C, 6, 23, De test
2. Cela n'aurait pas empêch<^ le testament ancien de rester valable d'après le
dr<tit civil nouveau et même d'après le droit prétorien, encore confirmés par un
séniitiis-consulte rendu sous Pertinax {/nsl., h. t., 7). Mais la constitution, se
plaçant en face du mode de confection nouveau où les cacliets et les subscrip-
îiones se mettent à la fin du testament, décide que le testament, où ils ne se
trouvent pas [IVov. Theod. II, 16, 5 = C, 6, 23, De test., 21, 2 a: Finem autem
î-^stimenti subscriplionefi et signacuta testium esse decernimus. Non subscriptum nam-
que n t'isùbus ac signatuin testnm'inlum pro imperfeclo haheri convenit) révocfuera
le testament antérieur, pourvu que le nouvel instituté soit l'héritier ab intestat
{Nov. T/ieod. II, 16, 7 = C, G, 23, De test., 21, 5). On a rapporté à cela, en l'insérant
au Digesteet peut-être en l'interpolant, le texte d'Ulpien, Z)., /i. f,, 2 (Lenel, 2439),
où les mots non perfecto désignaienl primitivement le testament prétorien qui
n'est pas rite perfectum faute de mancipatio familiae ou de nuncupatio .\
3. Ulpien, D., h. t., 12, l (institution d'un nouvel héritier avec fidéicommis, ut priores tabulae ratèrent). Inst., h. t., 3. Marcien, D., 36, 1, Ad S. C. Trebell., 30 (29) linstitutto ex certa re). On discute sur le dernier texte, qui rapporte le rescrit de Sévère et Garacalla, si le fidéicommis résulte de l'institution du second
héritier ex re certa ou s'il n'exige pas en outre une clause expresse ut priores tabulas valeant dont pourtant le rescrit ne parle pas.
4. Ici encore on remarquera q^ie tout cela était permis depuis longtemps aux militaires {D., 29, 1, De test, mit., 15, 1 ; 19, pr. ; 36, 1).
0. Giiius, 2, 145: Testamenta j are facta infirmantur, veluti cum is qui fecent tes-
SUCCESSION TESTAMENTAIRE- — CAPIllS DEMINUTIO DU TESTATEUR
pour la capitis deminuiio du prisonnier de guerre, qui ne rendra jamais son testament irrilum, parce que, s'il revient à Rome, il sera réputé n'avoir jamais été captif en vertu du postliminium et que, s'il ne revient pas, il sera réputé mort avant sa capilis deminuiio en vertu de la loi Cornelia (p. 11)6, n. 3). En dehors de là, le testament sera rendu nul par la perte de la liberté, de la cité ou de la qualité de sui juris, comme il eut été nul, dès le début, s'il avait été fait par un esclave, un étranger ou un fils de famille.
La seule question est de savoir ce qui arrivera si le testateur recouvre la capacité avant de mourir. Cela n'empêche pas le testament de rester nul d'après le droit civil. Mais le droit prétorien a encore ici atténué la rigueur des principes. Le testament ne renaîtra pas, môme jure praetorio, si la capilis deminuiio a résulté d'un acte volontaire du testateur, par exemple de son adrogation, à moins qu'il n'ait, depuis son retour à la capacité, manifesté son intention de le faire revivre. Mais, s'il a manifesté l'intention de le faire revivre ou si la capilis deminuiio s'était produite en dehors de sa volonté, le testament renaîtra, jure praelorio, après le retour de la capacité. Il fondera au profit de l'institué à rencontre de l'héritier ab intestat une B. P., qui à la vérité a été longtemps sine re, qui l'était encore à l'époque de Gains et d'Ulpien, mais qui sans doute est devenue elle-même cum re après eux *.
§ 3. — De la survenance d'une incapacité chez l'institué.
On pourrait songer à une dernière cause de nullité du testament valablement fait. Ne deviendra-t-il pas nul quand l'héritier institué deviendra incapable après sa confection, quand il deviendra pércgrin, esclave d'un pérégrin, esclave sans maître? Il n'en est rien. Le droit civil lui-même décide, de toute antiquité, que peu importent les incapacités survenues chez l'institué entre le moment de la confection du testament et celui de l'ouverture de la succession à son profit, pourvu que l'héritier institué ait recouvré sa capacité à ce dernier moment. Il suffit de la capacité aux deux moments [Media tempora non nocent) *«
tameutum capite deminutus sit. 146 : Hoc autem casu irrita fieri teslamenia dicemus. Inst., h. t., 4.
1. Elle n'est cum re que quand elle existe au profit de l'héritier ab intestat à
l'époque de Gaius, 2, 148, 149, et même d'Ulpien, Reg., 23, 6, D., h. t., 12, pr.
Mais, elle l'est sans doute devenue partout après eux et l'insertion au Digeste du
texte d'Ulpien, D., h. t., 12, pr., doit s'expliquer par une inadvertance. Cf. en ce
sens Windscheid, 2, § 563, n. 7.
