CHAPITRE I. — SUCCESSION TESTAMENTAIRE

Le testament est défini par des formules qui remontent probablement dans leurs termes essentiels aux jurisconsultes de la République et qui précisément pour cela ne font pas assez ressortir le trait saillant qui le sépare des codicilles introduits au début de l'Empire, un acte légal de dernière volonté fait en termes solennels afin de produire effet après la mort*. En réalité, c'est un acte de dernière volonté contenant l'institution d'un héritier. Pour qu'il en résulte une succession testamentaire, il faut qu'il ait été fait dans les formes légales, par une personne capable, au profit d'un héritier capable et qu'il n'ait pas été par 11 suite frappé de nullité. Nous étudierons donc : 1° les formes du testai ment; 2° la capacité du testateur ; 3^ l'institution d'héritier ; 4° les nullités dont un testament valablement fait peut être atteint après coup puis enfin, 5** l'ouverture du testament.

1. Ulpien, 20, 1 : Testamentum est mentis nostrae jusla contestatio , in id sollemniter factum, ul post mortem nostram valent. Modestin, /)., 28, 1, Qui test, fâcert passant, 1 : Testamentum est voluntatis nostrae jusla senleniia de eo quod quis pos mortem suam fieri velil. L'étymologie de Justinien, /nst., 2, 10, De test, ord., pr. n'est qu'un jeu cie mots qui d'ailleurs remonte à Ser. Sulpicius (Aulu-Gelle, 7 12, 2).

SECTION I. — Formes du testament.

On distingue les formes de droit commun du testament ordinaire et les formes anormales, tantôt plus rigoureuses, tantôt plus faciles, établies pour certains testaments, notamment pour le testament du militaire dont le trait caractéristique est, sous le droit impérial, d'être, en matière de forme comme en toute autre, soustrait à toutes les exigences légales.

§ 1. — Les formes ordinaires du testament : leur hietoire.

Les formes ordinaires, normales des testaments n'ont pas toujours été les mêmes. Il faut, dans leur histoire, distinguer le testament du très ancien droit, le testament per aes et libram, le testament prétorien et enfin le testament fait, en des formes plus ou moins radicalement nouvelles, dans la période récente de l'Empire*.

I. Testament du très ancien droit. — Gains'' rapporte qu'à l'origine il n'y avait que deux façons de tester : le testament calatis comitiis, fait en temps de paix, à deux jours fixes de Tannée, devant l'assemblée des curies, et le testament inprocinclu, fait à la guerre, avant le commencement du combat, devant le front de l'armée. Ils étaient, d'après ce témoignage, faits l'un et l'autre devant le peuple. Mais ils l'étaient dans des circonstances différentes, devant des groupements différents, probablement aussi à des conditions distinctes.

1. Le plus important de beaucoup est le testament calatis comitiis % dont l'histoire est celle même des origines du testament romain et sur lequel il y a justement pour cette raison beaucoup de controverses. Le testateur y déclarait sa volonté devant des comices par curies, qui étaient des comitia calata, c'est-à-dire des comices soumis à Tautorité religieuse, probablement présidés par le grand pontife ou peut-être nominalement, pour le compte des pontifes, par le rex sacrorum *, et qui se tenaient

1. fnsi., 2, 10, De testamentis ordinandis. Cf. Hoeider, Beitràge zur Geschichte des rômischen Erbrechts, 1881, pp. 20-71 ; Karlowa, R. R. G., 2, pp. 847-859 ; Cuq, JS. R. H., 1885, pp. 533-586 ; Institutions, 1, pp. 124-128. 257-261. 2, pp. 847- 849; Ed. Lambert, La tradition romaine sur les formes du testament, 1901 ; Ch . Appleton, Le testament romain, 1903 ; Wlassak, Z. S. St., 31, 1910, p. 210-218 ; 0. Lenel, Essays in légal history éd. by P. Vinogradoff, Oxford, 1913, pp. 120-142 ; P. Bonfante, B. ht. D. /?., 27, 1914, pp. 97-128.

2. Gaius, 2, 101 : Testamentorum autem gênera initia duo fuerunt : nam aut calalis comitiis testamentum faciebant, quae comitia bis in anno testamentis faciendis destinata erant, aut in procinctu, id est cum belli causa arma sumebant : procinctus est enim expeditus et armatus exercitus. Allerum itaque in pace et otio faciebanty alterum in proelium exituri.

3. Gaius, 2, 101 (n. 2) ; Ulpien, 20, 2 ; Insi., 2, 10, De test., 1 ; Labéon chez Aulu-Gelle, 15, 27 : Calata comitia esse quae pro contegio pontificum habentur... Isdem comitiis quae calata appellari diximus et sacrorum deteslatio et testamenta fieri solebant. Tria enim gênera testamentorum fuisse accepimus : unum, quod calatis comitiis in populi contione fieret...

4. V. dans le premier sens Mommsen, Dr. publ., 3, p. 42, n. 1.

pour cela à deux jours fixes de Tannée, probablement le 24 mars et le 24 mai, seuls jours de Tannée où le calendrier signale la réunion des comices non seulement comme possible, mais comme forcée *.

Quant au contenu de ce testament, il ne nous paraît pas douteux que le testament romain a déjà alors pour effet essentiel non pas de régler à titre particulier le sort de quelques biens isolés ^ ni à Tiiiverse, comme

1. V. en ce sens Mommsen, Rômische Chronologie, 2e éd., 1859, p. 241 et ss. Dr. publ.y 6, 1, p. 163, n. 3. Les 24 mars et 24 mai sont les seuls jours dans l'année que l'ancien calendrier désigne comme nécessairement comitiaux par la mention Q. R. C. F. = Quando rex comitiavit fas (\. les textes C. I. L., P, p. 289), et leur caractère de jours par excellence des comices curiates se manifeste encore dans la manière dont ils sont précédés le 23 mars et le 23 mai par la cérémonie du nettoyage des trompettes employées pour la convocation des curies et dans celles dont le calcul du trinum nundinum donne le 1^^ mars et le l^"" mai pour jours où ils étaient annoncés. Il est naturel d'y Toir deux jours fixes où les testaments pouvaient être faits devant les curies. On a objecté (par ex. Karlowa) que les deux jours sont trop rapprochés, qu'une division rationnelle eût été plus commode. Mais il est possible que les deux jours de comices utilisés pour les testaments n'aient pas été fixés d'abord en considération' des testaments et Gaius, 2, 102, (p. 806, n. 2) se comprend d'autant mieux que l'inconvénient résultant de l'intervalle des comices testamentaires était plus grand.

2. L'idée selon laquelle le testament comitial n'aurait pas contenu d'institution d'héritier avait déjà été émise par ex. par M. Ehrlich, Z. f. v. R. W,, 17, 1903, pp. 99-109. Elle a été soutenue en dernier lieu dans l'étude de M. Lenel, Essays in légal history éd. by P. Vinogrado^, Oxford, 1913, pp. 120-142, à laquelle a répondu M. Bonfante, B. Ist. D. /?., 27, 1914, pp. 97-128. Suivant M. Lenel, le droit des XII Tables ne connaissait d'autres héritiers que les héritiers ab intestat : les heredes sut, qui en leur qualité de membres de la domus étaient propriétaires de plein droit et tenus des dettes m infinitum et les autres héritiers qui ont fini par leur être assimilés pour l'obligation aux dettes, mais qui ne pouvaient acquérir que par un acte d'appréhension (XII Tables, 5, 4 : agnalus proximus familiam haheto). Les personnes gratifiées dans le testament, ne pouvant être habilitées à cet acte d'appréhension par la simple formule hères esto, l'auraient été par des legs per vindicationem, qui avec les nominations de tuteur, auraient été les seules dispositions testamentaires permises par la règle des XII Tables, 5, 3 : uti legassit super pecunia tutelave suae rei ita jus esto, et en face desquels, les héritiers ab intestat étant exclus par la règle nemo partim iestatus partim intestatus decedere potest, les a'utres choses héréditaires auraient fait l'objet de Vusucapio pro herede que M. Lenel affirme à rencontre de Gaius, 2, 54, s'appliquer non pas à l'hérédité, mais aux choses héréditaires et par conséquent ne pas faire naître une obligation aux dettes in infinitum, mais dans les limites de la chose, qui aurait également pesé sur les légataires. Quant à ïheredis instilutio, elle se serait introduite, à une époque que M. Lenel croit postérieure à Plante, avec le testament par mancipation, dans la seconde phase duquel in nuncupatio adressée au familiae emplor aurait pour la première fois contenu l'institution d'un hères scriptus, qui aurait été assimilé aux heredes sui et aux autres héritiers ab intestat pour l'obligation aux dettes m infinitum, pour lequel on aurait inventé la cretio cum exheredalione, afin de l'empêcher d'être, comme Vheres suus, héritier à son insu et malgré lui, et à partir duquel Vinstitutio heredis aurait été regardée comme le caput ac fundamentum lestamenli. Le développement du testament romain est tiré par cette hypothèse, dit M. Lenel, de l'isolement dans lequel il se trouvait par rapport à l'ancien droit grec et à l'ancien -droit germanique. Mais, si l'on met par là l'ancien droit romain avec d'autres législations anciennes dans une harmonie qui n'est aucunement une nécessité historique (V. Bonfante, pp. 122-123), c'est avec le droit romain postérieur qu'on le met dans une discordance impossible. Le système

on l'a parfois supposé eo partant d'analogies menteuses tirées du droit grec, de réaliser une adoption S mais de désigner un véritable héritier testamentaire, continuateur de la personne du défunt comme l'héritier ab intestat, sans se confondre avec l'héritier ab intestat comme Tadrogé. La question la plas discutée est de savoir quel était, dans les comices testamentaires, le rôle du peuple. Il semblerait naturel que ce fût un rôle législatif: que, le testament étant une dérogation à la loi générale des successions comme l'adrogation est une dérogation à la loi générale de la famille, il fut comme elle subordonné à un vote des comices rendu sur la proposition des pontifes, ce qui assurerait à la fois, ici comme là, le contrôle du pouvoir politique et du pouvoir religieux. Et c'est en effet la doctrine que nous croyons vraie '. On a cependant soutenu que

de M. Lenel me semble rendre 'inexplicable la façon dont les Romains seraient arrivés aux institutions des temps historiques. C'est, croyons-nous, l'objection d'ensemble décisive. On ne voit pas pourquoi les mots hères esto auraient pu recevoir de la doctrine après Plante une efficacité qu'ils n'auraient pas tenue de la loi au temps des XII Tables et il y aurait aussi à dire sur l'interprétation des termes des XII Tables familiam habeto et utilegassit. Les suppositions selon lesquelles la cretio aurait été inconnue de l'ancien droit et les légataires auraient été autrefois tenus des dettes sont tout au moins peu vraisemblables : celle sur l'usucapion pro herede est en désaccord avec Gaius ; l'existence de Vheres scriptus avant le testament par mancipation est aussi admise par Gaius, 2, 102-103, selon lequel ce testament où ïeniplor familiae était heredis loco fut inventé pour le cas où le testateur était empêché par la maladie d'attendre les comices où il aurait pu faire un testament, évidemment, dans la pensée de Gaius, un testament instituant un héritier; enfin, a remarqué M, Bonfante, la supposition que les gratifiés par testament auraient été tenus aux dettes d'abord intra vires hereditatis et ensuite ultra vires est une véritable impossibilité pratique et le régime suivant lequel on n'aurait pu instituer héritier son fils quand on écartait la succession testamentaire en faisant un legs, en est, à mon avis, une autre. Mais plus largement l'existence de l'institution d'héritier, l'obligation de cet héritier aux dettes à l'infini, la considération de cette institution comme le capul ac fundamentum testamenti et, faut-il ajouter avec M. Bonfante, le phénomène selon lequel le testament est, avec l'adrogation, le seul acte ([ui s'accomplisse devant des comices présidés par le grand pontife ou le rex sacrorum mis à la place du roi, s'expliquent et s'expliquent uniquement par l'idée que le testament est une loi ayant pour objet non pas de distribuer des biens isolés, mais de donner un chef à un patrimoine avec ses charges civiles et religieuses.

1. Le testament fait, de la personne qu'il désigne, un héritier; mais ce n'est pas comme en droit grec en en faisant un parent. Le droit grec ne connait pas le testament, il connaît seulement l'adoption. A Rome le testament comitial et l'adrogation se font dans les mêmes comices ; mais ce n'en sont pas moins des actes distincts. La doctrine qui ne veut voir dans le testament qu'une adrogation (Schulin, Das griechische Testament verglichen mit dem r'ômischen, 1882) est condamnée par ses conséquences. Non seulement elle conduirait à dire qu'on ne peut instituer ses enfants en puissance ; mais alors l'héritier institué deviendrait i'agnat des agnats du testateur, tandis qu'il n'entre pas plus dans sa famille civile que l'exhérédé n'en sort. V. aussi contre la doctrine de M. Lambert, pp. 25-43. 31-52, rapprochant le testament comitial des XII Tables du thxnx lombard et de l'affatomie franque les objections décisives de M. Appleton, pp. 33-103. 109, 3.

2. En ce sens, Mommsen, Dr. puhL, 6, 1, p. 393 et ss., de Ihering, Espr. du Dr. Ji., 1, p. 147 et ss. ; 3, p. 145 etss., A. Pernice, Festgabe fiir Gneist, 1888, p. 129,

816 LIVRE m. — V. — TITRE L — CHAPITRE I

le peuple n'aurait jamais joué en matière de testamenl qu'un simple rôle de témoin donnant uniquement authenticité à un acte qu'il n'aurait pas plus à approuver qu'il n'aurait qualité pour le rejeter. Mais les arguments invoqués en ce sens sont faciles à écarter * et la meilleure preuve que le testament primitif se faisait par une loi est dans les effets du testament postérieur qui dépassent ceux d'un acte privé, qui ne peuvent donc être venus que d'un acte du législateur lui-même. Non seulement le testament fait un héritier d'une personne que la loi n'appelle pas à la succession, mais il confère la tutelle des enfants du défunt à des gens que la loi n'y appelle pas ; dans les legs, il rend des tiers créanciers, propriétaires, sans aucun des actes de leur volonté que le droit privé exigerait pour cela ; mais, dans l'affranchissement testamentaire, il transforme un esclave en homme libre, directement, comme le peut la toute-puissance du législateur, tandis que les autres procédés d'affranchissement sont des procédés détournés, faisant semblant de reconnaître une liberté préexistante pour ne pas avoir l'air de créer une liberté nouvelle. Ces effets, une fois attachés au testament, ont pu lui rester, même lorsqu'il a cessé d'être une loi, mais ils n'ont pu lui appartenir que parce qu'il a commencé par en être une et ils attestent donc à la fois qu'il s'est fait d'abord par une loi et qu'eux-mêmes datent de cette époque.

Maintenant cela ne veut pas dire que le testament comitial, qui a d'abord été un acte législatif, le soit toujours resté. La preuve qu'il ne l'est pas toujours resté est dans le témoignage de Gaius selon lequel le testament per aes et libram a été introduit non pas pour éviter le contrôle du peuple, pour atteindre la liberté de tester, mais pour permettre de tester en dehors de l'époque des comices. Si, au temps de son invention, le testament comitial avait encore dépendu de l'approbation du peuple

et la plupart des auteurs français actuels. En sens contraire, Hoelder, Karlowa. 1. On a dit: que le testament est fait d'après Labéon chez Aulu-Gelle (p. 813, n. 3), in populi contione, et qu'on ne Tote pas dans les contiones ; que, d'après les mêmes auteurs, les comitia calata sont tenus pro conlegio ponlificum, tandis que les comices où l'on vote sont présidés par un magistrat ; enûn que le nom même du testamentum implique des témoins, des testes et non pas des votants. Mais ces objections ont été très bien réfutées par Mommsen, Dr. publ.,[6, 1, p. 363 ; 3, p. 41. La contio n'exclut pas les comices, elle en est le préliminaire, le peuple se réunissant pêle-mêle in contione avant de se distribuer suivant ses divisions légales en comitia ; elle ne les exclut certainement pas ici, le texte qui dit que le testament est fait in contione, disant aussi, comme son nom tnême, qu'il est fait dans des comitia, les comitia calata. L'allégation, selon laquelle on ne voterait pas dans les comices tenus pro conlegio pontificum, est gratuite : l'adrogation, où le peuple vote certainement, est aussi faite dans des comitia calata présidés par le grand pontife (p. 115, n. 1). Enfin, ici comme dans l'adrogation, le rôle de témoin du peuple se concilie très bien avec son rôle de votant. Il est même probable que c'est du testament comitial que vient la formule plus tard employée dans le testament per aes et libram : lia do ita lego ita testor itaque vos quirites testimonium mihi perhibetote (p. 822, n. 3), car elle s'adresse beaucoup mieux aux quirites des comices qu'aux cinq témoins et au libripens de la mancipation.

et des pontifes, la grande utilité du testament nouveau eût été d'éluder ce contrôle, d'établir la liberté. La liberté existait avant lui. Gela ne prouve pas que le concours du peuple ait toujours été une simple formalité. Seulement cela prouve qu'il l'est devenu.

Nous ne croyons même pas qu'il suffise de dire que, comme pour Tadrogation, le concours du peuple est devenu progressivement de pure forme. L'adrogation faite devant les trente licteurs reste soumise au contrôle des pontifes. On ne trouve pas trace de ce contrôle en matière de testament. C'est donc qu'il y a eu un acte positif qui a supprimé à la fois le contrôle des pontifes et celui du peuple, qui a établi la liberté de tester. Et il n'y a pas, à notre sens, le moindre motif de révoquer en doute le témoignage des Romains selon lequel cette réforme remonte aux XII Tables *, vient de la règle rapportée en termes médiocrement concordants : Uti pater familias legassit de re sua ou super familia peciiniaque sua ou super pecunia lutelave rei suae, ita jus esto '\ C'est une disposition qui a établi la liberté dans le testament primitivement soumis au contrôle des comices et de leur président, comme par exemple la règle : Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto a reconnu la validité de la mancipation et du nexum où, au lieu d'être réelle, la pesée serait fictive. Antérieurement c'était le peuple qui legabaty qui Legem dicebat sur la res du testateur, sur son patrimoine (familia pecuniaque), sur la tutelle des enfants que sa mort rendait suijuris et sur le sort des biens qu'il laissait (/w^e/a pecuniaque suae rei). Désormais c'est le testateur qui fait sur tout cela nnelex dont la soumission au peuple n'est plus que de pure forme ^

1. Le texte fondamental est celui de Pomponius, dans son commentaire du vieux jurisconsulte de la République Q. Mucius Scaevola, /)., 50, 16, De V. S., 120 : Verbis legis duodecim tahularum his : 'Uli legassit suae rei ita fus esto\ latissinia polestas tributa videtur et heredis in'^tiluendi et legaia et libertates dandi. V. dans le même sens Gaius, 2, 224. Justinien, Inst., 2, 22, De leg. Falc, pr. Nov. 22, c. 2, pr.

2. XII Tables, 5, 3 : Gaius, 2, 224 ; Inst., 2, 22, De leg. Falc, pr. : Pomponius (n, 1) : Uti legassit suae rei. — Nov. 22, c. 2, pr. : Uti legassit quisque de sua re. — Auct. ad Her., 1, 13 ; Cicéron, De inv., 2, 50 : Uti super famiiia pecuniaque sua legassit. — Ulpien, 11,14 : Uli legassit super pecunia tutelave suae rei.

3. MM. Lambert, p. 32, et Cuq, 1, p. 125, n. 3, ont contesté qu'on pût faire remonter l'introduction de la liberté testamentaire à une époque aussi reculée, M. Appleton, pp. 82-84 et ss., pense au contraire que la disposition des XII Tat)les aurait simplement ratifié une pratique déjà introduite sous l'influence du testament m procinctu (p. 818). Mais il entend le texte de la même façon que nous. C'en est, nous semble-t-11, l'interprétation la plus naturelle. En tout cas, nous repoussons deux autres interprétations qu'on en a proposées : 1° une interprétation selon laquelle cette disposition des Xll Tables aurait pour but de ratifier le testament per aes et libram. Alors il aurait été le premier testament qu'on eût pu faire sans le contrôle du peuple et des pontifes, et il serait inexplicable que Gaius, 2, 102 (p. 819, n. 2), n'indiquât pas cet avantage. De plus nous verrons plus loin (p. 822), qu'au moins dans sa forme définitive, il a été organisé par la pratique en profitant abusivement de la règle des XII Tables qu'on lui a étendue par une.entorse : cette règle n a donc pas été faite pour lui. —

Sous cet aspect nouveau, le testament comitial a certainement subsisté longtemps après les XIÏ tables. Cependant il est tombé en désuétude dès avant la fin delà République. Un témoignage relatif à un procès de l'an 605 de Rome paraît déjà supposer qu'il est sorti de Tusage *.

2. Le testament in procinctu * fait non pas devant le peuple dans sa

2» un autre sy&tème déduit delà distinction delà familia, c.'à-d. des resmancipi, et de la pecunia, c.-à-d. des res nec mancipi, selon lequel le texte dans la formule d'Ulpien ne parlant que de la tulela et de la. pecunia permettrait uniquement de disposer de la tutelle de ses enfants et de ses res nec mancipi, de sa pecwiia par opposition à sa familia, ou bien, suivant une opinion (Cuq, N. R. H., 1886, p. 540 ; Institutions, 1, pp. 129-131. 270), sans testament, par legs indépendant, ou bien, d'après une idée nouvelle plus ingénieuse, par un testament soustrait seulement dans cette mesure au contrôle des comices (Mitteis, Privatrecht, U p. 82, n. 24 ; cf. Wlassak, Z. S. St., 41, 1910, pp. 216-218, qui oppose seulement le legs des choses quelconques à l'institution d'héritier). Nous avons déjà dit (p. 25";, n. 2) qu'à notre sens les deux expressions, qui ont dû avoir d'abord un sens distinct correspondant à leur portée concrète, sont, dès le temps des XII Tables, employées tantôt séparées, tantôt réunies, comme synonymes pour désigner le patrimoine et que la preuve en est dans les impossibilités où l'on tombe quand on veut les entendre dans un sens distinct. Nous avons aussi déjà relevé (p. 229, n. 3) une de ces impossibilités. Les doctrines que nous rencontrons en révèlent, à notre sentiment, d'autres. Elles supposent, la première, un legs indépendant du testament qui heurte toutes les notions romaines, la seconde un contrôle partiel des comices qui ne leur est peut-être pas au fond moins contraire ; mais en outre elles supposent toutes deux que la disposition des XII Tables ne concernait, à côté des nominations de tuteurs, que les legs de choses nec mancipi. Or le jurisconsulte Pomponius, commentant le jurisconsulte du VIl« siècle Q. Mucius Scaevola, dit positivement (p. 817, n. 1) que la disposition des XII Tables s'appliquait non seulement aux legs de choses nec mancipi, mais aux institutions d'héritiers (qui, portant sur tout le patrimoine, porteraient dans la terminologie indiquée à la fois sur la faniilia et la pecunia), mais aux affranchissements testamentaires (qui ont pour objet des esclaves, faisant, dans cette terminologie, partie de la familia). Si la distinction était établie comme ayant une valeur technique dans les XII Tables, il faudrait, en face du texte de Pomponius, non pas construire des systèmes arbitraires sur la version du texte des XII Tables donnée par Ulpien, mais admettre que la rédaction qui nous a été transmise par Ulpien n'est pas la bonne et que la loi des XII Tables parlait à la fois, comme disent Cicéron et la Rhétorique à Herennius (p. 817, n. 2), de familia et de pecunia (cf. A. Pernice, Labeo, 1, p. 324, n. 3) ou tout simplement avec la formule concise de Pomponius, de Gains et de Justinien, de res sua (v. en ce sens Appleton, pp. 59, n. 1. 91, n. 5). Nous pensons cependant que la version la plus vraisemblable est celle d'Ulpien, parce que le texte des XII Tables visait sans doute expressément les nominations de tuteurs testamentaires (v. Paul, D., 50,16, De V. S., 53, pr.), et que leur mention même, tutela, aura probablement amené à désigner le second terme, la res par le mot pecunia, sans compliquer du troisième terme familia. Mais, si cela est, ce texte est une nouvelle preuve que, suivant les accidents de rédaction, la vieille langue juridique emploie déjà indifféremment les deux mots familia et pecunia pour désigner le patrimoine. V. en ce sens Pierron, R. gén., 1895, pp. 385-400.

1. Cicéron, De or., 1, 53, représente à cette date l'accusé Galba laissant par une figure de rhétorique la tutelle de ses enfants au peuple {et duos filios suas parvos tulelae populi commendasset, ac se, ianquam in procinctu testamentum faceret, sine libra atgue tabulis, populum Romanum tutorem instituere dixisset illorum orbiiati) en ne mentionnant que le testament in procinctu comme existant encore à côté du testament per aes et libram.

2. Gains, 2, 101 (p. 814, n. 2), et les autres textes cités p. 814, n. 3. Ajouter la scolie de Vérone ad Aen., 10, 241 (reproduite chez Mommsen, Dr. pubL, 1, p. 96,

disposition la plus ancienne, mais devant le peuple rais en ordre de bataille selon la distribution plus récente, qu'on fait remonter à Servius Tullius et qui date peut-être seulement de la République, présente naturellement un caractère plus récent que le testament ca/a/?5 comitiis. De plus, si l'on remarque que le peuple sous les armes n'a guère jamais pu jouer, dans ce testament fait avant la bataille, un autre rôle que celui de témoin, on sera porté à penser que le testament m procinctu s'est introduit seulement après que le peuple avait été réduit à ce rôle dans le testament comitial lui-même. Depuis lors, il a pu fonctionner, avec son caractère anormal, mais utile, pour les personnes qui faisaient partie de Tarmée, ainsi même pour les plébéiens auxquels le testament calatis comiliis, fait dans les comices par curies, était peut-être fermé à l'origine, mais non pour les personnes âgées de plus de quarante-six ans, qui, en leur qualité de seniores, ne faisaient pas partie de Tarmée active. Il est encore ^signalé expressément dans le témoignage relatif au début du VU® siècle qui ne parle plus du testament comitial. Mais ensuite il n'en est plus question et il était lui-môme en désuétude avant la fin de la République*.

II. Testament yoer aes et l'ibram. — Ce second mode de tester est l'application aux dispositions à cause de mort du procédé que nous avons vu servir à transférer la propriété des res ynnncipi, à mettre les enfants in mancipio. L'individu qui veut disposer, aliène son patrimoine, farnilia pecuniaque, dans les formes de la mancipation, avec la balance et le morceau de métal, devant le iibripens et les cinq témoins, au profit d'un tiers appelé \e familiae emptor. Seulement cette utilisation delà mancipation a, selon Gaius, passé successivement par deux phases que distingue le rôle du familiae emptor : dans la première, il joue le rôle d'héritier, il prend le patrimoine sauf à supporter les charges ; dans la seconde, il n'est plus qu'un figurant auquel est notifié par écrit ou oralement le testament contenant l'institution du véritable héritier ^

n. 3) et Vell. Pat., 2, S, 2 (au sujet de la prise de Contrebiaen Espagne) : Facientibusque omnibus in procinctu teslamenta, velut ad certani morlem eundum foret, non deterritus proposito (Q. Caecilius Metellus Macedonicup, cos. 611, procos. 612), perseverantia ducis, quem moriturum misera militem, victorem recepit.

1. Cicéron, De mil. deor., 2, 3, 9 : Nulli viri vocantur, ex quo in procinctu leslamenta pericrunt.

2. Gaius, 2, 102 : Accessit deinde ierlium genus testamenti, quod per aes et libram afjitur. Qui neque calatis comitiis neque in procinctu testamentum fecerat^ ts, si subila morte urquebatur, amico familiam suam, id est palrimonium snum, mancipio dahat eumque rogabal, quid cuique posl morlem suam dari vellet. Quod testamentum dicitur per aes et libram scilicet quia per mancipalionem peragilur. 103 : Sed illa quideni duo gênera testamentorum in desuetudinem abiertinl ; hoc vero solum quod per aes et libram fit in usu relentum est. iicne nunc aliter ordinatur quam olim solebat. Namque otim familiae emptor, id est qui a teslatore familiam accipiebai mancipio, lieredis locum obtinebat et ob id el mandabal telalo)\ quid cuique post morlem suam dari vellet : nunc vero alius hères testamenlo inslituitur, a quo etiam

820 LIVRE m. — V. — TITRE î- — CHAPITRE I

1. Dans la première phase, la mancipaiio familiae n'était pas un véritable testament, Vemptoi' familiae était seulement loco heredis, heredis locum obtinebat\ Il n'y avait là qu'un expédient pratique inventé pour des cas où, ne pouvant pas attendre l'époque du testament comitial, on essayait de copier le moins mal possible les effets qui auraient résulté d'un testament comitial instituant héritier Vempt or familiae. Il acquérait les biens moyennant un prix fictif et on s'en remettait à sa probité d'exécuter les charges qui lui eussent été imposées dans un testament comitial. Cet acte a été inventé, d'après Gains, pour le cas où une maladie pressante empêchait d'attendre les comices. Il peut en outre avoir eu certains avantages secondaires, par exemple avoir été accessible aux plébéiens dès avant que les curies leur fussent ouvertes. Mais, en revanche, il avait des inconvénients multiples et graves qui en faisaient un instrument très médiocre. Encore plus que le testament comitial, qui primitivement, étant fait par une loi, ne pouvait être défait que par une loi, mais qui pouvait être défait par une loi et qui dut même pouvoir être librement révoqué depuis que le peuple y fut un simple témoin, le estament par mancipation est irrévocable, puisqu'il se fait par une aliénation. Il a aussi nécessairement, comme le testament comitial, l'inconvénient d'être public, de faire connaître à l'héritier sa vocation. Mais il y a plus : au moins dans sa notion originelle, il doit logiquement entraîner le dessaisissement immédiat de celui qui le fait ; car ce qu'on aliène, ce n'est pas une hérédité à venir pour l'aliénation de laquelle la loi ne connaît pas de procédé ; c'est ce que la loi permet d'aliéner, des personnes en puissance, des choses mancipi, qu'on mancipe en faisant sans doute en même temps tradition des res nec mancipi. Ensuite, si le testament/?er aes et libram est sous ce rapport plus grave que le testament comitial, il n'est pas possible partout où celui-ci le serait : il est impossible quand on veut prendre pour héritières des personnes en sa puissance, au profit desquelles on ne peut aliéner. D'autre part, il n'est pas aussi efficace : il ne fait pas de Yemptor familiae un continuateur de la personne, un héritier, il en fait seulement un successeur aux biens. Enfin et surtout il ne l'oblige pas légalement à exécuter les charges : il n'y a qu'un lien moral dont force était de se contenter faute de pouvoir faire naître autre chose.

C'était là un mode de tester in extremis^ inventé pour le cas où, ne pouvant faire mieux, on était réduit à y recourir et qui ne devait être employé qu'in extremis^ qui même aurait mis le disposant en très mau-

îegata relinquuntur^ alius dicis gratia propier veteris juris imitationem familiae emptor adhihetur.

1. Gaius, 2, 102 : Heredis locum obtinebat, 2, 105 ; Heredis loco erai. V. pour la comparaison avec rexécutioii testamentaire du type le plus ancien {Treuhand germanique, etc.), Lambert, p. 32 et ss. ; Appleton, pp. 107-119 ; Ehrlich, Z. fur vergl.H. W., 17, 1905, pp. 99-109.

vaise posture s'il était revenu à la santé. Mais d'ailleurs il n'y a pas lieu d'écarter le témoignage de Gains selon lequel telle a été la première phase du testament per aes et libram. Il y a même un vestige qui atteste que son fonctionnement a eu une certaine durée. Ce sont les règles de capacité qui régissent les témoins que nous rencontrons ici pour la première fois. Les témoins et le libripens doivent, soit dans la première phase, soit dans la seconde, avoir une certaine capacité (factio testamenti des témoins). Ils ne doivent pas seulement, au point de vue de la capacité absolue, présenter certaines qualités : être citoyens, ou taut au moins Latins, être du sexe masculin, être pubères, n'être ni fous ni interdits, enfin n'être pas frappés de l'incapacité spéciale d'être témoins *. Ils doivent en outre avoir la capacité relative d'être témoins dans le testament fait par une personne au profit d'une autre. Or, à ce point de vue, les témoins qui ne doivent pas être de la famille du disposant, ne doivent pas non plus être de ceWe de Vemptor familiae, même à l'époque où celui-ci n'est plus qu'un figurant, tandis qu'ils ont encore longtemps pu être de celle de l'héritier ou du légataire \ C'est là évidemment une règle qui a été établie à Tépoque où le familiae empior avait un intérêt dans l'acte, où ses parents étaient des témoins suspects et qui maintient le souvenir de cette période dans la période postérieure où, le familiae emptor n'ayant plus d'intérêt à l'acte, l'exclusion de ses parents n'a plus de raison^

2. Dans cette seconde période à laquelle on a dû arriver progressivement % on continue pour la forme à manciper la familia pecuniaque^ avec le morceau de métal et la balance, devant le porte-balance et les cinq témoins *. On conserve la mancipation par respect des usages établis ^ parce que c'est le mode par lequel on avait anciennement coutume de disposer de ses biens quand on ne faisait pas de testament comitial. Mais ce n'est qu'une forme vaine, ainsi que montrent déjà les paroles que prononce le familiae empior^ au moment où il frappe la balance avec le morceau de métal et par lesquelles il déclare explicitement n'acquérir les biens qu'à charge de les remettre à autrui: Fami-