STATUS FAMILIAE. — PATRIA POTESTAS

§ 1. — Pouvoirs du paterfamiliss sur les personnes in patria potesiaie *.

Le paterfamilias a sur les personnes in patria potes tate une au\OT\[é absolue, qui ne peut à l'origine guère différer de l'autorité pareillement absolue qu'il a sur les autres personnes de sa maison, non seulement sur la femme, qui, dans la forme du mariage la plus ancienne, le mariage avec manus, est loco filiae, mais sur les personnes in dominica jjotpsiate, sur les esclaves, et sur les personnes in mancipio qui sont, ivons-nous vu, assimilées aux esclaves. Ces quatre catégories de personnes alieni juris : personnes in patria potestate, in dominica poteslate, in manu, in mancipio, personnes in potestate^ in manu^ inmancipio, comme les appelle une formule courante de la langue officielle ^ sont soumises à une puissance dont les variétés se sont différenciées et ont pris des noms distincts avec le temps, mais qui à Torigine était en droit la même pour toutes, et portait probablement pour toutes un nom identique (peut-être manus ?), précisément parce qu'elle avait pour toutes le même caractère unilatéral, mettant d'un côté tous les droits et de 'autre tous les devoirs, excluant par suite toute limitation autre que îelles tirées des mœurs ou de la religion. De là résultent, tant au point ie vue du droit des personnes qu'à celui du droit du patrimoine, des règles très analogues à celles que nous avons rencontrées en matière i'esclavage. *

Quant à la personne, le paterfamilias peut réclamer les enfants en puissance, comme les esclaves, par l'action qui est la sanction du droit le propriété, par l'action en revendication, à laquelle on ajouta même plus tard des interdits spéciaux (interdits de liberis exhibendis, duceniis) \ — Il peut les exposer, c'est-à-dire les abandonner, s'il ne veut pas en garder la charge, comme il peut abandonner des esclaves, des inimaux, des objets inanimés *. — Il peut, avons-nous vu (p. 132), les iliéner comme les esclaves ; s'il les aliène à Rome, ils tomberont seulement i7i mancipio ; mais cela ne porte aucunement atteinte à son droit l'aliéner : s'il y a une différence avec les esclaves, elle est en faveur de ;es derniers, que l'affranchissement par l'acquéreur rendra libres, tandis 5ue la personne in mancipio affranchie par son maître retombe in pa-

1. Cf. G. Cornil, N. /?. H., 1897, pp. 415-485. J. Willems, Musée belge, 3, 1899, )p. 214-235. 282-297.

2. Valerius Probus, Extraits alph., no 28, Textes, p. 218. Loi de Salpensa, c. 22. Saius, 1, 49.

3. Gaius, 1, 134: Yindicat apud praeiorem filium suum esse. Cf. Uipien, /)., 6, ., De R. F., 1, 2. D., 43, 30, De lib. exhibendis item ducendis.

4. La loi royale citée par Denys, 2, 15 {Textes, pp. 6-7) comme restreignant ce iroit n'est qu'une disposition religieuse, sans sanction positive. L'usage de l'expojition des enfants nouveau-nés est commun aux Romains, aux Grecs, aux Germains et aux Hindous. V. Schrader, Sprachvergleichung, 2, p. 345 et ss. Sur son -apport avec la présentation de l'enfant au père, v. p. 170, n. 2.

tria potestatCf jusqu'à ce que la puissance ait été épuisée par les mancipations successives des XII Tables, peut-être sans cette réserve avant les XII Tables. — Il peut frapper les personnes en puissance paternelle de tous les châtiments corporels, même de la mort {jus vitae necisque), en étant à la vérité plus nettement obligé que pour les esclaves de consulter un conseil de parents, mais sans être forcé de suivre ses avis *. — Enfin elles ne peuvent se marier sans son consentement, qui était sans doute même le seul pris en considération à l'origine, et, quand c'est une personne du sexe masculin qui se marie, c'est en vertu des règles générales qui régissent les acquisitions d'une personne en puissance, lui et non pas elle qui acquiert la puissance sur les enfants du mariage {nepotes, neptes), et, au cas de mariage avec manus, sur la femme ellemême qui, étant loco filiae mariti, est en face du père du mari loco neptis. Quant aux biens, le fils de famille est peut-être théoriquement capable, à la différence de l'esclave, comme l'opinion dominante l'admet en reportant dans le passé les principes admis à l'époque classique. Mais, en pratique, les résultats de ses actes par rapport au père sont sensiblement les mêmes que ceux des actes de l'esclave. — Au point de vue actif, il a peut-être, à la différence de l'esclave, un pouvoir propre d'acquérir en son nom la propriété, les créances, les hérédités ; mais, en tout cas, ses acquisitions vont comme celles de l'esclave au paterfamilias \ En conséquence : 1° il est peut-être théoriquement capable d'ester en justice ; mais il ne peut pratiquement figurer comme demandeur dans les Actions de la loi où l'on ne peut plaider qu'en son nom propre ; car il lui est impossible dédire qu'il est propriétaire, créancier, puisque par son acte c'est le père qui l'est devenu ^ ; 2° si le père lui laisse un bien entre les mains, la propriété ne reste pas moins au père, absolument comme celle des biens laissés entre les mains de l'esclave. Ces biens constituent, comme ceux remis à l'esclave, un pécule {peculium profecficium, c'esf-à-dire a pâtre profectum, disent les commentateurs) ; le père ne peut lui en faire passer la propriété, puisque les acquisitions du fils lui reviennent mécaniquement. — Au point de vue passif, on dit d'abord qu'il est comme l'esclave capable de s'obliger par ses délits, en ce sens qu'ils fonderont durant la puissance une action noxale contre le paterfamilias et au moins après la fin de la puissance une action directe contre lui ; nous savons déjà (p. 96) que cette solution, expliquée par l'idée de capacité à l'époque moderne, ne l'implique pas dans le principe. On dit en outre très généralement qu'il peut s'obliger par ses

1. Co//., 4, 8, 1 : Cum patri lex regia dederit in filium vitae necisque poleslatem. Denys, 2, 26. 27 (Textes, p. 6). Cf. Mommsen, Droit pénal, 2, 331 et ss.

3. Gaius, 2, 96, en tire la conséquence en matière de revendication simulée» d*in jure cessio.

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contrats : nous verrons que c*est fort douteux. — Mais, en tout cas, par rapport au père, le fils joue un rôle symétrique à celui de l'esclave : au point de vue actif, il acquiert pour lui ; au point de vue passif, il ne peut l'obliger, sauf la possibilité de l'action noxale, au moins jusqu'à Tépoque où le préteur a admis pour tous deux les actions adjeciiciae qualiiatis (p. 143).

Enfin, par un dernier terme de ressemblance avec la puissance dominicale, cette puissance dure toute la vie du père. A la différence de la plus ancienne puissance familiale qui, fondée sur la force physique, disparaissait sans doute avec elle, quand le chef de famille vieillissait \à la différence de la puissance moderne qui, fondée sur l'intérêt de l'enfant, finit avec cet intérêt, à la majorité de l'enfant, la puissance paternelle romaine ne finit qu'à la mort du père. Non pas seulement quel que soit l'âge du père, mais quel que soit l'âge du fils, quels que soient sa condition sociale, son rang politique^, il reste avec tous les siens in potestate, 11 reste soumis au droit de vie et de mort, dont on a vu des pères user aux temps historiques contre des fils coupables de crimes politiques'. Il acquiert toujours pour le père. Cette puissance ne peut disparaître avant la mort du père sur aucun de ceux qui y sont soumis qu'à condition qu'ils soient en même temps exclus de la famille, comme le fils qui a été mancipé et affranchi trois fois et qui devient étranger à son ancienne famille en devenant swi juris^ comme la fille mariée avec manws ou le fils donné en adoption, qui sort de la puissance et de la famille de son paterfamilias en entrant sous une nouvelle puissance et par conséquent dans une nouvelle famille.

Cette puissance paternelle, illimitée et viagère, de l'ancienne Rome n'a jamais vu sa durée restreinte. Mais son étendue a été bientôt limitée. L'unité d'existence et d'autorité qu'elle implique dans la famille peut convenir à un État petit et pauvre, à une population respectueuse de ses traditions, dépourvue d'esprit critique et d'esprit d'entreprise. Or, à Rome, ces conditions avaient disparu longtemps avant la fin de la République. Aussi voit-on, dans le dernier siècle de la République et surtout sous l'Empire, la puissance paternelle perdre son ancien caractère, les droits du père être limités par la reconnaissance de ceux du fils, aussi bien quanta la personne que quant aux biens.

Quant à la personne, le droit de punir du père a été énergiquement restreint sous l'Empire * ; dès le temps des Sévères, l'ancien droit de vie et

1. Cf. de Ihering, Indo- Européens avant V histoire, pp. 49 et ss. 378 et ss.

2. Le fils de famille peut, sans sortir de puissance, être magistrat : Pomponius, /)., 1, 6, De his qui sui juris, 9.

3. Ainsi contre le complice de Catilina A. Fulvius, Salluste, Cat., 39, 6. Val, Max., 5, 8, 5. Cf. Dion Cassius, 37, 36.

4. Trajan force un père qui avait maltraité son fils à l'émanciper : D., 37, 12, S«

de mort est réduit à un droit d'infliger soi-même des corrections légères et de demander au magistrat l'application des peines plus graves, qui d'ailleurs dépasse encore sensiblement le droit moderne de correction paternelle \ Pour le droit de vendre les enfants, nous avons déjà dit (p. 134) comment l'usage de la mancipation des enfants s'est avec le temps raréfié jusqu'à disparaître ; seulement, par un de ces doublets qui ne sont pas plus rares dans l'histoire du droit que dans celle de la langue, on voit l'ancien droit du père de vendre l'enfant, disparu sous la forme ancienne de la mancipation, reparaître sous une forme nouvelle où il est d'ailleurs limité par les jurisconsultes classiques au cas d'extrême misère du père et par Constantin aux enfants nouveau-nés ^. L'exposition des enfants nouveau-nés fut aussi prohibée, d'après les uns dès le temps des jurisconsultes classiques, d'après d'autres seulement vers l'Empire chrétien \ Enfin le caractère de réciprocité du rapport, sa transformation de rapport unilatéral en une combinaison de droits et de devoirs respectifs se montre plus ouvertement que dans tout le reste dans le droit reconnu à l'enfant de réclamer des aliments au père, de se plaindre de lui au magistrat exu^a ordinem, comme l'esclave et bien plus que l'esclave. Juridiquement elle n'est pas moins nettement exprimée dans le fait que la puissance paternelle, au lieu de pouvoir exclusivement donner lieu à un procès entre le père et un tiers, sous forme de vindicaiio ftlii, d'interdit, ou encore désormais de procès extraordinaire *, peut en motiver un entre le père et le fils sous forme d'action

a par. quis man., 5. Hadrien punit de la déportation un père qui avait tué son fils après avoir été offensé par lui : />., 48,9, De leg. Pomp., 5. Si, dit Uipien, sous les Sévères, le fils mérite la mort, le père ne doit pas le tuer, mais le déférer au magistrat qui statuera: D., 48, 8, Ad leg. Corn, de sic, 2. Constantin décide que le père qui tue son enfant est coupable de parricidium : C, 9, 17, De his qui par., 1 .

1. Chez nous, le magistrat ne peut prononcer qu'un bref emprisonnement, à Rome, il peut infliger toutes les peines ; chez nous le droit de correction existe seulement jusqu'à ce que l'enfant ait un certain âge, à Rome, quel que soit son âge, soit pour la modica castigatio, soit pour les peines prononcées par le magistrat.

2. Paul, Sent., o,\,i- Constantin, C, 4, 43, De patribus qui fil. distrax., 2. F. V., 34. Paul spécifie que la mise en gage est défendue sous la peine de la déportation, Constantin que l'enfant pourra être racheté par la restitution du prix ou d'un esclave équivalent.

3. Un texte de Paul, Sent., 2, 24, 10, affirme positivement la prohibition ; mais il n'est pas très probant parce qu'il nous a été transmis seulement par le Digeste, 25, 3, De agnosc. lib., 4. La loi inobservée dont parle Tertullien, Ad nat., 1, 15, est probablement la loi royale de Denys(p. 139, n. 4). Cf. Mommsen, Droit pénal, 2, pp. 332-334, où l'on trouvera aussi les textes relatifs au droit de tuer les nouveau-nés, dont le droit d'exposition est une conséquence. Le premier texte sûr, en sens contraire, est une constitution de Valentinien l^" de l'an 374, C, 9, 16, Ad leg. Corn, de sic, 7 (8).

4. Uipien, D., 6, 1, De R. F., 1, 2: Petuntur igitur aut praejudiciis autinterdiciis aut cognitione praetoria. Le préteur qui intervient là par voie de cogmtio est, d'après M. Pernice, non pas le préteur urbain, qui interviendrait là comme ailleurs par voie de délivrance d'action, mais le préteur extraordinaire de liheralibus causis signalé p. 105, n. 2, et p. 127, n. 3. Et il faut, croyons-nous, interpréter