Ulpien, D., 45, 2, De duob . reis

3. Paul, Sent., 2, 17, 16. Ulpien, D,, 13, 5, De pec. const., iS, 3.

4. Dioctétien, C, 8, 40 (41), De fidefuss., 19, dit, en termes généraux, qu'au cas de fidejussio, de mandat ou de tout autre cautionnement, le créancier a la libéra electio.

5. Le système du droit développé est exposé par Papinien » [ Paul, D., 45, 1, De

PLURALITÉ DE SUJETS. — CAUTIONNEMENT 769

Un autre procédé pouvait intervenir, non plus au moment de la formation du contrat, mais à celui de son échéance, de la menace de poursuites. Le débiteur accessoire, Vadpromissorf qui croit le débiteur principal solvable et qui veut éviter d'être poursuivi le premier, peut, si le créancier y consent, lui donner mandat de poursuivre le débiteur principal. En poursuivant le débiteur principal en vertu de ce mandat, le créancier éteindra l'action née de la fidejussio, mais, s'il n'est pas payé par le débiteur principal, il aura contre le fidéjusseur l'action née du mandat \

Un dernier procédé plus direct est une convention entre le créancier et le fidéjusseur par laquelle celui-ci renonce à se prévaloir de l'eUet extinctif de [3. lilis conteslalio, consent à se laisser poursuivre malgré elle si le débiteur principal ne paie pas. Cette convention eût été évidemment nulle dans l'ancien droit où la règle de l'effet extinctif était d'ordre public, quant au fond, et où, quant à la forme, le simple pacte ne pouvait donner une action remplaçant celle éteinte de plein droit par la déduction en justice. Plus tard, on a pu, en négligeant le premier point de vue et en se tenant au second, admettre, dans les cas où la titis contestalio opérait seulement exceptionis ope, que cette exception serait paralysée par une réplique tirée de la convention de renonciation à l'effet extinctif^ et Justinien nous apprend que cette convention était de style de son temps. C'est même en partant de cette clause de style qu'il a déclaré, dans une constitution de l'an 531, abolir l'effet libératoire produit par la litis contestatio au cas de pluralité de débiteurs ^

A partir de cette constitution, la litis contestatio faite avec lé débiteur principal a laissé subsister la créance contre le fidéjusseur, comme elle avait toujours laissé subsister celle contre le mandator pecuniae credendae ou le constituant. Mais, à partir d'alors aussi, la liberté de choix laissée au créancier, qui ne s'était jamais expliquée que pour Vad~ promissor, ne s'expliqua plus nulle part. Le créancier n'épuise plus son droit en poursuivant le débiteur principal avant la caution. Il n'y a plus d'obstacle à lui imposer dans ses poursuites un ordre conforme à la destination économique du cautionnement dont le but est de protéger le créancier contre l'insolvabilité du débiteur. Justinien créa quelques années après, en l'an 535, au profit de la caution, le bénéfice d'ordre ou de discussion, en lui permettant de renvoyer le créancier qui la poursuivrait

V. 0., 1)6. Mais cf. sur le second point, Celse, Z?., 12, 1, De R. C, 42 pr. et les observations de Gide, Novalion^ p. 15û, n. 2.