PROCÉDURE FORMULAIRE. — REPRÉSENTATION JUDICIAIRE

tions ainsi obtenues à tous les plaideurs a/ienonomine dont les pouvoirs étaient certains.

Le cognitor déduisait en justice le droit du demandeur parce qu'il était constitué dans des formes légales; de la même raison, on a déduit que ï aiCi'\onj udicali serait donnée de son chef contre le maître, ainsi que cela résultait d'ailleurs déjà de la cauiion jvdicatum solvi donnée par celui-ci, on a déduit surtout que V diCiion judicati résultant du procès intenté par le cognitor serait donnée au maître, au moins après un examen des faits [cogniia causa), sauf quand \q cognitor serait un cognitor in rem suam *.

Quant aux autres représentants, s'ils étaient défendeurs, ils étaient seuls tenus de VaiCtIon j udicali; s'ils étaient demandeurs, ils devaient la caution de rato et en conséquence ils avaient l'action judicati, qu'ils n'étaient tenus de faire passer au maître de l'affaire qu'après qu'il avait ratifié. On a décidé, pour ceux d'entre eux qui, tout en n'ayant pas été institués dans les mêmes formes que le cognitor, avaient des pouvoirs aussi certains que lui, d'une part, que V diCiion judicati existant contre eux serait transférée contre le maître ; d'autre part, que le maître ne pourrait agir à nouveau sans dol à raison du droit déduit en justice par eux, qu'en conséquence ils n'auraient pas besoin de fournir la caution de rato et que par suite aussi l'action fudicati, au lieu de leur rester à titre de sûreté, serait transférée au maître. Mais ce mouvement, qui donne en somme au mandat ou au pouvoir dénué de forme la même efficacité qu'à la constitution formelle du cognitor, ne s'est opéré que pas à pas. Les résultats en sont déjà connus par Gains pour certains tuteurs, par Papinien pour le procurator dont le mandant assiste au procès, pour le procurator praesentis, et pour le procurator constitué apud acta, plus tard encore pour celui dont les pouvoirs sont certains. Le mouvement paraît achevé au temps d'Alexandre Sévère^. Justinien, au temps duquel il n'y a plus de cognilores^ n'a fait qu'en exprimer les conséquences en distinguant les procuratores, dont les pouvoirs sont certains, qui représentent le mandant, et ceux dont les pouvoirs ne sont pas certains, qui ne le représentent pas, et en exigeant la caution de rato des seconds et non des premiers. Seulement il a maintenu par une routine illogique l'obligation à la caution judicatum solvi pour les mandataires quelconques du défendeur '.

1. Cette cession de l'action judicati est attestée F. F., 317. Mais elle a seulement • lieu cognita causa, d'après F. V., 331, et d'après la règle même posée F. V., 317, selon laquelle elle n'est pas opérée si le cognitor est un cognitor in rem suam.

2. Gaius, 4, 99 (cf. p. 217, n. 4). Papinien, F. F., 331. 317. Alexandre Sévère, C, 2, 12 (13), De proc, 10. Nous négligeons beaucoup de détails pour lesquels nous renvoyons aux ouvrages de M. Eisele. V. encore par ex. depuis, pour la représentation des cités, Ramadier, Etudes Girard, 1, pp. 259-271.

3. Inst., 4, 11, De satisdat., 4, 5. Cet achèvement de l'évolution, que nous indiquons dès maintenant, se place, remarquera-t-on, dans la période de la procédure extraordinaire. C'est aussi au système de la procédure extraordinaire, qui a sans

§ 2. — Parties accessoires. Prescriptions. Exceptions.

Les parties accessoires, qui peuvent, suivant les cas concrets, être insérées dans les formules, sont principalement les praescripliones et les exceptiones.

I. Praescriptiones \ — Les praescripliones sont des clauses mises en tête de la formule immédiatement après la nomination du juge, pour restreindre ou écarter la litis contestatio, soit dans l'intérêt du demandeur (/Jî^ae^cripiiones joro adore) afin de lui permettre d'agir de nouveau pour la portion de son droit sur laquelle la litis contestatio n'a pas porté (praescriptio de fundo marjcipanrfo, prescription ea res agatur eujus sie dies fuit) soit dans l'intérêt du défendeur [praescripliones pro reo qui ont été assez vite supplantées par les exceptions), afin d'empêcher, si le fait visé dans la praescriptio est vérifié, la litis contestatio d'avoir eu lieu et par conséquent la condamnation de pouvoir être prononcée, malgré la régularité juridique de la prétention du demandeur (praescrip tio praejudicii ; praescriptio longi lemporis) \ Ce moyen est, d'après 'son nom même, lié à la procédure par formules et le magistrat y exerce, quant au fond, sur le procès un pouvoir qu'il n'a pas avant la loi Aebutia. Mais il paraît avoir été créé très peu de temps après. . II. Exceptions, répliques, dupliques '. — Les exceptions n'existaient pas non plus au temps des Actions de la loi, ni sous leur forme moderne qui suppose une formule écrite, ni sous aucune autre forme équivalente où elles impliqueraient chez le magistrat des pouvoirs qu'il n'avait pas avant la loi Aebutia *, et elles paraissent m.ême historiquedoute toujours été seul suivi en Egypte (p. 1090, n. 4), que se rapportent les textes {P Oxy., II, 261, de l'an 53 et I, 97. de Tan 115 ou 116 : Mitteis, Chreslorn., 346. 347) qui, d'après MM. Wenger, Papyrusforschung und Rechtswiss . , 1903, pp. 28 29, Siellvertretung im Rechte der Papyri, 1906, pp. 122-156, et Hupka, Haftung d. Vertreters ohne Vertretungsmacht, 1903, p. 10, attestent en Egypte la représentation judiciaire parfaite.

1. Gaius, 4, 130-137. V. Sclilossmann, Praescripliones und Praescripla verba, 1906, le compte rendu de Partsch, Z. S. St., 28, 1907, pp. 440-446, et le travail de Wlassak cité, p. 1022, n. 3.

2. Place dans la formule : Gaius, 4, 132. Praescriptiones pro reo : Gaius, 4, 133 (cf. p. 1023, n. 1). Praescriptiones pro adore : Gaius, 4, 131 a. 136 (cf. p 732, n. 1), Gaius, 4. 134-137, cite aussi d'autres prescriptions mises dans la formule avant la demonstratio pour préciser la prétention du demandeur en cas d'actions adjecticiae qualitatis, de cautionnement par ex. ; il faut encore ajouter les applications indiquées en matière d'interrogationes injure, p. 1019, n. 3, et peut-être celle que M. Wlassak, pp. 125-135, croit apercevoir dans Z>., 43, 3, Quod legatorum, 1, 4. V. sur le sens exact des termes ea res agatur, c'est-à-dire hs contestatur de ea re qui se trouvent en tête de toutes les praescriptiones et par lesquels les parties restreignent la litis contestatio à la portée indiquée en la subordonnant à la condition visée, le travail précité de Wlassak et sur la différence de la praescriptio pro reo et de l'exception, notre p. 1022, n. 3.

3. Gaius, 4, 115-130. Inst., 4, 13, De exceptionibus. Cf. Seckel, Handlexikon, v® Exceptio.

4. Gaius, 4, 108 : Nec omnino ita, ut nunc, usus erat illis temporibus exceptionum{\. contre la traduction proposée par Wlassak, Z. S. St., 28, 1907, p. 100,

PROCÉDURE FORMULAIRE. — EXCEPTIONS

ment plus récentes que les praescriptiones pro reo \ Elles sont, comme on sait, placées dans la formule après Vintentio pour subordonner à une seconde condition le pouvoir de condamner du juge*. Elles lui posent une question distincte de Vintentio (exception doli, pacti opposée à la condiciio cerlae pecuniae^ par exemple), après laquelle la réplique insérée dans l'intérêt du demandeur pourrrait en poser une troisième, une duplique insérée dans celui du défendeur pourrait en poser encore une autre et ainsi de suite '.

Qu'elles soient insérées dans l'intérêt d'un des plaideurs ou de l'autre , sous leur forme normale d'exception opposée à VintentiOy ou sous celle de réplique opposée à une exception, sous celle de duplique opposée à une réplique par exemple, elles ont toujours le même rôle que nous indiquerons sommairement en signalant leurs caractères généraux et leurs principales divisions.

1. Cftractères généraux. Le'trait essentiel de Texception est de ne pas nier directement la prétention à laquelle on l'oppose, d'en supposer même le bien-fondé, mais de lui opposer un fait distinct que le prénote, pour écarter ce témoignage, Girard, Mélanges, 1, pp. 148-151 ; cf. encore depuis, VVlassak, Der Ursprung der Einrede, 1910). Tous les procédés qu'on a proposé d'admettre pour en tenir lieu (examen préalable du magistrat ; stipulations préjudicielles, etc.) supposent comme sanction un pouvoir d'un magistrat de deneqare legis actionem qu'à notre sens il n'avait point alors (p. 99."^, n. 4). Les lois anciennes plus tard sanctionnées par des exceptions, la loi Plaetoria (p. 233, n. 6), la loi Cincia (p. 933, n. 2), étaient alors sanctionnées par des actions, en répétition, absolument par ex. comme la loi Furia de sponsu (p. 771, n. 1) et la loi Furia iestameniaria (p. 934, n. 2).

1. Cela résulte d'abord de ce que les praescriptiones pro reo ont été plus tard supplantées par des exceptions, comme le dit Gaius, 4, 133, et comme le montrent des exemples concrets (exception praejudicii : p. 1022, n. 1 ; exception rei j'udicalae: Z)., 42, 1, DeRe jud., 63 ; exception doli : D., 46, 3, De solut., 91 et les autres textes cités par Keller, § 43, n. 462) ; ensuite et surtout de la concordance plus imparfaite dans laquelle les exceptions sont avec la structure de la formule, où elles n'ont dû entrer qu'.à une époque oti les éléments en étaient solidifiés: en effet, tandis qu'une praescn;)/îo quelconque se juxtapose à la formule sans en troubler l'harmonie, l'exception insérée après Vintentio dérange cette harmonie en ne portant que sur le pouvoir de condamner {si paret... negue... condemnato) et non sur le pouvoir d'absoudre {si non paret, ahsolvilo) relativement auquel elle devrait logiquement reparaître (Lenel, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, 1876, p. 44).

2. Gains, 4, 119: Omnes aulem excepliones iyi contrarium concipiunlur, quam adfirmat is cum quo agitur. Cf. Ulpien, D., 44, 1, De exe, 2, pr. (p. 1048, n. 1).

3. Exceptions doli mali {Oïdàns, 4, 119 : Si in ea re nihil dolo malo A. Agerii facttim sit neque fiât), pacti conventi (Gaius, 4, 119 : Si inter A. Ageriumei N. Negidium non convenit ne ea pecunia peteretur), justi dominii opposées à l'action Publicienne (p. 359, n. 1), — Répliques joac/i opposée à l'e rce/jfto pac/t (Gaius, 4, 126 : Si non postea convenit ut eam pecuniam petere liceret], doli malt, rei vendttae et traditae, rei donatae et traditae opposées à l'exception justi dominii (p. 359). — Duplique (faussement qualifiée par quelques textes de triplique) legis Cinciae opposée à la réplique rei donatae et traditae {p . 953, n. 1). —Triplique de dol opposée à la duplique %îs Cmciae des héritiers du donateur (pp. 955, n. 1. 954. n. 1).