C, 8, 40 (41), De fidejuss

770 LIVRE m. — IV. — TITRE V

en permier lieu à discuter d'abord le débiteur principal dans des conditions qu'à vrai dire il détermine seulement en partie ^

b) Pluralité de cautions. Au cas de pluralité de cautions, le principe est que le créancier a contre chacune les mêmes droits qu'il aurait contre une caution unique. Ghac une est obligée pour le tout envers lui. Il peut jusqu'à ce qu'il soit payé, poursuivre successivement les mandatores pecuniae credendae, parce que la litis contestatio avec l'un ne libère pas plus les autres que celle avec le débiteur principal'. Il peut, pour la même raison, poursuivre successivement les constituants. Au cas â'adpromissio, il libère tous les débiteurs accessoires en en poursuivant un avant la réforme de Justinien, et il ne les libère plus depuis. Mais, à toutes les époques et quelle que soit la forme du cautionnement, il peut choisir celui qu'il veut poursuivre et il n'est pas non plus en principe obligé de fractionner sa demande. Seulement sur ce dernier point, le système a reçu deux tempéraments successifs, l'un au temps de la République, l'autre en droit classique.

Le premier trop énergique, spécial aux sponsores et aux fidepromissores d'Italie, date de la loi Furia^ loi politique du YP siècle*, qui décida que la dette se diviserait entre les cautions vivantes à l'échéance.

1. Nov. 4. Justinien invoque, danslej^r., de vieux précédents que M. Brassloff, Zur Kenntniss d. Volksrecht, 1902, pp. 22-26, 65-69, a cherchés dans la pratique de l'Egypte romaine. V. en sens contraire Bortolucci, B. Ist. D. R., 17, 1906, pp. 265-316. Cf. Mitteis, Grundzûge, pp. 267-268. D'après le texte de la novelle, c. 1, le bénéfice est subordonné à la présence du débiteur principal. On déduit de là généralement qu'il doit être exclu, quand la poursuite contre le débiteur principal serait infructueuse ou plus difficile que celle contre la caution, par ex. lorsqu'il est en état de cessation de paiements ou d'insolvabilité notoire, quand il n'y a pas d'action contre lui, quand il est tenu seulement d'une obligation naturelle. On déduit d'autres textes que la caution perd le droit d'en profiter en niant la dette (£>., h. ^,10, 1). Enfin on discutait si ce bénéfice ne pouvait pas être écarté par une renonciation faite au moment du contrat (exemple dans le papyrus de l'an 583, P. Oxy., I, 136), et la question a été résolue affirmativement, pour les cautions données à des banquiers, par la nov. 136. Le C. civ., art, 2021, admet à la fois le bénéfice de discussion et la faculté d'y renoncer d'avance qui le rend à peu près illusoire.

3. Gains, 3, 121 : llem sponsor et fidepromissor lege Furia biennio liberantur, et quotquot erunt numéro eo tempore quo pecunia peti potest, in tôt partes diducitur inler eos obligatio et singuli in viriles partes obligantur. .. 121 a : Cum lex Furia tantum in Italia locum habeat. . . D'après les fr. des disputationes d'Ulpien, n» 3 {Textes, p. 491), les cautions italiques sont celles qui se sont engagées en Italie, en quelque lieu que se soit engagé le débiteur principal.

4. La loi Furia est, d'après le témoignage positif de Gains, postérieure à la loi Appuleià qui, supposant l'existence de provinces, est nécessairement plus récente que la création de la province de Sicile en 513. Elle est donc au plus tôt du VI" siècle. D'autre part, faisant naître une manus infectio pro judicato au lieu de dispenser de payer (p. 771, n. 1), elle apparaît par là même, à notre sens, comme antérieure à la loi Aebutia {Org. jud., 1, pp. 196-197), qui date, verrons-nous, du début du VII» siècle. En outre, elle est, d'après la vraisemblance et le langage de Gains, antérieure à la loi Vallia qui transforma tous les cas de manus injectio sauf deux en cas de manus infectio pura. Cela ne permet guère de la faire descendre

PLURALITE DE SUJETS- — CAUTIONNEMENT

Cette loi ne supprimait pas la solidarité entre les cautions, ne faisait pas la dette se diviser entre elles comme elle se serait divisée entre plusieurs débiteurs conjoints, entre plusieurs héritiers du même débiteur, entre lesquels la division aurait eu lieu dès le principe, sans que le décès postérieur de l'un d'eux y changeât rien. Ici la division a lieu seulement à l'échéance : le prédécès d'une des cautions nuit aux autres. Mais la division ainsi opérée a. lieu à l'échéance, sans avoir besoin d'être demandée, que les cautions soient solvables ou non. En sorte que l'insolvabilité de l'une nuit au créancier et non aux autres ; que la mort de Tune après l'échéance nuit au créancier et non pas aux autres et qu'en de mandant à l'une plus que sa part le créancier commet un manquement à la loi réprimé par une action spéciale*. Le système de cette loi fut

plus bas que la fin du VI» siècle et cela rend, nous semble-t-il, impossible de l'attribuer avecM. Appleton, Z. S. Si., 26, 1905, pp. 36-39, à P. Furius, tribun en 654. 1. Selon Gaius, 4, 22, la loi Furia de sponsu établit une manus injectio pro judicaio adversus eum qui a sponsors plus quant virilem partem exegisset, c.-à-d. sans doute contre celui qui avait obtenu judiciairement de la caution plus que sa part (v. sur le sens à'exigere, Karlowa, Legisaktionen, 1872, p. 193 ; en sens contraire Lenel. Z. S. St., 30, 1909, p. 336). Il résulte donc clairement de là que le créancier qui demande le tout à une caution ne commet pas une plus petitio et obtient judiciairement le paiement, que c'est seulement par suite de ce paiement que la caution aura contre lui la manus injectio en répétition créée par la loi qui n'est donc pas pour ce chef ce qu'on appelle, dans la division d'Ulpien, Heg., 1, une lex perfecta, mais soit une lex imper fecta, soit plutôt une lex minus quam perfecta {v. Senn, Leges perfectae, imperfeciae et minus quam perfectae, 1902, pp. 12-87 ; mécanisme semblable ou voisin dans d'autres lois minus quam perfectae, telles que la loi Furia iestamentaria, et la loi Marcia de foeneratorihus, p. 526, n. 6, ou imperfectae, telles que la loi Plaetoria, p. 233, et, croyons-nous, la loi Cincia sur les donations). Et cela montre que le texte de Gaius, 3, 121, où l'on a cru voir le contraire, exprime simplement le régime du temps de la procédure formulaire où le sponsor a tiré de son droit de répéter une exception pour ne pas payer. Cependant M. Appleton soutient que la manus injectio s'appliquait seulement au cas exceptionnel où le sponsor a payé par ignorance de l'existence des autres cautions et qu'il pouvait au contraire repousser la demande en invoquant la plus petitio dans le cas normal où il connaissait les autres cautions. Cette façon d'écarter pour Ihypothèse principale la solution de Gaius, 4, 22, nous semble inadmissible, d'abord parce qu'il n'est pas sûr qu'au temps de la loi Furia les sponsores pussent avoir contracté à des moments différents et que la loi Cicereia paraît bien être venue parer plus tard à des inconvénients qui n'existaient pas encore de ce temps ; ensuite parce qu'alors il y aurait eu dans la loi Furia non pas les deux dispositions dont parle Gaius, 3, 121, mais trois ; enfin et surtout parce que, si la manus injectio n'avait dû servir qu'à ceux qui auraient payé par erreur, on n'aurait pas créé cette voie de droit spéciale pour des gens déjà protégés par le droit commun de la répétition de l'indu, soit à l'époque à laquelle nous plaçons la loi, soit encore plus en l'an 654 auquel M. Appleton la fait descendre. A la vérité. M. Appleton a objecté. Mélanges Gérardin, p. 3, que la condictio indebiti serait ici hors de cause parce qu'elle est exclue quand on a payé l'indu sur une demande où lis infîliando crescit in duplum (p. 630) et que précisément l'action de la loi Furia n'existe qu'en vertu d'un jugement. Mais cette objection ne fait, nous semble-t-il, que mieux souligner l'étroitesse invraisemblable de portée à laquelle le système réduit la disposition de la loi. Les règles de droit commun qui régissent la condictio indebiti ne sont ni plus ni m oins critiquables pour les sponsores que pour les autres personnes. Par

probablement la cause de la confection d'une autre loi, la loi Cicereia, obligeant le créancier, à peine de nullité du cautionnement, à déclarer publiquement le montant de la créance et le nombre des cautions \ Il fut encore plus probablement l'un des grands motifs de l'introduction de la fidejussio.

Le second tempérament a été introduit par une constitution d'Hadrien précisément dans l'intérêt des fîdéjusseurs ", desquels il fut étendu immédiatement aux mandatores pecuniae credendae^ et seulement par Justinien aux cautions par constitut*. Il cherche à concilier l'intérêt du créancier et celui des cautions en laissant les cautions responsables de leur insolvabilité réciproque, mais en les dispensant de payer plus que leur part à chacune, quand elles sont solvables '. La division est désor-

conséquent, si le sponsor avait été considéré comme payant l'indu quand il payait toute la dette par ignorance de l'existence des autres cautions, on l'eût trouvé suffisamment protégé par ce droit commun, on n'eût pas fait une loi spéciale afin d'ouvrir la répétition de l'indu payé après jugement au sponsor qui l'avait payé par suite d'une erreur sur le nombre des cautions à la différence des autres personnes et même des autres sponsores qui avaient payé l'indu après jugement par suite d'une autre erreur.

1. Gaius, 3, 123. Si le créancier n'a pas fait la praedicUo, on peut intenter contre lui dans les trente jours une action préjudicielle pour faire vérifier an ex ea lege praedictum sit et en cas de négation, les cautions sont libérées, dit Gaius. Cette loi qui paraît avoir eu pour but de permettre aux cautions d'invoquer la loi Furia et que Gaius nous dit n'avoir visé que les sponsores et les fidepromissores, mais avoir été étendue par la pratique aux iidéjusseurs, doit, pour la seconde raison, être antérieure à la loi Gornelia et, pour la première, être postérieure à la loi Furia ; mais en outre la façon dont sa sanction est attachée non pas à l'absence de praedictio, mais au résultat du praejudicium porte à la croire postérieure à la loi Aebutia avant laquelle les praejudicia, qui paraissent tous d'origine prétorienne (p. 104, n. 7), étaient sans doute inconnus. Elle se place donc vraisemblablement vers le milieu du VIl^ siècle.