CHAPITRE III. — STATUS FAMILIAE

La famille est un ensemble de personnes liées par la parenté. Mais la famille et la parenté peuvent prendre, suivant les milieux, des aspects très divers. La famille européenne moderne, basée sur la procréation monogame, où l'enfant né de la femme mariée est réputé issu des œuvres du mari et est pareillement rattaché aux parents de sa mère et aux parents de son père, diffère beaucoup de la famille patriarcale, basée sur la puissance paternelle, où Tenfant est le parent des parents de son père et ne Test pas de ceux de sa mère, où il y a une parenté en ligne masculine et point de parenté en ligne féminine. Ces deux types familiaux, qui supposent l'un et l'autre un lien entre le père et l'enfant, diffèrent encore plus du système plus simple où la paternité est ignorée par le droit, non seulement lorsque l'instabilité des rapports des sexes empêche matériellement de la connaître, mais quand elle est en fait considérée comme notoire ; où l'enfant n'est lié qu'à sa mère et à la famille de sa mère ; où la parenté n'est reconnue qu'en ligne féminine et où le plus proche parent mâle de l'enfant est le frère de sa mère. Et on a signalé des régimes encore plus rudimentaires où le fait matériel et patent de la maternité est lui-même négligé, où les liens de famille ne se déterminent que par l'âge et où l'enfant est considéré comme le fils de tous les hommes et de toutes les femmes d'un groupe.

L'existence de ces diversités est incontestable ^ En revanche, on dis^

terres et à qui- il aurait appliqué ce régime déjà pratiqué par eux auparavant. Mais cette doctrine, qui permettait de faire remonter l'institution jusqu'au temps de Marc-Aurèle, se heurtait à deux objections. D'abord, quant aux personnes, la concession est faite là par le prince et non, comme dans le colonat récent, par des particuliers. Ensuite quant aux lieux, les concessions de terres ont été faites surtout au Nord et le colonat se rencontre surtout au Midi. Les documents nouveaux permettent de conjecturer une origine un peu différente pour laquelle on ne rencontre pas les mêmes discordances. Des inscriptions de la partie méridionale de l'empire montrent un régime voisin du colonat pratiqué dans les domaines impériaux non pas seulement en Afrique (v. les inscriptions rapportées 'textes ^ pp. 199-201. 870-878), mais dans l'Orient grec (v. Rostowzew, Beitràge zur alten Geschichte, 1, 1902, pp. 295-299; cf. l'inscription Textes, pp. 207-208) et en Egypte (Wilcken, Grundziige, pp. 314-326 ; cf. p. 275), où il venait probablement des anciens gouvernements locaux, ce qui écarte l'objection géographique ; quant à celle tirée du caractère du concédant, elle est au moins atténuée par les mêmes textes où l'on voit le prince remplacé par de gros fermiers auxquels il cède ses droits. Seulement cela laisse, nous semble-t-il, ouverte la question de savoir depuis quand le même rapport a pu être établi de piano entre deux particuliers. 1. V. outre les divers traités généraux, A. Kivier, Précis du droit de famille romain, 1891, et pour le régime des biens, Mandry, Das Gemeine Familiengûterrechl, 1, 1871.2, 1876.

,..-*-*^'. iN'ous ne pouvons songer à donner ici des preuves qui sont dans tous les trai-

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cute fort vivement leur interprétation. Les uns cherchent, soit en contestant la valeur et la généralité des témoignages, soit en invoquant les mœurs des animaux supérieurs, à réduire à la portée d'anomalies isolées ou de dégénérescences accidentelles les exemples de promiscuité entre les sexes et même de parenté en ligne féminine et ils représentent la famille patriarcale assise sur la paternité comme un mode originaire de groupement qui aurait été connu dès le principe par la plupart des hommes et notamment par la plupart des ancêtres des peuples civilisés d'aujourd'hui *. Suivant d'autres, la famille monogame basée sur la notion de paternité a été, chez tous les peuples, le produit d'un développement: il y a eu, chez toutes les races, même après que les rapports entre les deux sexes avaient acquis un certain caractère d'exclusivisme qu'ils n'ont pas toujours eu et sans lequel l'idée de paternité n'est même pas concevable, des phases plus archaïques où l'enfant, lié à la mère par le fait matériel de l'accouchement, ne l'était pas au père ; la notion plus compliquée, plus abstraite de paternité s'est formée seulement plus tard, probablement en partant de l'idée de pouvoir sur la mère, grâce à la transition fournie par l'assimilation de la puissance maritale à la puissance dominicale, par l'assimilation du droit du mari sur l'enfant de l'épouse au droit du maître sur l'enfant de la femme esclave ^.

Mais, quels qu'aient été ses antécédents, la famille romaine nous apparaît dès la fondation de la ville comme une famille rigoureusement constituée selon le type patriarcal, où la parenté basée sur l'idée de puissance n'existe que par les mâles, où l'enfant est étranger à la famille d'origine de sa mère et n'est parent de la mère elle-même que parce qu'elle a passé sous la puissance du père \ La famille romaine a

tés de sociologie et dans tous les ouvrages spéciaux. On trouvera un matériel très complet dans Post, Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz, 1, 1894, pp. 15 160.

1. Nous citerons à ce point de vue l'ouvrage de Westermarck, Origines du mariage aans l'espèce humaine, l'« éd. en anglais. 1891, tr. fr., 1895, dont les objections sont d'ailleurs beaucoup plus détaillées contre l'hypothèse d'une promiscuité primitive absolue, pp. 52-129, que contre l'idée d'une famille purement maternelle, pp. 40-51. V. dans le même sens, S. Maine, Etudes sur l'ancien droit et la coutume primitive, 1885, p. 255-310. Cf. Appleton, /?. gén., 1916, pp. 69 82. 154-172.

2. V. en ce sens, Esmein, sur Gide, Condition privée de lafem.me, 2« éd., 1885, pp. 30-34 et les auteurs cités. Nous renvoyons, pour la littérature postérieure, à l'ouvrage de Post, en faisant une mention spéciale des vestiges de famille maternelle et même d'un régime de promiscuité relevés chez les populations d'origine indo-européenne de la région du Caucase par Kovalewski, Coutume contemporaine et loi primitive, tr. fr., 1893, et Tableau des origines et de révolution de la famille et de la propriété, Stockholm, 1890. V. encore sur la famille grecque des âges héroïques l'article de Bernhoeft, Zeitschr. f. vergl. R. W.,il, 1895, pp. 321-364, et sur l'histoire générale du droit de famille européen, les articles du même, même revue, 8, 1889, pp. 1-27. 161-221. 384-405.

3. Du reste, peut-on remarquer, les formes du mariage romain, où se retrouvent les traces de la capture (festivitas nuptwrnm païenne) et de l'achat de la femme (coemptio), et l'organisation de la famille romaine, qui a pour fondement

pour colonne maîtresse la patria potestas, la puissance reconnue sur les enfants par le droit civil au paterfamilias \ et nous allons pouvoir en exposer tout le développement historique en étudiant les effets, les sources et les modes d'extinction de cette patria potestas.

SECTION I. — Effets de la patria potestas.

Le paterfamilias est au sens technique, par opposition aux filiifamilias et aux autres personnes alieni juris, soumises à l'autorité d'autrui, l'homme sui juris '% qui n'est soumis à l'autorité de personne, le chef de maison, is qui in domo dominium habet. Il peut donc ne pas avoir d'enfants, être même un nouveau-né. Gela ne l'empêchera pas d'être chef de maison, paterfamilias, s'il n'est sous la puissance de personne. Il n'y aura pas de patria potestas, il y aura un paterfamilias \

Au contraire, il y aurai une patria potestas, quand la femme du paterfamilias lui donnera des enfants, quand il en aura en vertu d'autres causes assimilées au mariage, telles que l'adoption et plus tard la légitimation. Il aura alors sur eux l'autorité absolue et presque proverbiale reconnue au paterfamilias romain sur sa postérité. Mais cet effet de la patria potestas, qui est le plus saillant, n'est pas le seul ni même le plus durable. Elle est en outre le fondement exclusif de la parenté civile qui unit les descendants non seulement à leur paterfamilias, mais à ses agnats et à sa gens.

une puissance à l'origine à peu près identique sur la femme, les enfants et les esclaves, se concilient très bien avec le système d'après lequel les premiers enfants en puissance de leur père auraient été ceux qu'il avait eus de captives prises ou aclietées à l'étranger et qui lui appartenaient au même titre que les enfants de ses esclaves et le croît de ses troupeaux.

1- Jus proprium civium Romanorum, disent Gaius, 1, 55, et Justinien, Inst., 1, 9, De p. p., 2. La patria potestas romaine est une institution du droit civil, réservée aux citoyens, et non pas du droit des gens, accessible aux pérégrins. Mais les pérégrins pourraient parfaitement trouver dans leurs lois nationales une institution parallèle. Justinien et Gaius disent, à la vérité, le premier qu'il n'y a pas, le second qu'il n'y a presque pas d'autres peuples chez lesquels on rencontre quelque chose de pareil. Mais c'est là une erreur certaine. Gaius lui-même cite comme admettant une puissance semblable le droit des Galates. Oésar, £e(/. GalL, 6, 19, cite celui des Gaulois. Plus largement ce pouvoir du père sur l'enfant est un phénomène dont on a des exemples chez les peuples les plus variés, aussi bien chez les Indiens du Nouveau-Monde et chez les habitants de la Chine que chez les anciens Hébreux et les Arabes d'aujourd'hui, qui ne fait notamment défaut dans à peu près aucune population pastorale et qui remonte probablement chez les Indo-Européens, comme la vie pastorale elle-même, à une époque antérieure à leur séparation (v. Dargun, Mutterrecht und Vaterrecht, 1, 1892, p. 91 etss.).