Cf. A. Pernice, Labeo, 1, p. 510. Karlowa, p

4. On admet très généralement que tous les adpromissores promettent la même chose que le débiteur principal en employant le mot idem. Mais, ainsi que l'a justement relevé M. Pernice, Z. S. St., 19, 1898, pp. 182-189, cette formule qui ne s'accorderait peut-être pas parfaitement avec l'idée du Jussum n'est pas pour le fidéjusseur la formule des textes. Ce qu'ils disent de lui, ce n'est pas qu'idem fide jubet, c'est qu'id fide sua esse jubet. V. surtout parmi les textes cités par M. Pernice, p. 182, n. 3. Ulpien, Z)., 45, 1, De V. 0., 75, 6 : Id f\de tua esse jubés ? et l'acte de Transylvanie, Textes, p. 842 : Id fide sua esse jussit Titius Primitius d{ie) s(upra) s{cripta) s{ortem) cum u{suris) r{ecte) p{rohe) s{olvi). Ajoutez lés .actes75|r^v»iie n°' 1, 3, 5. Textes, pp. 844-846. 847. Les textes où la caution

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PLURALITÉ DE SUJETS. — CAUTIONNEMENT 765

Tant les règles anciennes que celles de la loi Furia ne pouvaient naturellement viser que la sponsio et la fidepromissio seules connues jusqu'alors ; on en conclut que ces règles ne s'appliquaient pas au fidéjusseur: qu'il pourrait garantir des obligations nées d'une source quelconque ; que son engagement passerait à ses héritiers ; qu'il ne serait pas libéré par les deux ans de la loi Furia et qu'il pourrait, malgré l'existence de cofidéjusseurs, être poursuivi pour le tout*.

Ces trois formes de cautionnement verbal ne satisfaisaient pas encore à tous les besoins. Etant réalisé verbis, le cautionnement était impossible, quand le contrat verbal ne pouvait être fait, entre sourds et muets, ce qui n'est pas très grave, et entre absents, ce qui l'est beaucoup plus. Afin de combler la lacune, on introduisit deux derniers modes de cautionnement consensuel, possibles entre absents : l'un avant l'obligation principale, le mandàtum pecuniae credendae, où la caution donne mandat au créancier de prêter au débiteur et où, par une application un peu irrégulière des règles du mandat, on décide 'qu'elle sera comme tout mandant tenue envers le mandataire par l'action mandali contraria de l'indemniser du dommage causé par l'exécution du mandat, ici par le prêt^ ; l'autre après, le pacte de conslitut ou de receptum par lequel ia caution se porte jure praetorio débitrice envers le créancier de ce que lui doit déjà le débiteur principal ^.

promet idem ne se rapportent pas au fidéjusseur (Varron, De l. Z»., 6, 69 ; Pomponius, D., 45, i, De V. 0., 5, 2) ou ne lui ont été rapportés que par des interpolations (v. par ex. Julien, £)., 46, 3, De solut., 34, 1 : Lenel, 717) ou par des corrections gratuites venant d'idées préconçues (acte de vente n» 1 ; le texte de Gaius, 3, 116, est au moins incertain). Au reste la doctrine a, malgré la différence de formule, considéré l'obligation du fidéjusseur comme ayant aussi bien que celle des autres adpromissores nécessairement le même objet que celle du débiteur principal, V, p. 766, n. 6, p. 768, n. 1.

1. Gaius, 3, 119. 120. 121. L'introduction de la fidejussio paraît postérieure à la loi Furia du Vf» siècle (p. 770, n. 4) et même à la loi Cicereia, du milieu du VII' (p. 760, n. 1). En revanche, elle est, à notre avis, d'après l'interprétation naturelle de Gaius, 3, 124, antérieure à la loi Cornelia (p. 766, n. 9;, qui est elle-même antérieure, d'après le même Gaius, 3, 125, à la loi d'Auguste sur la vicesima hèreditatis de l'an 759 de Rome, 6 ap. J.-C. et que l'on attribue souvent au dictateur L. Cornélius SuUa. Cette dernière attribution conduirait à placer la création de la fidejussio au milieu du VII« siècle de Rome. Mais elle est gratuite (cf. par ex. p. 4l, n. 3) et M. Levy nous paraît avoir établi, pp. 117-124, que l'existence de la fidejussio au VU" siècle est incompatible avec l'absence absolue de témoignage qui lui soit relatif avant Labéon. Cela porte à penser qu'elle a été créée sinon par Labéon, comme pense M. Levy, au moins et plus probablement un peu avant lui, dans la première moitié du VIll« siècle de Rome, et que la loi Cornelia a été rendue un peu après, également vers la première moitié du Vlll« siècle.

2. Cette opération est, comme on le voit, un doublet de la fidejussio (p. 764, n. 4). Gaius, 3, 156, nous apprend que sa validité était contestée par Servius Sulpicius, en vertu des principes du mandat (p. 583, 2°) et a été admise sous l'influence de Sabinus ; Julien exprime la conclusion en disant, D., 17, 1, Mandati, 32 : Neque enim multo referre [puto) praesens quis inlerrogalus fidefubeat, an absens vel praesens mandet. V. en dernier lieu, Rortolucci, B. ht. D. R., 27, 1915, pp. 128-191.

3. V. p. 615, n. 0, pour le constitut et p. 617, n. 6, pour le receptum argentarii.

Nous allons étudier ici, en même temps, pour Vadpromissio, pour les pactes prétoriens de constitut et de receptum et pour le mandalum pecuniae credendae, les conditions d'existence, les effets et l'extinction du cautionnement.

I. Conditions d'existence de cautionnement. — Sans parler de la conclusion du contrat verbal, du mandat et du pacte, parmi lesquels seul ce contrat verbal a des formes sacramentelles fort atténuées ici comme partout avec le cours des temps ', le cautionnement implique, pour exister : !« une dette principale à garantir qui, pour la sponsio et la fidepromissio, devait être née verbis, mais qui en dehors de cette réserve pouvait indifféremment être civile ou naturelle ^ née d'une source ou d'une autre % même principale ou accessoire {fidejussor fidejussoris)* ; 2° une dette accessoire qui ne peut être assumée, quant à la personne, que par une personne capable de s'obliger pour autrui % mais qui surtout, quant à l'objet, est soumise à certaines règles précises. Dans ï adpromissio l'obligation du débiteur accessoire a nécessairement le même objet que celle du débiteur principal ^ Dans le constitut, cet objet peut être ou n'être pas le même \ Dans le mandatum pecuniae credendae, où le mandant contracte simplement l'obligation indéterminée d'indemniser du préjudice causé par le mandat, il est toujours différent. Mais, quel que soit le ' procédé, l'obligation de la caution ne peutexcéder l'obligation principale ^. La caution peut s'engager à moins que le'débiteur principal (et même une loi Gornelia de portée peu claire fixa au taux de son engagementun maximum assez bas ^) ; mais elle ne peut s'engager à plus. Si elle s'est enga-

i. V. par ex., Ulpien, D., 45, 1, De V. 0., 30 : Sciendum esl generaliter, quod si quis se scripserit fidejussisse, videri omnia sollemniter acta . Inst., Ii. t., 7; 8. Cf. pp. 488-490.

2. Adpromissio : Gaius, 3, 119. 119 a. Constitut : p. 615, n. 2. Mandatum pecuniae credendae, à plus forte raison : p. 778, n. 3.

3. Il semblerait que le mandat, intervenant avant l'obligation principale, ne peut s'appliquer à Tobligation née d'un délit ; mais ce n'est qu'une apparence : il peut, comme la fidéjussion, intervenir pour amener le créancier à concéder un délai ; car celui qui donne mandat au créancier de concéder un délai est tenu (/>., 17, 1, Mandati, 12, 14). Le constitut, quoique s'appliquant seulement à l'argent et aux denrées, peut garantir toutes les dettes parce qu'il peut avoir un objet différent de celui de la dette principale (n. 7).