {Labeo, 3, 1, p. 304, n. 2),

tis verbis, a été soumise aux mêmes conditions, s'est transformée d'action en restitution indépendante en une action en résolution qui n'existe que lorsqu'existe l'action en exécution.

3° Enfin il faut citer une troisième action, la. condictio propter poenite ntiam qui est représentée par les textes comme existant dans certains cas pour réclamer la prestation déjà faite en dehors de tout retard dans l'exécution de la contre-prestation convenue*. D'après une doctrine qui n'a jamais été très répandue en France, il n'y aurait là que des applications du droit commun de la condictio ob rem dati^ qui n'aurait pas é té restreinte dans ses conditions d'exercice par l'influence de l'action praescriptis verbis, qui aurait toujours continué à exister en dehors de toute condition de retard ou de faute de l'autre partie. D'après une autre doctrine qui a longtemps dominé chez nous, ce serait une application restreinte aux contrats innommés analogues au mandat, du droit de révocation du mandant. Il paraît aujourd'hui établi que cette institution est une création de Justinien opérée par voie d'interpolation de textes antérieurement relatifs à la fiducie pour la plupart '. Mais cela laisse subsister la question de son étendue d'application ; nous croyons qu'elle doit être restreinte aux hypothèses visées par ces textes, c'est-à-dire principalement au cas de transfert de propriété d'un esclave fait pour

le texte de Paul, D., h. t., 5, 1 (et. Gradenwitz, Interpolationen, p. 132 et ss.) et celui d'Ulpien, /)., 12, 4, De cond,. c. cf., 5, 4 (cf. encore Gradenwitz, p. 167), et en rapportant le fr. 5, pr., du môme à un ordre d'idées spécial. V. en sens contraire, Hugo Krueger, Z. de Griinhut, 22, 1895, pp. 321-325.

1. Ulpien, /}., 12, 4, De cond, c. rf., 5, pr. (Lenel, 43); 3, 2, 3 (Lenel, 772). V. par ex. D., h. t., 3, 2 : Sed si tibi dedero, ut Stichum manumittas , si non facis, possum condicerCy aut si me poeniieat, condicere possum. 3 : Quid si ita dedi, ut intra certum tempus manumittas ? Si nondum tempus praeterierit, inhibenda erit repetitio, nisi poeniteat : quod si praeteriit, condici poterit. L'autre texte, beaucoup plus long, s'occupe d'argent remis à quelqu'un pour qu'il fasse un voyage et d'esclave remis à un tiers pour qu'il l'affranchisse.

2. L'interpolation, qui avait déjà été soutenue par le président Favre et par M. Mann, Das Poenitenzrecht, 1879, a été démontrée d'une manière plus complète par M. Gradenwitz, Interpolationen, pp. 146-179, dont les conclusions ont notamment été adoptées par M. Lenel, Z. S. St., 9, 1888, pp. 181-182, et par M. Pernice, Labeo, 3, 1, pp. 261-263. Ainsi que l'a particulièrement relevé M. Lenel, elle a sans doute été provoquée par la préoccupation de maintenir, au cas d'aliénation d'esclaves à charge de les affranchir, le droit de révocation qui résultait des règles de la fiducie (p. 532, n. 4) et qu'on ne voulait pas laisser disparaître avec ce contrat. C'est ce qui a fait introduire une condictio pour obtenir les mêmes résultats dans L>., 12, 4, De cond. c. d., 5, 1 (cf. Gaius, /)., 17, 1, Mand., 17, 1 : Lenel, 232 ; Julien, Z>., 17, 1, Mand., 30 : Lenel, 218 ; Ulpien, D., 39. 5, De Don., 18, 1 : Lenel, 1606) ; puis on l'a étendue aux cas voisins, mais de type différent, où l'on a remis quelque chose pour qu'un esclave soit acheté et affranchi (Z)., h. t.. 5, 2) ou simplement soit affranchi {D., h. t., 3, 2. 3) et où les additions : aui si me poenitat condicere possum, nisi poeniteat se distinguent encore clairement par la gaucherie avec laquelle elles interrompent l'exposition, et enfin à celui encore plus éloigné visé /)., h. t., 5, pr. Cf. en sens contraire, Bekker, Z. S. St., 13, .1892, pp. 116-119, Karlowa, R. R. G., 2, 2, pp. 771-772 et la réplique de Gradenwitz, Z. S. St., 14, 1893, pp. 121-125.

qu'on l'affranchisse, et aussi à celui (l'argent remis à une personne pour qu'elle accomplisse un voyage.

III. Principaux contrats innommés. — Dans le système définitif exprimé par les compilations de Justinien, toutes les conventions synallagmatiques exécutées par une des parties, qui ne sont obligatoires ni comm e contrats réels ni comme contrats consensuels, sont uniformément sanctionnées, en qualité de contrats innommés, par l'action praescriptis verbis et c'est moins un intérêt de doctrine juridique qu'un intérêt de curiosité de fait qu'on peut trouver à relever les principaux exemples concrets de conventions rendues obligatoires par ce procédé qui figurent dans les sources. Nous citerons seulement le contrat estimatoire, l'échange, le partage, la convention de restitution de dot, la donation sub modo, la transaction et le précaire.

1. Va€stimatum\ le contrai estimatoire est le contrat innommé que l'édit a pris pour type, celui qu'il donne comme exemple du droit à'agere praescriptis verbis et par conséquent probablement celui qui a été reconnu le premier. Le propriétaire d'une marchandise, un négociant en gros, la remet à un individu, petit détaillant, marchand des rues, sans l'en rendre propriétaire, avec estimation, pour être créancier de l'estimation si la chose est vendue, ou, sinon, de la restitution. On hésitait pour savoir si cette convention constituait une vente, un louage ou un mandat \ On s'est tiré d'affaire en donnant l'action civilis în factura, qui apparaît donc là dans la fonction primitive pour laquelle elle fut inventée en même temps qu'elle sanctionne comme premier contrat innommé une convention qui, la propriété n'étant pas transférée % ne rentre ni dans la combinaison do ut des, ni dans la combinaison do ut facias. La seule difficulté, sur laquelle il existe une antinomie dans les textes, est de savoir si la chose est aux risques de Vaccipiens ou du tradens *.

2. L'échange (permutatio) ', seul nommé par les Institutes à côté de Vaesiimatum, est le plus important des contrats innommés, le type des contrats do ut des, le type aussi des contrats innommés voisins du contrat consensuel de vente, avec lequel les Sabiniens voulaient le confondre ; il en diffère, dans la doctrine qui a prévalu, en ce que les deux parties s'y engagent à dare ; en ce qu'il se forme re ; en ce que celui qui Ta formé par sa prestation a non seulement une action en exécution,

1. D., 19. .3, De aestimatoria. Cf. Lenel, Edictum, § 112. Thaller, Mélange Appleton, 1903, pp. 639-655.