DU TESTAMENT

La succession est déférée à l'encontre d'un testament en vertu de deux théories principales * : la théorie de l'exhérédation et celle de la querela inofliciosi testamenti. En vertu de la première, le testament tombera en tout ou partie, quoiqu'il ait été fait dans les formes régulières, par un testateur capable, au profit d'un héritier capable, s'il ne contient pas l'institution ou l'exhérédation expresse de certains héritiers présomptifs ; en vertu de la seconde, il pourra être attaqué, quoique contenant une exclusion régulière de ces héritiers présomptifs, s'il ne laisse pas à certaines personnes une quotité de biens suffisante. Ce sont là deux garanties distinctes établies successivement contre le pouvoir dii testateur de dépouiller ses héritiers légaux. La première, qui est la plus ancienne, est, a-ton dit, une garantie de pure forme consistant en ce qu'il est forcé de les dépouiller explicitement et non pas implicitement. La seconde, qui est venue non pas la remplacer, mais s'y juxtaposer vers la fin de la Républiques est une garantie de fond consistant en ce qu'il ne peut dépouiller complètement certains héritiers à moins d'en avoir de justes raisons.

SECTION I. — Exhérédation.

Le droit romain n'admet pas que celui qui a des enfants en puissance puisse les exclure de sa succession par une simple omissiou : s'il ne les institue pas, il doit les exclure par une disposition expresse; il doit les instituer ou les exhéréder ^ C'est une règle qui a d'abord été posée par le droit civil pour les h^redes sui ; mais elle a été étendue par le droit prétorien aux liberi, et le droit de Justinien, tout en en remaniant les conséquences, l'a maintenue pour les uns et les autres jusqu'aux novelles. Elle doit donc être examinée successivement dans les trois systèmes législatifs.

1. Ancien droit civiL — Le principe d'après lequel le paterfamilias est astreint à instituer ou à exhéréder tous les héritiers siens ^ qu'il aura dans le cours de sa vie est très nettement rattaché parles jurisconsultes

1. Cf. Francke, Z)û(s Recht der Nolherben uni P/îichltheilsberechtigten, 1S'?A ; Fr. Schrœder, Das .\otherbenrecht, 1, 1877; F. von Woess, Das rômische Erbrechi und die Erbanwàrier, 1911.

2. Inst.y2, \3, De exhereditione liberorum. D., 28, 2, De liberis et postumis. Cf. Ad. Sclimidt, Das formelle Rechl der Notherben, 1862. Hoelder, Beitràge zur Gesch. d. rômisch. Erbrechtes, 1881, p. 88-108. Z. S. Si., 16, 1895, pp. 280-299 ; 30, 1903, pp. 77-86.

3. Ulpien, Reg., 22, 14 : Sui heredes instituendi sunt vel exheredandi.

romains au caractère qui fait l'originalité de la vocation successorale des sui, à la copropriété existant entre eux et le chef de famille. Le suus hères n'acquiert pas proprement l'hérédité à la mort du père, il ne fait que continuer avec des pouvoirs plus étendus une propriété qu'il avait du vivant de celui-ci sur le patrimoine commun. En conséquence, même depuis que le testament n'est plus un acte du pouvoir législatif, le père peut, en vertu de sdi pair ia potestas, dépouiller le suus de cette propriété, l'exhéréder, comme il peut le mettre à mort, le dépouiller de la vie*. Mais pour qu'elle ne lui aille pas, il faut qu'il l'en dépouille, qu'il l'en exproprie. Il ne peut auparavant l'attribuer à un autre. C'est une conséquence de pure logique du caractère des sui heredes. Elle peut présenter pour eux certains avantages : à Tépoque où le testament est fait par une loi véritable proposée parles pontifes, attirer l'attention du peuple et du clergé -qu'une simple omission aurait moins frappée ; tant que le testament a été public, faire reculer le testateur devant le scandale d'une exhérédation injustifiée ; même ensuite, a-t-on dit, l'amener à mieux peser ses raisons devant sa propre conscience qu'il ne le ferait par une exclusion implicite ; surtout, peut-on dire plus sérieusement, leur donner la chance de quelqu'une de ces nullités accidentelles qui sont toujours la conséquence des règles de forme. Mais elle n'a pas, croyons-nous, été instituée en vue de ces avantages qui ont pu seulement contribuer plus tard à la faire maintenir, à la faire étendre par le droit prétorien aux liberi. Elle résulte de la condition même des sui. Et par conséquent elle doit être aussi ancienne qu'elle, remonter* aux premiers testaments comitiaux dans lesquels on a demandé au peuple de déroger à la loi générale par une loi spéciale. C'est une expropriation qui a été faite d'abord par le peuple lui-même en vertu de son pouvoir législatif, puis par le testateur, quand ce pouvoir lui a été transféré.^.

A la vérité, on a soutenu que l'exigence de l'exhérédation des héritiers siens aurait été introduite seulement après les XII Tables, par les interprètes des derniers siècles de la République , en vue des avantages pratiques qu'elle présentait ; que la notion de copropriété n'aurait été qu'un prétexte pour arriver aux avantages pratiques. Mais cette doctrine, qui n'a pour appui qu'un texte peu probant de Cicéron % nous

1. C'est le langage même de Paul, D., 28, 2, De liberis et posltimis, 11 (p. 857, n..4).

2. V. Danz, Lehrbuch der Geschichte des rbmischen Redits, 2. 1873, § 160. Hoelder, Beitràge.ipp. 88 et ss. Appleton, Testament romain, 1903, pp. 97-103. L'opinion qui considère la théorie de l'exhérédation comme introduite par la jurispru dence est plus répandue. V. en ce sens Schmidt, Formelles Ftecht,-g. 3 et ss., Karlowa, /?. /?. G., 2, p. 875 et ss. et à peu près tous les manuels français.

3. Il y a un autre argument qui n'a, à notre sens, aucune portée. D'après D., 50, 16, De V. S.j 120, la liberté du testateur était entière selon les XU Tables (p. 817, n. 1) et a été restreinte ensuite par la doctrine et des lois positives {sed

paraît condamnée par tout l'ensemble des faits. L'institution de l'exhérédation remonte par son principe à l'époque la plus ancienne. C'est aussi seulement à cette époque que ses avantages ont eu une portée. Si elle n'avait pas existé alors, on eut eu très peu d'intérêt à l'imaginer en vue de l'utilité misérable et problématique qu'elle présentait plus tard, et on eût eu beaucoup de peine à la créer en face d'une pratique contraire établie. Tout ce qu'a fait la doctrine récente, cela a été de déterminer plus nettement ses règles soit quant au cas où le testateuT a déjà des héritiers siens au moment du testament, soit aussi quant à celui où il lui en survient par la suite.

1. L'exhérédation, par laquelle le paterfamilias qui ne veut pas instituer un héritier sien l'exclut de sa succession, doit satisfaire à certaines conditions. Elle doit : 1° être contenue dans un testament * ; 2° être exprimée en termes sacramentels : le père doit employer pour tous les héritiers siens la formule : Exheres esto, exheredes sunto ; mais il y a de plus une exigence spéciale pour les descendants mâles au premier degré, les fils dont l'exhérédation est soumise à des conditions plus rigoureuses que celles des filles et des petits-enfants^: pour le fils, elle doit être faite individuellement {nomwatim) : Titius filius meus exheres esto ; pour les autres, elle peut être faite en bloc (iiiter ceteros) : Ceteriomnes exheredes

id interpretatione coangustalum est vel legum vel aucloriiate jura constiluentium) . On oublie, en invoquant ce texte en faveur du défaut d'exigence d'exhérédation des sui sous les XII Tables, que la liberté reste entière tout en étant soumise pour son exercice à des formes : l'obligation imposée au chef de famille de dépouiller préalablement les sui, pour donner ce qui leur appartient à autrui, n'atteint pas plus sa liberté de les exhéréder que la nécessité d'employer les termes sacramentels pour faire une institution d'héritier n'atteint sa liberté établie par le texte d'instituer qui il veut, que la nécessiié où il est d'instituer préalablement un héritier pour faire des legs, des alfranchissements, des nominations de tuteurs valables, n'atteint sa liberté de faire des legs, des affranchissements^ des nominations de tuteurs. L'argument tiré de Cicéron est plus embarrassant. Dans des passages du Deômtore, i, 38, 175. 57, 245, relatifs à un procès plaidé dans son enfance sur le testament qu'un père avait refait, croyant son ûls mort à la guerre, il paraît dire que l'avocat escamotera les XII Tables en faisant admettre la nécessité de l'exhérédation nominative du fils, que par conséquent l'exigence de celte exhérédation a été introduite postérieurement aux XII Tables par une doctrine encore contestée au temps de sa jeunesse. Mais M. Hoelder a répondu qu'il ne s'agit pas là de la nécessité de l'exhérédation ; que, dans l'affaire, le fils se trouve bien exhérédé, testamento exheres filius, dit Cicéron, \, 38, 175, mais qu'il l'a été inler ceteros par la clause : Ceteri exheredes sunto ; et que par suite le texte prouve non pas que la nécessité de l'exljédération ait été établie par la doctrine du temps de Cicéron, mais que ses formes ont été précisées par la jurisprudence de ce temps. Et, en effet, comme le remarque M. Appleton, p. 101, n. 3, Justinien, C, 6, 28, De lib. praet., 4, 2, signale l'exigence de l'exhérédation nominative du fils à la place de son exhérédation inter celeros comme venant des centumvirs.