PROCÉDURE FORMULAIRE. — REPRESENTATION JUDICIAIRE

sentant admis par exception devait dès alors affirmer le droit du représenté, par exemple, au cas de la loi Hostilia, du volé, pour obtenir une décision à son profit à lui-même, comme au cas inverse, la décision était rendue à son encontre *. Mais en dehors de ces exceptions certaines ou soutenables, on ne pouvait alors plaider pour autrui, la représentation judiciaire était exclue.

Elle est au contraire admise dans le système formulaire, où l'on trouve de bonne heure deux sortes de représentants*: IMe coj/ni^or, constitué en présence de l'adversaire, en termes sacramentels qui nous ont été transmis^ ; 2° le procurator, constitué sans forme, qui paraît avoir été d'abord un administrateur général, qui plus tard a pu être un mandataire spécial, auquel on a même permis fort tôt de se présenter sans mandat dans le cas où il intervient pour le défendeur et où on l'appelle plutôt c?e/*e?isor, auquel on est allé jusqu'à permettre avec un peu de difficulté de se présenter aussi sans mandat pour le demandeur et à qui on assimile les tuteurs, curateurs et administrateurs de personnes morales *.

Dans les deux cas, dont, celui du cognilor est, à notre sens, le plus ancien % la formule est une dérivation naturelle de ce qui se produisait

Justinien dans sa source comme toutes les mentions du cognitor et où le représentant avait le même rôle que dans les autres (p. 1043, n. 1). V. en ce sens Wirbel, pp. i'35.

1. Cf. Eisele, p. 155 et ss. Lenel, p. 154. Debray, IS . R. H., 1912, p. 371.

2. On ne confondra pas ces représentants qui font le procès pour autrui et dont redit soumet Tintervention et l'emploi à certaines conditions {Textes, p. 143 ; Lenel, Edictum, Ut. VIll), avec les personnages qui plaident simplement pour autrui et dont l'édit règle l'emploi et l'intervention dans une partie différente {De poslulando : Textes, p. 141 ; Lenel, Edictum, tit. VI).

3. Il est, selon Gaius, 4, 83, constitué en termes sacramentels [certis verbis) en présence de l'adversaire, mais sans qu'il soit besoin de sa présence ni, croyonsnous, de celle du magistrat. Le caractère formel primitif de la formule de constitution résulte de ce qu'elle ne comporte ni terme ni condition (F. F., 325) et de ce qu'on prend la peine de spécifier par la suite qu'elle n'est pas nulle pour une variante de mots ou pour l'emploi d'une langue étrangère (F. V., 318 319). Gaius, 4, 83 (dont il faut rapprocher le Gaius d'Autun, 91), donne pour cette constitution deux formules dont la différence de portée est depuis longtemps cherchée. Selon M. Wlassak, Zur Geschichte der Cognilur, 1893, pp. 17-30. Z. S. St., 33, 1912, p. 101, n. 4, elle tient à ce que, dans Tune, qui est rédigée au futur, le cognitor est constitué à l'avance pour tout le procès, et que, dans l'autre, qui est rédigée au présent, il est constitué in jure, au moment de la Utis contestalio, pour conduire le procès m judicio. Cf. Wirbel, pp. 98-111. Ad. Berger, Z. de Griinhut, 40, 1913- 1914, pp. 665-670.

4. Gaius, 4, 84. Le procurator ne paraît encore être connu de Cicéron, à côté' du cognitor, qu'en qualité d'administrateur général des biens faisant les procès comme les autres actes de gestion (Cicéron, Pro Caec., 20, 57. Pro Rose, corn., 18, 54). Il a plus tard été admis comme pouvant se présenter pour le demandeur en vertu d'un mandat spécial et Gaius indique même une doctrine selon laquelle il pourrait le faire sans mandat ; mais, en tout cas, cette doctrine n'était pas encore admise à l'époque de la rédaction de l'édit pour le demandeur. Au contraire l'édit admettait, probablement déjà au temps de Cicéron, le droit du premier venu de venir défendre au procès d'autrui sans mandat.

5. Le contraire a été soutenu, à tort, à notre sens, par M. Wlassak, Negoliorum gestio, p. 150 et ss.

i044 LIVRE IV. — TITRE II. — CHAPITRE I

SOUS les Actions de la loi, quand la représentation était permise : elle prescrit au juge de prononcer une condamnation à la charge ou au profit de celui qui plaide, si le droit est reconnu exister à la charge ou au profit de celui pour qui on plaide \ Et en conséquence, dans tous les cas^ l'effet est le même : le jugement est au nom du représentant ; c'est contre lui ou à son profit qu'existe l'action qui en résulte (action Jwdîica^i*). Mais, sous d'autres rapports, il y a des diversités entre les cognitores et les représentants d'un type différent.

Elles sont restreintes au cas de représentation du défendeur. Que le demandeur agisse contre un cogniior, un procurator, un tuteur, un curateur ou tout autre représentant, il s'enlève par là le droit d'agir à nouveau en vertu de la règle Bis de eadem re ne sit actio. Il a donc le droit de ne le faire qu'à bon escient, de n'accepter à la place du défendeur normal un autre défendeur qu'à condition qu'on lui fournisse la caLiiiion judicatum solvi. Il n'y a pas en cela de différence. La seule différence est que cette caution est fournie, pour le cognitor, par l'intéressé qui est présent à sa constitution, tandis qu'elle l'est ailleurs parle représentant lui- même ^

La diversité est bien plus profonde au cas de représentation du demandeur. Le cognitor^ ag:issant de l'aveu donné en termes légaux du demandeur, déduit le droit du demandeur en justice comme celui-ci le ferait lui-même et par conséquent il ne donne sous ce rapport aucune inquiétude spéciale au défendeur, il ne lui doit aucune caution particulière . Au contraire, les autres représentants, n'ayant pas de pouvoir en forme, ne déduisent pas en justice le droit du demandeur, ne lui enlèvent pas le droit de faire un nouveau procès et doivent par conséquent donner caution au défendeur que le véritable intéressé n'agira pas à nouveau contre lui (cautio ratam rem dominum habiturum, cautio de rato *).

En résumé, ce système, qui fut celui de l'édil, était très simple. La jurisprudence l'a modifié sous deux rapports: elle a généralisé pour le cognitor l'idée de représentation en vertu de laquelle le cogniior du

demandeur déduisait son droit en justice ; puis elle a étendu les solu-