PROCÉDURE FORMULAIRE. — ACTIONS ARBITRAIRES J

porter atténuation à la rigueur du système des condamnations pécuniaires sont des actions dans lesquelles la formule prescrit au juge qui aura vérifié Vintentio de condamner le défendeur à moins qu'il ne fournisse une satisfaction arbitrée par lui (nisi arbilrio judicis restituât, par exemple) '.

à) Cas. Il existe, sur la détermination de ces actions, beaucoup de systèmes dont aucun n'est bien démontré. Le plus sur est donc de se borner à relever les actions auxquelles le caractère arbitraire est expressément conféré par des textes. La liste qu'on obtient ainsi comprend à notre sens : toutes les actions réelles intentées par formule pétiloire ; puis, parmi les actions personnelles, les actions melus et de dolo, VdiÇ,- Woxï ad exhibendum, \q9, ?ic{\o\xs Fabiana, Galvisiana et Pauliana, les actions arbitraires données en vertu de certains interdits, Taclion noxale d'injures, l'action aquae pluviae arcendae, l'action rédhibitoire établie par l'édit des édiles, enfin l'action de eo quod certo loco, donnée à la place de la condictio pour éviter la plus pelilio loco, que les textes désignent fréquemment et nettement du nom d'action arbitraire, mais peut-être dans un sens différent, et peut-être encore deux ou trois autres actions^

tainement purs, le fr. de formula Fabiana, 1, le fr. de Vienne des Tnst. d'Ulpien, 5, 2, et les Inst. de Gains, 4, 141 et 163, parlent de formula arbilraria) et il en a conclu, au point de vue dogmatique, que la catégorie des actions arbitraires^ caractérisée par la clausula arbitraria subordonnant la condamnation au d<^faut de satisfaction arbitrée par le juge serait une création de Justinien, et au point de vue matériel, que beaucoup d'actions considérées comme contenant la clausula arbitraria ne l'auraient pas contenue avant Justinien : on ne connaîtra exactement celles où il l'admet que quand aura paru la suite de son ouvrage ; mais, dans son premier fascicule, il l'exclut pour toutes les actions pénales et pour les formulas arbilrariae dont le nom indiquerait Seulement, h son avis., qu'elles étaient déférées à un arbitre. A notre avis, M. Biondi n'est arrivé à établir que la clausula arbitraria fit défaut ni dans les actions délivrées h la suite des interdits extiibitoires et restitutoires et dans l'action Fabienne visées par les quatre textes qui parlent de formula arbitraria (v. en particulier pour les premiers Gaius, 4, 162), ni dans plusieurs des actions pénales que nous avons déjà rencontrées (v. par ex. p. 427, n. 2, pour l'action melus et p. 430, n. 4, pour l'action de dolo), ni dans les actions réelles intentées par formule pétitoire, ni dans d'autres encore que nous citerons p. 1039, n. 2. Il y avait donc, dès avant les remaniements de Justinien, une liste assez longueet variée d'actions contenant la formule arbitraire, et, par conséquent aussi, la catégorie des actions arbitraires existait, quant au fond, dès avant ces remaniements. Cf. G. May, Mélanges Girard, 2, pp. 151-169 ; Segré, Mélanges Girard, 2, pp. 563-574 ; Arangio-Ruiz, B. ht. D. R., 25, 1912, pp. 141-145.

1. Une action n'est donc pas arbitraire, parce que le défendeur y évite la condamnation en s'exécutant au cours de l'instance devant le juge, car c'était éga-

1^ lement vrai dans les actions de bonne foi, d'après les Proculiens, et dans toutes »■" les actions, d'après les Sabiniens (p. 1056, n. 2), ni même parce que le juge preste crit au défendeur de faire quelque chose avant de l'absoudre, car il a ce droit ^ dans toutes les actions possibles. La seconde observation est utile à faire par ex. pour l'action finium regundorum (p. 642 et ss.).

2. Justinien, au lieu de dire que toutes les actions réelles sont arbitraires, cite les actions Publicienne, Servienne et quasi-Servienne, à l'exclusion par ex. de toutes les actions réelles civiles et notamment de la revendication : cette bizarerie peut tenir à ce qu'il aura copié un texte qui mettait en vedette les actions pré-

1040 LIVRE IV. — TITRE II. — CHAPITRE l

Le tableau ainsi constitué est assurément un tableau disparate dont les traits et les lacunes paraissent malaisés à expliquer par une idée logique commune. Mais c'est précisément parce que nous avons là une construction empirique faite par les préteurs successifs sous le coup des besoins journaliers.

b) Effets, L'effet de la clausula arbitraria est d'astreindre le juge qui reconnaît le bon droit du demandeur à différer encore la condamnation pécuniaire, à apprécier auparavant ex aequo et bono {arbit) ium, arbiiratus), une satisfaction moyennant laquelle il fera connaître au défendeur la possibilité d'éviter la condamnation. C'est une question classique de savoir si la notification que le juge adresse ainsi au défendeur est un ordre exécutoire par la force publique ou une simple invitation à laquelle le défendeur serait libre de ne pas déférer non pas impunément, mais sans encourir de contrainte directe.

On conteste aujourd'hui de moins en moins qu'anciennement Varbitrium n'était pas exécutoire par la force publique {manu militari). Le juge est un simple particulier chargé d'exprimer un sentiment {senienlia) : tout le pouvoir que lui donne la clausula arbitraria, c'est de signaler au défendeur un acte dont l'accomplissement modifierait ce sentiment. Si l'acte n'est pas accompli, il prononcera en conséquence la condamnation, qui sera infamante au cas de dol, au quadruple au cas de metus, qui de plus sera dans tous les cas déterminée par le serment du demandeur \ C'est une contrainte indirecte efficace. Mais il n'y a pas

toriennes, parce qu'elles étaient toujours arbitraires, tandis que les actions réelles civiles l'étaient seulement quand elles étaient intentées par formule pétitoire ; mais le caractère arbitraire des autres actions réelles est établi par des témoignages indépendants et il a été seulement contesté, à tort, à notre sens, pour certains cas d'actions confessoire et négatoire (pp. 356, n. 1 et 387, n. 5). Parmi les actions personnelles, le caractère arbitraire est attesté par Justinien pour les actions metus (p. 427, n, 2), de dolo (p. 430, n. 4), ad exhibendum (p. 647, n. 4) et de eo quod certo loco (p. 1055, n. 5) ; il l'est par d'autres textes pour les actions Fabiana, Galvisiana et Pauliana (p. 438, n. 1), pour l'action créée par le préteur au profit du nu-propriétaire contre l'usufruitier (p. 376, n. 4), pour les formules arbitraires données à la suite de certains interdits (p. 1074, n. 3 et 4), pour l'action noxale d'injures (p. 692, n, 1), pour l'action aquae pluviae arcendae {^ . 639, n. 4), pour l'action redhibiloria {\^ . 575, n. 5), pour certaines actions nées de res^M/to/ies in integrum, par ex. pour celle donnée à la suite d'une alienalio judicii mutandi causa (p. 348, n. 3,1°; cf. D., 4,7, De al. jud. mut., 8, ;?r.). Mais cela nous paraîti à peu près tout. Nous ne croyons pas notamment le caractère arbitraire établi ni pour les actions depositi et commodati in jus (p. 537, n. 2), par les deux lettres N. R. mises dans Gaius, 4, 47, à la fin de la formule où elles occuperaient une place insolite, après la condamnation et non avant, et où elles doivent venir d'une, faute de copiste ; ni pour les actions noxales, par la mention que fait Justinien d'un arbitratus prescrivant l'abandon noxal ; car cela prouve non pas que toutes les actions noxales sont arbitraires, mais qu'il y a des actions arbitraires noxales, comme le sont certainement les actions, arbitraires par elles-mêmes, données à la suite du délit d'une personne en puissance ; cf. IS . ft. H., 1887, p. 448.

1. On remarquera d'ailleurs que ce mode de détermination de la condamnatioi n'est pas exclusivement propre aux actions arbitraires (p. 658, n. 1) et que pal

PROCÉDUlîE FORMULAIUE. — HEPRÉSENTATION JUDICIAIRE i04l

de motif pour que \q, judex puisse plus faire exécuter cet arbilratus (\\ïq. la sententia elle-même par une force qu'il n'a pas. Et ce ré^nme est généralement considéré comme existant toujours au temps de Gains *. Seulement on rencontre au Digeste un texte d'UIpien qui a fait croire à certains auteurs qu'il avait changé au temps des Sévères, sinon pour le cas où Varbitratus prescrivait au défendeur un acte juridique (translation de propriété, promesse, acceptilation), au moins pour celui où son exécution ne rencontrait que des obstacles de fait. Mais l'interpolation du fragment d'UIpien est établie à la fois par son contexte et par d'autres fragments non retouchés du môme auteur et la réforme qu'il exprime ne datn, croyons-nous, que du temps de la procédure extraordinaire ^ 2. Formules av^ic transposition. Représentation judiciaire (cognitor, prociirator). Les formules avec transposition, contenant le nom d'une

conséquent sa présence ne peut pas plus servir que celle d'un ordre du juge à prouver le caractère arbitraire d'une action (ainsi de l'action rei iixoriae).

1. En effet, il ne dit rien de cette exécution par la force qu'il aurait eu sans cela plus d'une occasion d'indiquer, pnr ex. 4, 89, où il justifie par un risque résultant surtout de son absence la. satisdatio jiidicatutn sohi due dans les actions réelles.

2. Le texte célèbre d'UIpien, D., 6, 1, De R. V., 68 (Lenel, 2987), dit positivement, dans une langue d'ailleurs très embarrassée d'incidentes et de sous-distinctions, que Varbitratus devra être exécuté manu militari {si quidem habeat rem, manu militari officio j'udicis ab eo possessio, transfertur et fructuum dumtaxat omnisque causas nomine condemnalio fit. Si vero non potest restituere si quidem... si vero...) et il termine même en disant que c'est une règle tout à fait générale {haec sententia generalis est et ad omnia sive interdicla, sive actiones in rem sive in personam sunt, ex quibus arbilratu j'udicis quid restituitur locum habet). Mais il y a peu de textes dont l'interpolation soit mieux établie. Elle résulte d'abord du rapprochement d'autres fragments du même jurisconsulte, ainsi de D., 27, 9, De reb. eor., 3, 2, selon lequel la prohibition d'aliéner certains biens des pupilles pesant sur les tuteurs ne s'applique pas quand l'aliénation résulte de ce que le tuteur a revendiqué et qu'au lieu de lui rendre la chose on lui a payé la litis aestimatio, parce que l'aliénation a été forcée ; ainsi de D., 43, 29, De hom. iib. exhib,, 3, 13, selon lequel il n'y a pas, sur les actions arbitraires ou restitutoires données en vertu de l'interdit rfe homine libero exhibendo, d'autre moyen de faire cesser la détention illégale, de vaincre la résistance du défendeur que de l'écraser de condamnations pécuniaires au moyen de la répétition de l'interdit. Le texte lui-même se révèle comme corrompu : quant au fond, par la manière dont il assimile les actions aux interdits dans la dernière phrase ; quant à la forme, par l'échafaudage de si quidem et de si vero sur un premier si vero, qui y a été produit par l'intercalation maladroite d'une proposition étrangère. On a pensé jadis qu'il se rapportait dans sa forme première aux fidéicommis où le magistrat statuant extra ordinem peut procéder à l'exécution forcée ; mais il est établi aujourd'hui qu'Ulpien ne parlait pas des fidéicommis dans le Iib.. 51 ad éd.., auquel le texte est attribué et cela ne rendrait pas compte de la langue défectueuse du début. Le texte qui a servi de canevas à l'interpolation appartenait probablement, comme a supposé M. Lenel, au Iib. 51 ad Sab . à la place duquel les copistes ont indiqué par mégarde le Iib. 51 ad éd. y et où Ulpien traitait notamment de la détermination de la condamnation (Lenel, 2983-2991); le jurisconsulte y distinguait sans doute simplement le cas où le défendeur ne restitue pas, soit par mauvaise volonté, soit parce qu'il a depuis la litis contestatio cessé de posséder par dol, où la condamnation est déterminée par le jusjurandum ad litem., et le cas où il a cessé de posséder par sa faute, où elle est évaluée par le juge.

personne dans Vintentio et celui d*une autre dans la condemnatio, ont trois applications principales : a) les actions adjecticiae qualitatis, où la formule, basée sur l'acte de l'esclave, du fils, du mandataire dont le nom est dans Vintentio^ est donnée contre le maître, le père, le mandant, dont le nom est dans la condemnatio ; b) \aformvla Rutiliana, donnée, au cas de vente en bloc des biens d'un vivant, à Tacheteur des biens contre les débiteurs de la faillite, dit Gains, et sans doute pareillement aux créanciers de la faillite contre lui, où Vintentio porte encore le nom du failli et la condemnatio celui de Tacheleur ; c) enfin, aussi, activement et passivement, les formules données aux représentants judiciaires où la question posée par rapport au représenté dans Vintentio doit être tranchée par rapport au représentant d'après la condemnatio. Nous n'avons à insister ici que sur le troisième cas*.

La représentation judiciaire^ était en principe exclue sous les Actions de la loi. Cependant dès alors il y avait des.exceptions ; on pouvait, contrairement à la règle, agir alieno nomine : pro libertate, au cas de causa liberalis ; pro populo, c'est-à dire probablement au cas d'action populaire ; pro tutela, dans un cas incertain, et enfin, en vertu d'une loi Hostilia, pour le compte du volé absent dans l'intérêt de l'État ou prisonnier de guerre ^ Il est même possible, à notre sens, que l'un des représentants judiciaires de l'époque formulaire, le cognitor^ soit dès alors intervenu dans une mesure limitée non pas, croyons-nous, comme on Ta prétendu, pour la phàse au judicium par opposition à la phase du jus, mais, dans des cas précis d'empêchement résultant d'âge ou de maladie, pour la phase on jus elle-même *. Et, dans ces cas, le repré-

1. V. sur le premier, les pp. 678-686, sur le second, la p. 1066.

2. Gaius, 4, 82-87, F. V., 317-341. /nst., 4, 10, De his per quos agere possumus. Cf. Eisele, Cognitur und ProcuraUir, \SM. Beilràge zur rôm. Hechtsgesch., \S9ù, pp. 91-159. Studien zur romischen Hechtsgeschichle, 1912 ; Ch. Wirbel, Le cognitor. Thèse Nancy, 1911 (compte-rendu par Ad. Berger, Z. de Grûnhut, 40, 1913-1914, pp. 662-671 ; L. Debray, N. B. H., 36, 1912, pp. 370-384.

3. Gaius, 4. 82 : Cum otim, quo iempore legis actiones in mu fuissent, alieno nomine agere non licerel, praeterquam ex ceriis causis. Clpien, D., 50, 17, De H. J., 123. Les exceptions sont indiquées par Justinien, Inst., h. t., pr.

4. Le caractère arctiaïque de son mode de constitution en termes sacramentels (p. 1043, n. 3) éveille naturellement l'idée de le faire remonter au temps des Actions de la loi. La première opinion, formulée par M. Eisele et appuyée par M. Debray, Représenlation en justice par le cognitor. Thèse Paris, 1892, part de l'observation très vraie que la prohibition de lege agere pour autrui s'applique au sens strict seulement à la legis aclio qui a lieu m jure ; mais elle aboutit à peu près forcément à admettre que les conséquences du procès se produisaient chez le représenté, tandis que sous la procédure formulaire elles le font chez le représentant, que donc la représentation parfaite aurait dégénéré en représentation imparfaite : ce qui est un ordre peu vraisemblable. Nous sommes plus enclins à rapporter avec M. Lenel, Z. S. St., 4, 1883, pp. 149-154, aii temps des Actions de la loi, le textç de la Rhet. ad Her., 2, 13, 20, selon lequel la constitution du cognitor a été admise pour les vieillards et les malades avant de l'être pour tous, et à penser qu'elle y était admise pour toute la procédure, qu'elle constituait une exception de plus à la prohibition de la représentation, qui a été effacée par