Gaius

4. L'opinion selon laquelle les sponsores et les fidcpromissores devraient s'engager au même moment que le débiteur principal a été autrefois très répandue.

Ensuite, en vertu d'une règle qui semble remonter à une antiquité juridique reculée, à la conception primitive que presque tous les peuples se sont faite du cautionnement, l'engagement de ces cautions s'éteint par leur mort, ne passe pas à leurs héritiers *. De plus, une loi spéciale motivée par des considérations politiques, la loi Furia, accorda aux cautions d'Italie deux privilèges de nature à rendre leurs engagements moins pénibles, mais aussi par contre-coup à diminuer la sûreté des créanciers : aux termes de cette loi, les sponsores et les fidepromissore& d'Italie sont libérés par l'expiration d*un délai de deux ans depuis l'échéance de la dette et, quand il y en a plusieurs, le créancier, au lieu de pouvoir demander le tout à chacun, est obligé de diviser sa poursuite entre ceux vivants à l'échéance, qu'ils soient solvables ou non^

Pour éviter ces inconvénients anciens ou nouveaux, pour donner aux créanciers une sécurité plus grande, la pratique inventa une autre forme de cautionnement verbal, la fidejussio, où la caution assume, par une sorte dejussum, les conséquences de Tacte % probablement en répondant à uneinterrogationportantqueique chose comme: i^icîewe tuaid esse jubés?*"

Elle a perdu beaucoup de terrain surtout à cause de la loi Gicereia qui prouve que les cautions peuvent ne pas se connaître (p. 760, n. 1). Mais la loi Gicereia ne prouve cela que pour l'époque fort récente où elle a été rendue. Pour les temps plus anciens, il y a de sérieuses raisons de croire que, comme la plupart des législations archaïques, le droit romain a commencé par exiger que l'engagement des cautions suivît immédiatement celui du débiteur principal. Non seulement cette idée fournit une transition entre le système où l'intervention, même immédiate^ d'une partie nouvelle entraîne novation et celui où cette intervention peut se produire même longtemps après la formation de la dette principale. Non seulement elle explique comment Ja formule idem spondesne a pu suffire d'abord partout avant d'être complétée par des formules telles que quod Titius mihi spopondit, idem spondesne ; non seulement elle rend seule bien compte de la façon dont Justinien parle du moment où peut intervenir le fidéjusseur, Inst., h. /., 3, à la fin d'un développement faisant opposition aux règles de la sponsio. Mais surtout, si la doctrine encore défendue par les Sabiniens selon laquelle l'addition d'un sponsor est une cause de novation (p. TIO, n. 2), a pu subsister même après qu'on pouvait l'adjoindre sans novation, elle n'a pu naître qu'au temps où il fallait refaire le contrat pour joindre ce sponsor au débiteur principal.

1. Gaius, 3, 120^ où l'on remarquera la réserve relative au pdepromissor pérégrin dont le droit plus avancé admettrait la transmissibilité ; sur l'intransmissibilité primitive de l'obligation de la caution, en droit germanique et en droit hindou, cf. Esmein, Etudes sur les contrats dans le très ancien droit français^ pp. 89-90. 131-132; Kohler, Z. fur vergl. R. W., 2, 1882, p. 183.

2. Gaius, 3, 121 (p. 758, n. 2). Cf. p. 759, n. 1 ; p. 765, n. 4.