LIVRE IV

leur considère comme devant écarter son effet \G'est de là que résultent, tant en la forme qu'au fond, les différences qui séparent les exceptions des défenses proprement dites tirées de la négation même du droit du demandeur.

Au point de vue de la procédure, tandis que Vinteniio même pose au juge la question à laquelle se rapportent les défenses, le point desavoir si le droit existe, s'il n'a pas été éteint, et que par conséquent le défendeur aura la faculté d'invoquer une défense devant le juge sans avoir eu besoin de la faire valoir in jure, le défendeur qui veut faire valoir une exception doit avoir soin de la faire insérer dans la formule, in jure. Sans cela le juge, saisi seulement de la question posée par Vintentio,nQ pourrait s'en occuper. Il n'en serait autrement que si Vintentio elle-même lui donnait le droit de s'occuper des faits qu'aurait \isés l'exception, comme c'est le cas pour les faits de dol dans les actions de bonne foi {exceptio doli mali inest bonae fidei judiciis). En dehors de là, le juge, ne connaissant que la formule, ne peut tenir compte des exceptions qui n'y sont pas insérées et par conséquent les exceptions doivent être invoquées avant la délivrance de la formule. Seulement cette règle reçoit deux atténuations : i" il y a des exceptions qui peuvent être invoquées même après le jugement sur l'action jMOÎica/t, ainsi celle du sénatusconsulte Velléien ; 2° à l'époque de Gains, celui qui a par erreur omis de faire insérer dans la formule sinon une exception quelconque, au moins une exception péremptoire, obtient une in inlegrum restitutio^ .

Au point de vue du fond, on peut dire, en principe général, qu'à la différence du droit contre lequel il y a une défense et qui n'existe pas, le droit contre lequel il y a une exception est seulement paralysé : en conséquence, au lien de se produire à l'égard de tous, l'effet de l'exception peut se produire seulement au regard de certaines personnes et, au lieu d'être définitif, irrévocable, il peut être neutralisé par une réplique rendant son activité au droit paralysé'.

2. Divisions des exceptions. Les inter[»rètes divisent principalement*

i. Ulpien, Z)., 44, 1, De except., 2, pr. : Exceptio dicta est quasi quaedam exelîisio, quae opponi aclioni cufusque rei solet ad excludendum id quod in intentionem condemnationemve deductumest; 2, 2 : Illud tenendum est omnem exceptionem. . ,. exclusoriam esse ; exceptio aclorem excludit.

2. Sénatus-consulte Velléien : p. 802, n. 3. Restitutio in integrum : p. 1049, n. 6.

3. Cf. par ex. les effets de Vacceptilatio, p. 726, et ceux du pacte de non petendOy p. 728. Les faits concrets qu'on a opposés à cette distinction (v. notamment Lenel, Ursprung und Wirhung der Exceptionen, 1876, et les auteurs cités) montrent qu'elle n'est pas d'une rigueur absolue ; ils n'en suppriment pas, croyons-nous, la vérité d'ensemble.

4. On distingue encore, par ex., les exceptions proposées dans l'édit et celles que le préteur rédige in factum comme il fait pour les actions, en vue d'espèces particulières (cf. p. 1019, n. 2) ; les exceptions que le préteur accorde sans examen des faits et celles qu'il délivre seulement cognita causa (par ex. l'exception justi domina, p. 359, n. 2). Cf. Gaius, 4, 118.

PROCÉDURE FORMULAIRE. — EXCEPTIONS 1049

les exceptions en partant de témoignages exprès OU implicites des textes : 1° au point de vue de leur source, en exceptions civiles et honoraires*; mais, à notre sens, toutes les exceptions sont honoraires, de création prétorienne ; les prétendues exceptions civiles elles-mêmes n'ont pas été directement établies par le législateur, mais introduites par le préleur, soit à la place d'actions civiles, soit sur les intructions du sénat ou de l'empereur ^ ; — 2° au point de vue du fait qui y donne naissance, en exceptions fondées sur l'équité, comme sont les plus nombreuses, et en exceptions fondées sur une idée d'ordre public, comme seraient l'exception de chose jugée, Texception de la loi Cincia, et on dit que les premières seules pourraient, d'une part, être rem f)lacées par l'exception de dol et, d'autre part, être en conséquence sous-entendues comme elle dans les actions de bonne foi ^ ; — 3° au point de vue de la durée, en exceptions péremptoires ou perpétuelles et temporaires ou dilatoires *. Les premières peuvent être invoquées, à quelque moment que soit fait le procès ; les secondes peuvent être évitées en différant la demande ou en la modifiant (exceptions dilatoires ex tempore, expersona)'^. Et, par suite de leur inégale efficacité, la restitutio in integrum^ accordée au cas d'oubli des premières, l'était moins facilement au cas d'oubli des secondes \ Mais les unes et les autres, une fois invoquées et insérées dans la formule, font également perdre son procès au demandeur ; 4° quant aux personnes, en exceptions qui peuvent seulement être invoquées contre certains demandeurs et en exceptions qui peuvent être opposées à tout le monde (exceptions in rem, in personam), et surtout en exceptions qui ne peuvent être invoquées que par leurs bénéficiaires directs