Gaius

5. Servius, Ad Georg., 1, 31. Ad Aen., 4, 214 : Coemptio... apud priscos peragehatur.

6. Ulpien, D., 35, 1, De cond., 15 : Nuptias non concuhitus, sed consensus facil.

des fiançailles qui !e précéderont d'ordinaire, soit des réjouissances et des cérémonies religieuses {festivilas nuptiarum, à l'époque païenne, bénédiction nuptiale à l'époque chrétienne) ou de la rédaction d'un écrit réglant les rapports pécuniaires des époux {instrumentum dotale) qui l'accompagneront d'ordinaire. Mais il ne se forme pas, à notre sens, par le simple échange de volontés. Il exige de plus la mise de la femme à la disposition du mari, plus largement l'établissement de la vie commune, et par conséquent le moment précis où il commence, important à fixer à plusieurs points de vue*, se placera seulement alors. Le mariage est une façon de. vivre, sa formation est un changement d'existence. Or, un genre de vie, un changement d'existence ne peuvent résulter d'une pure intention. Ils exigent des actes. A la vérité, ces actes pourront être très variés, surtout quand les époux se trouveront dans le même lieu. Mais la preuve que le consentement ne suffit pas est que le mariage, qui peut avoir lieu malgré l'absence du mari, chez qui on conduira alors la femme, ne peut avoir lieu en l'absence de la femme, qu'on ne pourrait alors mettre à sa disposition^.

Reste une autre difficulté. La vie commune entre personnes aptes à se marier se rencontre non seulement au cas de mariage, mais au cas du concubinat que nous retrouverons et qui diffère du mariage seulement par l'intention [affecUts marifalis). Comment les distinguer? En pratique, la solution sera presque toujours fournie par les faits qui précèdent ou accompagnent ordinairement le mariage. Il y aura certainement mariage, quand il y aura eu fiançailles, mariage religieux, rédaction d'un instrumentum rfo^a/e. Mais, sauf des exceptions, appartenant au droit le plus récent % il n'est pas prouvé qu'en leur absence il y ait concubinat. C'est la raison d'être de présomptions, admises seulement du reste à défaut d'autre indice et sauf preuve contraire, qui paraissent avoir déjà fonctionné en droit classique, avoir été mod ifiées par Théodose et Valentinien et avoir été remaniées par Justin : en partant de

1. Par exemple, pour déterminer si l'enfant jouit de la présomption de paternité du mari dont jouissent les enfants conçus dans le mariage (p. 173) ; par exemple pour savoir si une donation est valable comme faite entre fiancés ou nulle comme faite entre époux.

2. Paul, Sent., 2, 19, 8 : Vir absens uxorem ducere potest ; femina abseiis nubere non potesl. C'est le texte fondamental dont la solution est très clairement expliquée par Pomponius, Z)., 23, 2, De H. N., 5. Parmi les textes qu'on invoque en sens contraire, le principal, Scaevola, Z)., 24, 1, De d. int. vir. et ux., 66, se rapporte au cas où les deux époux sont dans le même lieu et font partir le commencement de la vie commune du moment qu'ils veulent, d'autres, comme />., 35,1, De cond., 15 (p. 155, n. 6). soulignent le consentement pour exclure la nécessité d'autres éléments ; un autre, />., 23, 2, De ft. TV., 33, est relatif à la matière des peines du célibat. Cf. Accarias, 1, n» 80.

3. La rédaction d'un instrumentum dotale a été requise par Justinien pour le mariage des personae illustres (nov. 22, c. 3 ; nov. 117, c. 4) et pour celui du concubin avec la concubine (C, 5, 27, De nat. lib., 10).

ces présomptions, on supposait le mariage ou le concubinat selon que les personnes étaient ou non du même rang avant Justin ; on supposa toujours le mariage depuis Justin \

II. Conditions de fond du mariage. — Qu'il y ait conventio in manum ou simple remise de la femme au mari, il faut, pour que cet acte ait la vertu de produire un mariage, la réunion de certaines conditions de fond qu'on peut ramener à trois idées : le consentement, l'âge requis et le conubium ^.

1, Il faut, d'abord, pour que le mariage se forme, non seulement le consentement des futurs époux, mais, quand ils sont alieni juris, celui des personnes qui les ont en puissance.

Anciennement le consentement des conjoints n'entrait en ligne de compte que quand ils étaient sui juris et, au cas contraire, le seul consentement légal était celui des patrfisfawilias \ Dans les temps historiques le mariage requiert les consentements distincts des uns et des autres. On exige en premier lieu celui de chacun des futurs époux ; puis, lorsque l'un d'eux est in po'estate, on exige, de plus, le consentement du paterfamilias qui l'a présentement en puissance, si c'est la femme, du paterfamilias qui l'a présentement en puissance et de tous ceux qui pourront l'avoir en puissance par la suite, si c'est le mari * ; par conséquent, pour le mariage de la petite-fille, seulement du grandpère encore vivant, pour le mariage du petit-fils, à la fois de ce grandpère et du père, car, dit-on alors, le grand-père qui peut enlever des héritiers siens à son fils, par exemple en émancipant les petils-fils ou en donnant les petites filles in marmm, ne peut pas donner à son fils des héritiers siens malgré lui {nemini invito hères suus adgnascitur) ' et, tandis que les enfants nés du mariage d'une femme, naissant dans la famille de leur père, ne seront jamais sous la puissance des ascendants de leur mère, les enfants du petit-fils seront sous la même puissance que leur père, sous la puissance de son grand-père et après la mort de celui-ci sous la puissance de son père.