Paul, Z)., h. t

6. Mineur : Z>., 4, 4, Bé min., 12. Dot : C, h. /., 12. Justinien admit la même

ne l'est pas, à notre sens, par une renonciation expresse de la femme au bénéfice du sénatus-consulte\

II. Sanction de la prohibition. — La sanction du sénatus-consulte n'est pas une nullité absolue, comme celle qui frappe par exemple l'engagement pris par la femme en tutelle sans Vauctoritas tuioris. Pour un motif discuté, qui tient simplement, selon nous, à ce que le sénat n'avait pas encore alors le pouvoir incontesté de faire du droit civil (p. 57), le sénat a seulement invité les magistrats chargés de l'administration de la justice, les préteurs, à prendre des mesures pour faire respecter sa volonté relativement à ces engagements ^ et les préteurs ont recouru au moyen qu'ils avaient à leur disposition, à celui qui avait également servi à l'application des édits d'Auguste et de Claude et aux premiers essais de généralisation postérieurs : ils ont donné contre l'action née de l'engagement contraire au sénatus-consulte une exception, qui est d'ailleurs accordée assez largement, non seulement à la femme, mais à ses cautions, non seulement contre l'action même du contrat, mais, si la femme s'est laissée juger et condamner sans invoquer le sénatus-consulte, contre l'action en exécution du jugement ^

A côté de cet effet direct, le sénatus-consulte a parfois un effet indirect. Quand la femme s'est engagée non pas à côté, mais à la place d'autrui, soit par novation, en libérant le débiteur, soit par intervention, en le dispensant de s'obliger, le préteur a considéré que ce tiers ne doit pas profiter du secours accordé à la femme, pour ne pas payer ce qu'il eût dû au créancier sans son intervention, ce qu'il eût même dû lui rembourser à elle, si elle avait exécuté l'engagement. En conséquence, au cas de pareille intercession, en même temps qu'il donne à la femme l'exception pour ne pas exécuter l'engagement, il ressuscite ou il crée contré le tiers,

chose en raatière de liberté, en tranchant, dit-il, C, h. t., 24, une controverse antérieure.

1. On a prétendu parfois que le sénatus-consulte ne pourrait être opposé qu'autant que la femme n'aurait pas renoncé dès le principe ou après coup au droit de s'en prévaloir. Cette solution serait contraire au système d'après lequel le sénatus-consulte aurait constitué une disposition d'ordre public dirigée contre les femmes ; elle i'eat également à celui d'après lequel c'est une disposition de protection : la femme ne peut pas plus renoncer à cette protection fondée sur son sexe que l'impubère à celle fondée sur son âge. Le seul texte embarrassant est, pour l'époque classique, un texte de Pomponius, Z)., h. t., 32, 4, disant que, si la femme qui a intercédé pour autrui est disposée à défendre au procès intenté contre elle, elle peut être obligée à promettre [cavere) qu'elle n'invoquera pas plus tard le sénatus-consulte. Mais ce texte; qu'on écarte de beaucoup de manières, qui, en tout cas, attesterait tout au plus une opinion isolée de Pomponius, ne peut prévaloir contre la physionomie générale donnée au système par l'ensemble des textes.

2. Ulpien, /)., h. /., 2, 1 : Arhitrari senalum recte atque ordine facturas ad qiios de ea re in jure adilum erit, si dederint operam^ ut in ea re senatus voluntas servetur.

3. Fidéjusseur : D., 44, 1, De exe, 7, 1. Action judicati : D., 14, 6, De S. C. Maced., 11.