Gaius, 2, 167 (p. 885, n
4. Cf. Danz, Gesch. d. rôm. Reckts, 2, 1873, § 174. Karlowa, R. R. G., 2, pp. 896- 898 et les renvois. Ajouter Lévy-Bruhl, N. R, H., 38, 1914-1915, pp. 153-183.
5. La formule rapportée par Gaius, 2, 166, pour l'héritier institué cum cretione est : Quod me P. Mevius testamento suo heredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque. Formule plus brève: Ulpien, Reg., 22,. 28. Elle devait être prononcée oralement. Gaius, 2, 166 : Cernere id est haec verba dicere. V. les deux titres égyptiens d'adition cretione de l'an 170, Textes, pp. 8Û5-806.
6. Varron, De l. L., 6, 81 : Ilaque in cretione adhibere juhent testes. Cicéron, Ad Att,^ 13, 46,3 : Ex eo cognovi cretionem Cluvii (o Vestorium negligentem !) liberam cretionem, testihus praesentibus, sexaginta diebus. Fragment d'Autun, A2 {Textes, p. 360) : Débet ergo adhibere amicos quibus praesentibus haec verba dicat. A la vérité, les deux premiers textes, se rapportant à une disposition du testateur qui prescrit le concours des témoins, ne prouvent pas positivement qu'il soit nécessaire partout, et le troisième ne le requiert que dans un but probatoire. Il nous paraît cependant à peu près commandé par la nature de l'acte.
7. Il semble en effet difticile qu'on ait fïrtt exception, précisément pour un acte
l'époque classique, il est accessible aux uns et aux autres*, mais il n'est imposé qu'à ceux qui ont été institués héritiers par une disposition leur prescrivant de faire adition de cette manière dans un certain délai, ordinairement cent jours', soit cent jours continus {cretio continua), soit plus souvent cent jours utiles tant ralione cursus que ratione initii [cretio vulgaris)^. Encore finil-on par admettre que cette nécessité s'imposerait seulement au cas de cretio perfecta, c'est-à-dire à celui où l'institué cum cretione était déclaré exhérédé s'il ne procédait pas à la cretio dans le délai prescrit *. La cretio elle-même n'existe plus sous Justinien \ b) Pro herede gestio. On accepte Thérédité pro herede gerendoy en faisant des actes par lesquels on manifeste sa volonté de se comporter
aussi important que l'adition d'hérédité, au système formaliste qui domine tout l'ancien droit. D'autre part, la multiplicité de procédés du droit nouveau doit ici comme partout être plutôt le produit d'une juxtaposition que celui d'une génération simultanée contraire à la pauvreté de formes habituelles du vieux droit. Nous ne croyons donc pas que la cretio ait tiré son origine des habitudes des testateurs, mais au contraire qu'ils n'ont fait dans les testaments que régler d'une manière spéciale la cretio à laquelle était anciennement astreint, pour faire adition d'hérédité, tout héritier testamentaire ou ab intestat. Ce qu'on pourrait se demander, c'est si la cretio faite en dehors de toute institution cum cretione ne de' vait pas elle-même être accomplie dans un certain délai et si le délai de cent jours des crétions testamentaires ne serait pas une reproduction du délai de droit commun.
1. Après avoir parlé des héritiers institués cum cretione, Gaius, 2, 167, continue en disant : Ai is qui sine cretione hères institutus sit aut qui ab intestato legitimo jure ad hereditatem vocatur potest aut cernendo aut pro herede gerendo tel etiam nuda voluntate suscipiendae hereditalis hères fieri.
2. Formule donnée par Gaius, 2, 165, et Ulpien, Heg., 22, 27 : Titius hères esta cernitoque in diebus cenlum proximis, quibus scies poterisque : nisi ila creveris exheres esto. Gaius, 2, 170, dit qu'en droit civil le testateur peut fixer un délai plus long ou plus court, mais que, s'il est plus long, le préteur peut intervenir pour le réduire.
3. La formule citée n. 2 est une formule de cretio vulgaris, ainsi nommée parce qu'elle est la plus habituelle, où on ne compte que les jours où l'institué a connu sa vocation et a pu faire la cretio (cf. p. 741, n. 2). Dans la formule delà cretio continua, on supprime les mots quibus scies poterisque et en conséquence le délai court de l'ouverture de la succession, même à l'insu de l'héritier, même quand il est dans l'impossibilité de cernere. Cf. Gaius, 2, 171-173, Ulpien, Heg., 22, 31-32.
4. La cretio de la formule citée n. 2 est une cretio perfecta. La cretio estimperfecta si elle porte simplement : Si non creveris, Mevius hères esto. On a admis au second cas qu'en acceptant dans le délai par negotiorum gestio, l'institué acquerrait l'hérédité en concours avec le substitué, puis même, en vertu d'une constitution de Marc-Âurèle, qu'il l'exclurait (Ulpien, Reg., 22, 34; cf. Gaius, 2, 177. 178).
5. La cretio est encore souvent représentée comme ayant été abolie en 407 par une constitution de Théodose, Honorius et Arcadius, C, 6, 30, De Jure delib., 17 : Cretionum scrupulosam sollemnitatem hac lege penitus amputari decernimus. Mais, en se reportant à la version plus fidèle donnée C. Th., 8, 18, De bonis maternisy 8, 1, on peut reconnaître que la cretio y est exclusivement abolie pour les hérédités déférées aux enfants en puissance suivant un mouvement parallèle à l'organisation des biens adventices dont on trouve d'autres traces, soit auparavant [C. Th., h. f., 1 ; 2 ; 4 ; o), soit après {C. Th., 4, 1, De cretione, 1). Cf. p. 887, n. 8.
comme le maître de la succession, par exemple, en aliénant des biens héréditaires ou en poursuivant des débiteurs héréditaires '.
c) Nuda voluntas^. L'acceptation nuda voluntale résulte d'une manifestation de volonté, ainsi de ce qu'on a pris la qualité d'héritier dans un acte quelconque. C'est, dans le droit de Justinien, l'acceptation expresse à côté de l'acceptation tacite résultant de la gestio pro herede.
2. En droit prétorien, l'acceptation, nécessaire pour faire acquérir la bonorum possession résulte d'une requête adressée au magistrat et admise par \m {Bonorum possessionis petitio,agnitioy. Cette requête devait anciennement être adressée en termes sacramentels à un magistrat supérieur, au préteur à Rome, au gouverneur dans les provinces. Le droit chrétiendécida qu'elle pourraitétre formée en termes quelconques devan t un magistrat quelconque*. Quant à la réponse ^ le magistrat répondait en général de suite, sans examen, en accordant la D. P., sous réserve qu'elle était demandée dans les conditions de l'édit, mais sans les vérifier, sauf aux intéressés à plaider ensuite, le cas échéant, sur ce point {a. p. edictalis). Dans quelques cas dont le régime est vraisemblablement un vestige de ce qui fut le système primitif (p. 808), il procédait à un examen sommaire {causae cognitio) et statuait par décret après un débat contradictoire {B. P. decretalis ^).
888, n. 2. L'abolition générale ne paraît donc dater, en droit, que du remaniement de cette constitution par Justinien.
1. Inst. h. t., 7. Cependant ces actes ne constitueraient pas une adition d'hérédité si l'appelé spécifiait d'avance sa volonté de ne pas les faire dans cette intention ou la prouvait après coup (Z)., h. t., 20, pr. 1).
2. Gains, 2, 167 (p. 885, n. 1). Cf. sur 'antériorité probable de \a gestio pro herede à la nuda volunias comme mode d'adition d'hérédité, Karlowa, R. R. G., 2, pp. 903-907.
3. Exemples concrets de l'an 249, Textes pp. 810-811 et de l'an 238, P. Oxy , IX, 1201.
4. Kégime ancien: paraphrase des nst., 3, 9, De B. P., 10. Régime nouveau établi, en 339, par les fils de Constantin, C, 6, 9, Qui admitt. ad B. P., 9. Certains auteurs soutiennent que, sous Justinien. la C. P. peut être acquise, sans déclaration faite devant aucun magistrat, par une simple manifestation de volonté sans forme {fnst., 3, 9, De B. P., 12).
3. Cf. Clpien, Z)., 37, 1, De B. P., 3, 8, et surtout la scolie des Basiliques, 45, 2,29.
6. Les principaux cas de B. P. decretalis sont : 1° la B. P. accordée k titre provisoire t\ la mère d'un héritier présomptif seulement conçu, Z)., 37, 9, De ventre in possessionem mittendo el curatore ejus ; elle est déjà connue de Ser. Sulpicius et de Labéon (D., h.- /., 1, 24.28 ; sur le curateur, cf. p. 240, n. 4). 2» la B. P. accordée en vertu de l'édit Carbonien k un impubère dont la filiation est contestée en attendant l'issue du procès qu'on ajourne à l'époque de sa puberté (/>. , 37, 10, De Carboniano edicto) ; elle est déjà connue de Labéon, /)., h. t., 9, et vient probablement d'un des Papirii Carbones, préteurs au VII' siècle, surtout si on ne la considère pas malgré certaines apparences (/)., h. /., 3 ; place dans l'édit : Lenel, Edicliim, § 148), comme postérieure à la B. P. contra tabulas ; cf. Schmidt, Formelles Recht d. Aotherben, p. 70, n. 13 ; ^° la B. P. accordée sur la demande du curateur du fou avant que son retour à la raison lui permette de la demander lui-même ou que sa mort en entraîne déchéance pour lui (p. 887, n. 2).
II. Conditions relatives à l'acceptant. — L'acceptation étant une manifestationde volontéileracceptant qui entraîne soit pourlui,soit pour ceux qui l'ont en puissance, à la fois acquisition de l'actif et obligation au passif héréditaire : 1° il ne peut la faire que purement et simplement ' ; 2° il ne peut y procéder qu'à condition d'être à même d'avoir une volonté^, de n'être ni fou ni in fans, et de savoir que la succession lui est déférée- ; '^^ il doit, si c'est un individu suï juris incapable de s'obliger seul, être muni du concours de son tuteur ou de son curateur, au point de vue de la capacité de s'obliger ^ et, si c'est une personne en puissance, être habilité par Tadhésion du chef de hm\\\Q (jussum patris aut dominï) auquel il fera passer le passif en même temps que l'actif^; 4'^ cette manifestation de volonté doit, dans l'ancien droit civil, émaner de lui-même sans qu'il puisse être remplacé par personne ; 5° enfin, à un point de vue tout différent, si c'est un héritier testamentaire, il doit avoir, depuis une certaine époque, la capacité spéciale de recueillir [jus capiendi, capacilas) distincte de la factio iestamenti. Les deux dernières conditions demandent seules quelques explications,
1. D'après l'ancien droit civil, l'adition d'hérédité doit émaner du successible lui-même \ C'est un acte* personnel entre tous pour lequel il ne peut être remplacé par personne. Si la succession est déférée à un infans ou à un fou, elle ne peut être acquise par lui, avant qu'il soit sorti de Vinfantia, qu'il soit revenu à la raison \ S'il meurt auparavant, elle sera perdue. Cette solution commandée par les principes de l'ancien droit, notamment par ceux de la cretio, l'était moins par ceux du droit prétorien, où la demande de la BrP, est en somme un acte de procédure auquel on peut, semble-t-il, appliquer la règle selon laquelle la représentation judiciaire est admise dans le système formulaire. On l'a en effet a(J mi se pour le mandataire de la personne capable", pour le père de Vin fans, pour le tuteur de l'impubère ^ mais moins facilement
1. D., 29, 2, De A. tel 0. H., 51, 2. D., 50, 17, De R. J., 7T .
2. Enfant, fou : Z)., h. t., 9 (cf. sur la déûnition de Vinfans, la p. 203, n. 4) ; 63. Volonté éclairée: Papinien, O., 50, 17, De /?. J., 76 (Lenel, 314); nombreuses applications dans les textes, par exemple D., h. t., 17, pr. ; 19 ; 32, 2.
3. L'impubère ne pouvait accepter sans Vauctoritas tutoris \D., h. t., 8, pr.), ni, dans le dernier état du droit, le mineur en curatelle sans le consensus curatoris iC, 5, 37, De adm. tut., 26). Au contraire, le prodigue interdit peut accepter sans aucun concours (D., h. t., 5, 1).
