INTRODUCTION

1e 30 octobre 1864 la guerre entre l'Autriche, la Prusse et le Danemark était j terminée par le traité de paix conclu à Vienne, ratifié dans cène ville le 16 novembre de la même année, rendu officiel en Danemark par la proclamation du même jour et dans les duchés annexés par la proclamation du i" février 1865. Par ces proclamations les clauses du traité de paix rentrèrent dans le droit public intérieur du royaume et des duchés. L'art. I du traité de paix est ainsi conçu :

>l\ y aura à l'avenir paix et amitié entre Sa Majesté le Roi de Danemark et Leurs Majestés l'Empereur d'Autriche et le Roi de Prusse, ainsi qu'entre Leurs héritiers et successeurs, Leurs États et sujets respectifs à perpétuité."

Par la convention du 14 août 1865 l'Empereur d'Autriche a cependant renoncé à ses droits sur le duché de Lauenbourg en faveur du Roi de Prusse en échange de 2,500.000 rigsdales, et par l'an. V du traité de Prague (23 août 1866) il a transféré au Roi de Prusse ses droits sur les duchés de Slesvig et de Holsten, mais à une condition tendante à réparer l'injustice commise envers la population danoise du Slesvig septentrional qui elle aussi avait été arrachée a la mère-patrie par le traité de paix du 30 octobre 1864. Mais par la convention du II octobre 1878 entre le Roi de Prusse et l'Empereur d'Autriche celui-ci a renoncé à l'exécution de cette clause, et ainsi l'Autriche a été mise hors de question. Par contre la loi du 24 décembre 186e1 a incorporé les

1 L. v. Renne: Staatsrecht der preussischen Monarchie, 5. Auflagc, F. 80, cf. p. 71.

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duchés de Slesvig et de Holsten à la monarchie prussienne — mais non d'une façon définitive1 —, de sorte que la Prusse et le Danemark furent les seuls signataires du traité du 30 octobre 1864. Et si les relations entre ces puissances n'ont pas toujours été amicales ainsi que le recommande l'art. I du traité de paix, si au contraire des difficultés diplomatiques ont plus d'une fois surgi, il faut en chercher la cause surtout dans l'article XIX du traité. Cet article est ainsi libellé:

» Les sujets domiciliés sur les territoires cédés par le présent traité jouiront pendant l'espace de six ans à partir du jour de l'échange des ratifications, et moyennant une déclaration préalable à l'autorité compétente, de la faculté pleine et entière d'exporter leurs biens-meubles en franchise de droits, et de se retirer avec leurs familles dans les États de Sa Majesté Danoise, auquel cas la qualité de sujets danois leur sera maintenue. Ils seront libres de conserver leurs immeubles situés sur les territoires cédés.

La même faculté est accordée réciproquement aux sujets danois et aux individus originaires des territoires cédés et établis dans les États de Sa Majesté le Roi de Danemark.

Les sujets qui profiteront des présentes dispositions ne pourront être du fait de leur option inquiétés de part ni d'autre dans leurs personnes ou dans leurs propriétés situées dans les États respectifs.

Le délai susdit de six ans s'applique aussi aux sujets originaires soit du Royaume de Danemark, soit des territoires cédés qui, à l'époque de l'échange des ratifications du présent traité, se trouveront hors du territoire du Royaume de Danemark ou des Duchés. Leur déclaration pourra être reçue par la Mission danoise la plus voisine, ou par l'autorité supérieure d'une province quelconque du Royaume ou des Duchés.

Le droit d'ïndigénat, tant dans le Royaume de Danemark que dans les Duchés, est conservé à tous les individus qui le possèdent à l'époque de l'échange des ratifications du présent traité.*

Comme beaucoup d'autres articles de traités de paix stipulant l'abandon de territoires, cet article du traité de Vienne a considéré la séparation qu'amenait la cession des duchés entre des populations unies légalement jusqu'alors. 11 prétend aussi régler les liens qui rattachent ces populations aux deux éléments que sépare le traité, le royaume de Danemark et les Duchés, et les conditions auxquelles elles peuvent et doivent opter entre les deux.

1 Un exemple frappant de l'ignorance où sont les auteurs étrangers de l'histoire du Royaume de Danemark nous est donné par A. Rivier quand il écrit dans ses Principes du Droit des Gens I, p. 96 que »les duchés unis de Schleswig-Holstein de iSij à ï86j faisaient partie delà Confédération germanique. De même, F. Despargnet dit dans son Cours de Droit international public, p. 119 (cf. p. 136): >Le Danemark a fait partie de la Confédération germanique par ses possessions du Schleswig, du Holstein et du Lauenbourg.» Or le duché danois duSIes* vig n'a jamais fait partie de la Confédération germanique. Cette ignorance si répandue de la différence dans la situation légale du duché de Slesvig et des duchés de Holsten et de Lauenbourg à l'intérieur de la monarchie danoise, ignorance causée par l'expression de ■ Schleswig-Holstein t qu'emploient toujours les Allemands, a grandement facilité l'annexion du duché de Slesvig. Je profite aussi de l'occasion pour relever dans l'ouvrage précité de A. Rivier p. 94 et 98 l'assertion inexacte répandue aussi par les auteurs allemands (cf. par exemple Ullmann, Vôlkerrecht, p. 44) que >le duché uni de Schleswig-Holstein 1 se trouvait en union personnelle avec le Royaume de Danemark.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 189

Quant à l'interprétation de cet article, le commissaire du gouvernement prussien Peters à la chambre des Députés de Prusse en 1902 s'exprima ainsi qu'il suit (compte-rendu sténographique des débats du Landtag, col. 2304):

»Je suis d'ailleurs d'avis que, puisqu'il s'agit non d'un traité danois mais bien d'un traité international, il n'est pas admissible qu'on parte de concepts particuliers au droit public danois. Bien au contraire l'art. XIX doit être interprété d'après la conception de l'option dans les rapports internationaux et d'après son application dans les traités analogues.!

Cène prétention n'est pas soutenable. Cela ressort déjà de la considération des parties qui conclurent le traité, à savoir le Roi de Danemark, jusqu'alors, selon la déclaration du syndic royal prussien, souverain de droit dans les duchés, puis l'Empereur d'Autriche et le Roi de Prusse, a qui les duchés furent cédés par traités et par suite nouveaux souverains de ces duchés. (Cf. les art. XVII et XX où on les désigne sous la dénomination commune de «nouveau gouvernement des duchés* ). Dès lors on doit admettre que les deux parties contractantes prirent pour base de la rédaction et de l'interprétation de l'art. XIX l'usage des langues dans les duchés. Or il est de fait que, comme les duchés furent autrefois soumis au même souverain absolu que le Royaume de Danemark, puisque jusqu'en 1864 ils firent partie de la monarchie danoise, l'usage légal des langues avait été conforme aux conditions relevées par l'art. XIX, car une ordonnance d'État réglait uniformément ces conditions sur tout le territoire du royaume danois. C'est pourquoi il faut admettre que l'art. XIX a pour base l'usage des langues à l'intérieur de l'ensemble de la monarchie danoise, c'est-à-dire dans les duchés comme dans le royaume. Ceci résulte en outre avec une certitude évidente de la rédaction même de l'article.

Il commence par des instructions sur l'option de la qualité de sujet. Des dispositions analogues se rencontrent dans un certain nombre d'anciens traités par lesquels un État cède des territoires à un autre État. Mais vient ensuite dans l'an. XIX une disposition concernant la conservation du droit d'indigénat tant dans le royaume de Danemark que dans les duchés, pour toutes les personnes qui au jour de la ratification du traité (16 novembre 1864) étaient en possession du droit d'indigénat sur tout le territoire de la monarchie danoise. Cette clause, qui, ainsi que le rapporte le ministère des affaires étrangères de Prusse en 1867, fut ajoutée sur le désir exprimé par les plénipotentiaires danois, a un intérêt tout particulier, car c'est là une clause unique qu'on ne retrouve dans aucun autre traité de cession.

Le mémorandum remis confidentiellement par le comte de Hatzfeld à l'ambassadeur danois le i" mars 1883 et dont les parties essentielles furent reproduites dans la Norddeutsche Allgemeine Zeitung du j mars de la même année et dans le DanskRigsdagstidende (compte-rendu des séances duRigsdag danois) de 1882 — 83, Suppl. B, colonnes 1939 et suiv., relève une série de clauses de traités concernant la liberté d'émigration pour les habitants de territoires cédés

entre les années 1697 et 1860. Mais dans aucun de ces traités on ne trouve, à côté des règlements concernant l'option, une clause sur la conservation du droit d'indigénat pour tous les habitants du royaume, jusqu'alors uni, dans les territoires séparés par le traité. D'ailleurs le célèbre ouvrage du Professeur Dr. F. Stoerk »Option et Plébiscite* invoqué par le mémorandum précité ne mentionne aucun exemple d'une disposition analogue.

On se trouve donc en présence d'une stipulation entièrement nouvelle et jusqu'alors inconnue, différente des règlements d'époques antérieures sur le droit d'option des sujets, et on est par conséquent autorisé à y attacher une importance toute particulière. Les tribunaux danois ont, comme le montrent les sentences, consciencieusement respecté cette clause et lui ont donné son véritable sens. Du côté du gouvernement prussien au contraire on l'a longtemps complètement ignorée et on a traité les indigènes des duchés qui avaient opté pour le Danemark comme si la clause en question n'avait pas existé, ainsi que le montrent par exemple le mémorandum et la déclaration mentionnés plus loin. Dans ce mémorandum le gouvernement prussien manifeste son étonnement de l'étrange prétention émise par la presse danoise que les optants ne pourraient être expulsés et auraient ainsi plus de droits que tous les autres étrangers. Et de même, dans la déclaration, il est dit que l'optant, d'après le traité, ne peut pas avoir plus de droits que les autres étrangers1.

En 1901, dans le » Manuel historique de la question du Slesvig du Nord*, parut sur la situation faite par les traités aux Danois dans le Sonderjylland un article qui met en relief la disposition dont il s'agit ici et l'éclairé de son vrai jour. Puis les tribunaux prussiens à la suite des réclamations élevées par les optants dans les actions intentées contre eux, et d'autre part le gouvernement prussien après la protestation du député du Slesvig septentrional Hansseu, se virent forcés de reconnaître l'existence de la clause en question. Mais ils lui ont donné une interprétation absolument fausse au détriment des indigènes du Slesvig septentrional, qui par l'option sont devenus sujets danois, car ils

1 La Kôlnische Zeitung du } septembre 1904 a essayé de défendre la réfutation faîte par le gouvernement prussien du droit d'indigénat dans les duchés des optants danois en faisant ressortir que, d'après la conception du gouvernement prussien, l'optant indigène, par l'option de la qualité de sujet danois avait renoncé au droit d'indigénat dans les duchés, conception que ce journal qualifie de >tout à fait raisonnable'. Mais si cette façon de voir était juste on aurait nécessairement apporté au cinquième alinéa de l'an. XIX une addition établissant que tous ceux qui le 16 novembre 1864 étaient en possession du droit d'indigénat le conservent tant dans les duchés que dans le royaume jusqu'à ce qu'ils aient opté pour la qualité de sujet dans le royaume ou dans les duchés, mais une celle addition n'eut pas lieu. La thèse de la Kôlnische Zeitung ainsi que la conception du gouvernement prussien sont donc >tout a fait déraisonnables'. Les indigènes qui avaient la qualité de sujet dans l'un des pays de par leur domieiliation même conservent leur droit d'indigénat à la fois dans le royaume et dans les duchés, bien qu'ils ne puissent être sujets que dans un des deux pays. Pourquoi l'option ferait-elle perdre ce droit à ceux qui optent pour la qualité de sujet dans l'un des pays?

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS

ont toujours refusé d'accorder à cène disposition une signification juridique réelle. C'est ce que je vais m'efforcer de montrer avec plus de précision en exposant d'abord les clauses de l'article concernant le droit d'indigénat, puis les règles relatives à l'option.

LE DROIT D'INDIGÉNAT

Les prescriptions que contient l'art. XIX sur le droit d'indigénat ont été conçues suivant les règles juridiques et suivant les termes usités dans la monarchie danoise: c'est ce que nous montre tout d'abord l'expression même de •droit d'indigénat» ; elle n'est pas ordinaire dans la terminologie française, où l'on parle seulement de >l'indigénat<, de même qu'en allemand l'expression courante est »das Indigenat*1 et non »das Indigenatrecht.c En revanche le terme de > droit d'indigénat* correspond littéralement à l'expression danoise habituelle »Indfodsret« et à l'expression »das Indigenat Recht* que nous trouvons dans le texte allemand de la loi d'indigénat du 15 janvier 177e et dans la Constitution du duché de Holsten du 11 juin 1854 (§ 19, i°); de même nous lisons dans la traduction allemande officielle de l'art. XIX, alinéa 5, la phrase suivante: »Das Recht des Indigenats sowohlim Kônigreich Danemark als in den Herzogthûmern ist allen Personen gewâhrt, welche es zur Zeit der Auswechselung der Ratification des gegenwârtigen Vertrages besitzen*.

Il est donc déclaré dans l'art. XIX que ce droit d'indigénat (Eingeborenen Recht) est conservé à toutes les personnes qui le possédaient au jour où fut ratifié le traité de paix, et qu'il leur est conservé à la fois dans le royaume de Danemark et dans les duchés.

Il est clair d'après cela qu'il s'agit ici du droit d'indigénat existant et reconnu dans toute la monarchie danoise au moment de la ratification du traité de paix ; en effet c'est seulement ce droit d'indigénat que possédaient tes personnes en question à l'époque du traité, et c'est ce droit, — et non pas un autre, — qu'on leur conservait. D'ailleurs il n'est nullement indiqué dans le dit article que la nature et le contenu du droit d'indigénat dussent être différents à l'avenir de ce qu'ils étaient dans le passé: bien au contraire!

On nous accordera donc que pour bien comprendre cène disposition de l'article XIX il est non seulement légitime mais même indispensable de nous reporter au sens spécial que le droit public danois attribue au terme de » droit d'indigénat*. Voici dès lors la première question que nous nous poserons:

Quels étaient le contenu et les effets du droit d'indigénat en vigueur dans toute la monarchie danoise lors du traité de 1864?

1 Cf. le texte de la Constitution allemande, art, ; et les termes employés dans les jugements de la Cour supérieure de Kiel (voir plus loin p. 195).

Il y a une partie de la réponse sur laquelle tout le monde est d'accord: H est entendu que les sujets nés en Danemark ou les individus assimilés a eux possédaient l'accès exclusif aux fonctions publiques de l'État danois; de même les femmes nées en Danemark ou assimilées aux indigènes pouvaient seules entrer dans certains couvents ou dans certaines fondations. Mais par contre on discute pour savoir si le droit d'indigénat comportait le droit de citoyen, dont le caractère fondamental est le droit de vivre et de demeurer dans le pays1.

Cette question s'est présentée à la fois devant des tribunaux prussiens et devant des tribunaux danois, et leurs solutions respectives sont en complet désaccord. Un tribunal prussien, la Cour d'appel de Kîel, a donné une réponse négative. Dans un jugement en date du 9 mai 1901 *, ce tribunal soutient, sans donner de raisons, que l'indigénat réservé par l'article XIX ne veut pas dire »Staatsangehôrigkeit«. Dans un jugement prononcé ultérieurement, le 9 avril 1902, le même tribunal s'efforce de justifier tout au long cette prétention. Voici ce qu'il est dit dans l'exposé des motifs: >Le règlement danois du 15 janvier 1776 relatif au droit d'indigénat et promulgué pour le Danemark, la Norvège et le Holsten réunis a créé une distinction entre les sujets immigrés et Les sujets indigènes; cène distinction avait pour but de réserver aux indigènes la jouissance de certains droits, notamment du droit d'accès aux fonctions publiques et de l'admission dans les couvents et fondations. Il ne s'ensuivait du droit d'indigénat que ces seules prérogatives; et quant au droit de séjour dans le pays, il était lié à la qualité générale (gemein) de sujet danois. L'indigénat se perdait avec la cession d'un pays; or c'est aussi la conséquence qui devait se produire par la renonciation du Danemark aux duchés, si l'article XIX n'avait pas modifié cet état de choses et réservé pour l'avenir aux Danois alors vivants le droit d'indigénat dans les duchés et aux Slesvig- Holstenois aWs vivants le droit d'indigénat en Danemark.*

• Mais cet indigénat est, comme dans le cas où la qualité de sujet se perd par l'émigration, un droit distinct du droit de citoyen qui s'y rattache ; c'est pourquoi il est actuellement sans effet, et c'est pourquoi aussi il n'est pas de nature à établir un droit de séjour dans le pays; celui-ci ne pourrait pas se déduire du droit d'indigénat mais seulement du droit de citoyen qui s'y rattache mais qui fait défaut en l'espèce.*

Dans un autre jugement du même tribunal on tâche d'établir la même thèse d'une façon aussi raisonnée, mais avec cette différence qu'on ne l'affirme pas avec autant de certitude: d'après ce nouveau jugement, le droit de séjour dans le pays ne s'appuie pas tant (nicht sowolil) sur le droit d'indigénat que sur le droit de citoyen qui en fait partie; c'est pourquoi le droit d'indigénat perd tout effet lorsque le droit de citoyen en est séparé.

1 Cf. P. Laband, Staatsrecht des deutschen Reiches, 2e éd. I, pag. 140. 1 Ce jugement ainsi que les jugements cités plus loin dans cette section ont été publiés tout au long dans le texte original par les Stnderjydske Aarbagtr (1902, p. 302 et suiv.).

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS IÇJ

Dans un jugement rendu par la Cour d'appel de Kiel le 4 novembre 1902, il est dît également que le droit d'indigénat, «quelle que soit la façon dont on détermine ses effets*, ne peut en tous cas être considéré comme un droit comportant avec lui le droit de citoyen (Staatsangehôrigkeit). Le décret de 1776 avait pour but de régler dans les États du roi de Danemark l'accès aux fonctions publiques pour les sujets indigènes et pour ceux qu'où mettait sur le même rang; il ne prétendait pas donner des prescriptions sur la reconnaissance ou la perte de la » Staatsangehôrigkeit* . De la possession du droit d'indigénat on ne peut donc conclure à la possession du droit de citoyen.

Or cette interprétation et cette limitation que les jugements précédents donnent aux effets du droit d'indigénat commun en 1864 à tout le royaume danois, reposent sur un faux raisonnement. L'erreur provient de ce que les jugements en question emploient pêle-mêle les termes de > Staatsangehôrigkeit < , >Unterthanschaft«, et «Staatsbûrgerrecht» comme ayant une signification identique, conformément au droit public de l'Empire allemand. Ainsi il est intéressant de constater que le premier jugement cite l'art. î de la Constitution allemande, où s'affirme précisément cette synonymie entre *StaatsangehÔrige', •Unterthanen* et >Staatsbûrger<, ces trois notions étant comprises dans celle de l'indigénat commun à l'Empire. Mais on devrait cependant se mettre d'accord pour interpréter l'art. XIX du traité de paix non point d'après le droit public allemand de 1871 mais d'après le droit public qui dominait en 1864 dans le royaume et dans les duchés; or la terminologie danoise ne connaissait pas l'expression > Staatsangehôrigkeit» ; au contraire on parlait respectivement de sujets et d'indigènes, et on observait une distinction de sens entre ces deux termes.

Dans le droit public du Danemark comme dans celui d'autres pays ', on resta longtemps sans donner une réponse précise et générale à la question de savoir quelles personnes devaient être considérées comme faisant partie du corps politique. D'ailleurs cette question ne fut au début ni soulevée ni résolue dans toute son étendue, quant aux droits et quant aux devoirs. Sous le régime de la monarchie absolue qui eut en Danemark depuis 1660 une existence constitutionnelle, if ne fut pas question de reconnaître aux sujets de l'État certaines prérogatives vis-à-vis du gouvernement. C'étaient les obligations qui occupaient le premier plan, et c'est pourquoi on répondit d'abord à la question suivante: quels individus sont soumis à la puissance de l'État, en d'autres termes: quels sont les sujets (subditi) du Roi de Danemark? Le droit public danois fit la même réponse que celui des autres pays, à savoir que la

1 Cf. Holtzendorff, Rechulexicon, à l'article Reichs- und Staatsangehôrigkeit, I Geschichtc. ■Die Frage, wie das preussische Indigenat erworben wurde, und welche Personen als preussische Unterthanen anzuseben seien, hatte im allgemeinen. Landsreehte keine zureichende Antwort gefunden und war auch noch beînahe ein halbes Jahrhundert spàter nicht bestimmt entschieden; im Allgemeinen wurde jedoch angenommen, dass schon derWohnsiizinnerhalb des preussischen Staates die Eîgenschait als Preusse begrûnde.«

qualité de sujet dépendait de la résidence sur le territoire de la monarchie. Quiconque était domicilié dans le royaume et sur les terres du Roi se trouvait être sujet du Roi aussi longtemps que durait sa domiciliation. C'était là un principe reconnu" généralement dans la monarchie danoise et, jusqu'en 1814, dans la monarchie dano-norvégienne *. Nous pouvons le constater dans une série de décrets publiés à la fois pour le royaume* et pour les duchés*, et stipulant tous que seules les personnes réellement domiciliées seraient comptées comme sujets du Roi. Mais on se trompe si l'on pense que cette situation légale de sujet entraînait d'autre pan comme conséquence un véritable droit de citoyen. Au contraire, les sujets, au sens défini plus haut, ou les habitants, n'avaient acquis, par le seul fait de la domiciliation, aucun droit à vivre et à demeurer dans le pays*. N. Falck soutient il est vrai le contraire5; il fait valoir notamment que les habitants du royaume ne pouvaient être livrés à des gouvernements étrangers pour crimes ou pour désertion; il trouve une vérification de sa thèse dans toutes les conventions conclues avec les États étrangers pour l'extradition des criminels et des déserteurs. Mais même si cela est vrai dans une certaine mesure avant 1864, en ce qui concerne plusieurs conventions passées avec des États allemands pour l'extradition de délinquants6, l'observation de Falck ne s'applique nullement aux cartels relatifs a l'extradition de déserteurs. Les termes mêmes de ces cartels nous montrent l'inexactitude de cette thèse; car il n'y est partout question que de faire des exceptions en ce qui concerne les indigènes7. La première convention, celle de 1738, conclue entre le royaume de Danemark-Norvège et la Suède, est particulièrement intéressante, car elle nous montre que déjà bien avant la loi d'indigénat de 1776, le droit public danois établissait une séparation entre sujets indigènes et sujets étrangers; les premiers étaient reconnus comme membres du corps politique et jouissaient en cette qualité du droit de citoyen ; et leur qualité s'affirmait précisément dans ce fait qu'ils étaient expressément soustraits à l'extradition. La distinction entre indigènes et étrangers se présente aussi à l'occasion dans la législation danoise : voir par ex. le rescrit royal du 14 déc. 1731, d'après lequel les étrangers tout aussi bien que les indigènes sont protégés contre tout dommage et tout empêchement dans leurs prétentions sur les héritages. En ce qui concerne les duchés, on peut signaler en particulier l'arrêté du 7 sept. 1736 sur la répression de la mendicité : les articles 2 et 10 de cet arrêté distinguent entre les mendiants indigènes et les mendiants étrangers ou assimilés à ceux-ci ; alors que les mendiants étrangers devaient être reconduits au-delà de la frontière, il n'en était pas de même des mendiants

1 Marquardsen, Handbuch IV. 2, p. 120; IV. 3. p. 12. » Rescrit du 26 oct. 1759.

•Rescrtts du 22 mai 1761; du tjHvt. 1782; règlements du 28 sept. 1796, du i7févr. 1827. Cf. N. Falck, Handbuch des Schleswig-Holsteinischen Privatrechts, IV. p. 1J7.

* Marquardsen, Handbuch IV. %. p. 10; * lac. eit. IV. p. 141.

" Schirrach, Schleswig-Holsteinisches Strafrecht, I. p. 41 et suiv.

' Martens, Recueil, Supplém. l.p. 251 (1738); cartel- convention avec la Prusse le (3 mars 1822, avec le MecklembourgSchwerin le 8 nov. 1882.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 1 9 J

indigènes et de ceux qui leur étaient assimilés. Cependant, au point de vue de la législation intérieure, cette distinction ne jouait pas un grand rôle, parce qu'on ne s'en servait pas pour attribuer aux indigènes des privilèges spéciaux. Cet état de choses se modifia le I s janvier 1776, date où fut promulguée pour tout le royaume dano-norvégien la célèbre loi qui reçut elle-même la dénomination de «droit d'indigénat • ; cette loi continua à être en vigueur dans les duchés jusqu'à l'époque oii on y appliqua la loi sur le droit de citoyen dans l'Empire allemand (1" juin 1870). C'est là un fait reconnu; voir le jugement prononcé par le tribunal administratif supérieur de Berlin le 7 janvier 1902 '.

L'importance de la loi d'indigénat ne consiste nullement dans le fait d'avoir introduit pour la première fois une distinction entre les indigènes et les étrangers; voici au contraire ce qu'elle apportait de nouveau: A) elle déterminait avec précision les personnes qui devaient être considérées comme indigènes, — point sur lequel l'ancien droit ne donnait aucune prescription ; et en outre elle présentait la naturalisation comme un fait qui plaçait les étrangers sur le même pied que les indigènes; B) en ce qui concerne le droit publie intérieur, cette même loi attribuait aux personnes pourvues du droit d'indigénat des prérogatives spéciales pour l'accès aux fonctions publiques, si ces personnes étaient en même temps des sujets; quant aux femmes indigènes, on leur réservait exclusivement l'admission dans les couvents et les fondations. Mais lorsque la Cour d'appel provinciale et le tribunal administratif supérieur prétendent que ce sont là les seules prérogatives qui fussent attachées au droit d'indigénat, ces tribunaux sont dans l'erreur; en effet la loi de 1776 part naturellement de ce principe que reconnaissaient déjà la pratique juridique ancienne,— comme on l'a démontré p. 194, — et des prescriptions anciennes, à savoir que les indigènes danois sont des citoyens danois; et d'ailleurs la loi elle-même confirme expressément ce principe dans son introduction, lorsqu'elle déclare que l'État doit accorder des avantages à ses citoyens. Il est caractéristique que le terme de * citoyen < (Borger) apparaisse précisément ici pour la première fois dans le droit public danois, et cela lorsqu'il est question des prérogatives accordées aux indigènes; c'est précisément parce que les indigènes du pays sont aussi les citoyens de l'État, que la loi croit devoir accorder aux sujets pourvus de l'indigénat un certain nombre de privilèges au point de vue du droit public intérieur.

D'ailleurs d'autres textes juridiques danois nous montrent bien qu'il faut interpréter la loi de 1776 en ce sens que le droit d'indigénat comporte le droit de citoyen. Je renvoie par ex. au règlement du 28 mars 1810 sur la course maritime, règlement édicté par le Roi absolu légiférant à la fois pour le royaume et pour les duchés; il y est dit au S 1 que l'autorisation de 'faire la course est accordée à ceux-là seuls qui ont acquis le droit de citoyen danois par la naissance ou par l'adoption. Il est clair que ces expressions >par

1 Cf. Dr. W. Cohn, Das Reichgesetz ûber Erwerb und Verlust der Reichs- und Staatsangehôrigkeit, p. 197.

la naissance ou par l'adoption* (ved Fadsel eller Antagelse) ne peuvent s'appliquer qu'aux prescriptions delà loi d'indigénat sur l'acquisition du droit d'indigénat par la naissance ou par la naturalisation; et ainsi il est reconnu positivement dans le règlement en question que le droit d'indigénat comporte par lui-même le droit de citoyen danois.

Le jugement cité plus haut d'une des cours provinciales a donc tort de prétendre que le droit attribué à l'indigène de demeurer dans le pays n'était pas lié au droit d'indigénat mais à la qualité générale de sujet impliquée par ce droit. En effet, comme nous l'avons démontré p. 194, la condition de sujet ne comportait pas en elle-même le droit de citoyen dans la monarchie danoise; en revanche, comme nous l'avons également démontré, le droit de citoyen était impliqué ipso facto par le droit d'indigénat, et par lui seul. 11 n'existait pas d'autres véritables citoyens que les sujets jouissant de l'indigénat. Et lorsque l'article XIX du traité de paix nous dît que le droit d'indigénat existant sera conservé à des individus qui le possèdent, cela implique que le droit de citoyen devra leur être également conservé. En effet il n'existe pas dans le dit article le moindre indice d'où l'on puisse conclure que le contenu du droit d'indigénat serait à l'avenir modifié et restreint, et qu'on en détacherait à l'avenir le droit de citoyen jusque-là joint à lui. Le second des jugements cités plus haut déclarait, on s'en souvient, que le droit de séjour dans le pays n'est pas tant lié à l'indigénat qu'au droit de citoyen qui s'y rattache; celui-ci venant à être séparé de l'indigénat, le droit de séjour disparaît par là-même. On comprend maintenant que ce raisonnement est vide de sens; car l'indigénat donne précisément par lui-même le droit de citoyen, et tant que subsiste le droit d'indigénat, le droit de citoyen subsiste en même temps; celui-ci ne pouvait et ne peut pas plus se séparer du droit d'indigénat dans la monarchie danoise qu'il n'est possible de le séparer aujourd'hui de l'indigénat dans l'Empire allemand, suivant l'article 3 de la Constitution allemande.

Venait ensuite la question de savoir si le droit d'indigénat pouvait se perdre et dans quelles conditions. Voici ce qui est dit à ce sujet dans les deux jugements de la Cour d'appel provinciale:

L'indigénat se trouvait séparé de la qualité de sujet quand celle-ci se perdait par l'émigration; l'indigénat lui-même subsistait alors; mais ce n'était qu'une sorte d'appendice au droit général de sujet, autrement dit à la nationalité; tant que celle-ci faisait défaut, le droit d'indigénat restait sans effet; mais il se réunissait de lui-même à la nationalité dès que celle-ci était reconquise.

Or l'indigénat conservé par le j1 paragraphe de l'article XIX est, comme dans le cas où la qualité de sujet se perdait par l'émigration, un droit séparé du droit de citoyen; il n'existe qu'en puissance et par suite H est temporairement sans effet; mais pour cette raison aussi il n'a pas qualité pour fonder un droit de résidence dans le pays ; en effet ce droit de séjour ne peut se déduire de l'indigénat, mais seulement du droit de citoyen, lequel s'y rattache mais fait actuellement défaut.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS I97

Ainsi, dans les comptes-rendus et extraits que nous donnons ici des jugements des Cours supérieures, il est déclaré à plusieurs reprises que la condition de sujet, ou, comme on dit dans un autre jugement, le droit de citoyen, ou encore la » Staatsangehôrigkeit< se perdait par l'émigration. La Cour provinciale semble donc admettre comme démontré qu'il n'existait pas dans la monarchie danoise d'autre qualité de sujet, d'autre droit de citoyen, d'autre > Staatsangehôrigkeit< que celui ou celles qui résultaient de la condition de sujet signalée précédemment et fondée sur le domicile. Mais c'est là une erreur. Sans doute il n'existait qu'une sorte de nationalité, qu'une sorte de sujétion fondée sur le domicile, tant que la notion de nationalité ne s'était pas développée et étendue. Mais avec le développement de cette idée de nationalité, se forma aussi la notion de la qualité de sujet indépendante du lieu de domicile. En effet le droit d'indigénat présuppose qu'il peut se trouver des sujets indigènes qui ne demeurent pas dans le pays. Il est question à l'article i de sujets indigènes qui se trouvent hors du pays, soit en voyage soit pour le service du Roi. En face de ces sujets il y a ceux qui ne se trouvent pas en voyage à l'étranger mais qui s'y sont établis pour des raisons privées. Ceux-ci également sont sujets indigènes et jouissent des prérogatives de l'indigénat, avec cette seule différence que leurs enfants nés à l'étranger n'acquièrent pas dès leur naissance le droit d'indigénat.

Aussi le droit public danois connaît-il, en tous cas depuis 1776, des sujets nationaux aussi bien que des sujets domiciliés. Cette dernière acception du mot sujet est l'acception courante; c'est celle qu'il faut comprendre toutes les fois que le contexte n'indique pas que le mot est employé dans l'autre signification; citons par exemple l'ordonnance du 4 mars 1803, applicable à toute ta monarchie danoise: le S 3 relatif à l'obtention d'un certificat de navire exige que >l'acquéreur soit d'abord sujet du Roi et en outre domicilié à tel ou tel endroit du Royaume*. 11 en va de même de la signification du terme de sujet dans l'art. XIX du traité de paix. Il y est précisément question de sujets nationaux. Tandis que la qualité de sujet fondée sur le domicile se perdait naturellement par l'émigration, il va de soi que le cas n'était pas le même pour la nationalité. C'est pourquoi les jugements précités ne s'expriment pas avec une clarté et une précision suffisantes lorsqu'ils parlent de l'émigration comme amenant la pêne de la qualité de sujet. Pour parler correctement il faut distinguer entre: i°) l'émigration, qui supprime la qualité de sujet fondée sur le domicile, et 2°) la perte de la nationalité. La question est donc la suivante: Quelle influence exerce chacun de ces deux cas sur le droit d'indigénat de la personne considérée?

Signalons d'abord ici ce fait que, d'après la loi du 15 janvier 1776, le droit d'indigénat était imprescriptible; caria dite loi mentionne seulement l'acquisition et non la perte de ce droit. Une telle perte ne pouvait donc se produire. U s'ensuit que le droit d'indigénat ne pouvait pas non plus se perdre par l'émigration. C'est là un fait que reconnaissent les arrêts précités de la Cour

d'appel de Kiel. Par contre Us posent un principe absolument erroné lorsqu'ils ajoutent le raisonnement suivant:

Le droit d'indigénat ne se perdait pas avec l'émigration ni avec la perte de la qualité de sujet danois; mais il était suspendu quant à ses effets; comme l'indigénat ne contenait que des droits annexés aux droits généraux des sujets danois, l'exercice des droits d'indigénat présuppose l'existence de la qualité de sujet; l'indigénat lui-même, autrement dit le fait d'être indigène réellement ou par transmission, ainsi que la qualité d'indigène qui en résulte, se trouvaient maintenus. Ce maintien de l'indigénat n'était pas d'ailleurs dépourvu d'importance et de signification; il avait son effet quand l'émigré rentrait en possession de la qualité de sujet danois: l'indigénat qui lui avait été conservé se reconstituait alors du même coup.

Dans ce raisonnement le tribunal prend, — comme nous l'avons vu p. 192, — l'expression »Unterthanschaft< dans la signification indiquée précédemment, autrement dit il considère la qualité de sujet comme fondée sur la domiciliation dans le territoire et il déclare par suite que le droit d'indigénat demeure en suspens par l'émigration pour ne rentrer en vigueur que par l'immigration et l'établissement dans le pays. Mais les choses se présentent autrement. D'abord l'effet le plus essentiel de ce droit, qui est la qualité de citoyen, la nationalité, se conserve malgré l'émigration, puisque l'indigène a le droit de revenir, de s'établir dans le pays et d'y rester. C'est ce qui était admis implicitement dans l'arrêté du 1" mai 1810, qui prescrivait sous quelles conditions des juifs non indigènes et d'autres étrangers pouvaient être autorisés à s'établir dans le territoire. On reconnaissait ainsi comme un fait admis que les indigènes avaient, en tant qu'indigènes, le droit de domicîliation. En second lieu la qualité d'indigène avait sur les individus qui en étaient pourvus et qui habitaient à l'étranger l'effet suivant: lorsque ces individus se trouvaient dans le besoin et n'avaient pas le droit de demander à la nation étrangère des secours ou une place, ils devaient être admis à revenir chercher dans leur patrie l'aide nécessaire: c'est ce que développe tout au long une circulaire de la chancellerie royale danoise en date du iSavril 1835. En ce qui concerne maintenant les duchés, le S 7 des lettres patentes du s novembre 1841 déclarait expressément, il est vrai, que les indigènes domiciliés à l'étranger seraient traités comme des étrangers dans le cas où ils auraient besoin de secours: on n'admettrait pas les individus en question si leur admission n'était garantie par une lettre réversale spécialement destinée à cet effet. En revanche la prescription du § t, édictant pour les étrangers qui voudraient se domicilier la nécessité d'une autorisation expresse des pouvoirs compétents, ne s'appliquait pas naturellement aux indigènes: ceux-ci n'étaient assimilés aux étrangers que dans le cas spécial prévu par le § 7. Cette interprétation, conforme au texte même des lettres patentes, s'accorde parfaitement aussi avec l'exposé des motifs contenu dans le projet de cette loi. Voici en effet les termes mêmes de la proposition gouvernementale1:

1 Appendice I au Journal des états provinciaux du duché de Slesvig (Stxndenidcnde for Hertugdemmet Slesvig) 1840, col. 7.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS IÇ9

>Les indigènes domiciliés à l'étranger veulent qu'on ne leur refuse pas le droit de retourner volontairement dans la mère-patrie, si long qu'ait pu être leur séjour à l'étranger. Mais s'ils sont dans la nécessité d'être secourus, sans que leur admission soit garantie par une lettre réversale, et s'il est question de leur rapatriement (»Rûcktransport derselben <), des charges de leur entretien et des obligations mutuelles des communes, il nous paraît conforme à l'économie et au principe de la réciprocité que les communes indigènes ne soient pas tenues de les accepter, étant donné que les communes étrangères n'usent pas des mêmes procédés.*

Nous avons là une distinction aussi claire que possible entre le droit absolu des indigènes à rentrer librement dans leur patrie et le droit limité des nécessiteux à réclamer leur acception, — ce qui est d'ailleurs parfaitement conforme au textes des §§ i et 7 de la lettre patente.

Le président de la diète provinciale fit observer que la disposition contenue au S 7 ne lui paraissait pas à l'abri de la critique1. A son avis les indigènes qui s'étaient domiciliés à l'étranger devaient être traités dans tous les cas sur le même pied que les étrangers; en particulier pour être autorisés à s'établir dans leur ancienne patrie, ils devraient justifier de leur bon renom et de moyens d'existence suffisants; dans le cas contraire, le pays étranger n'aurait qu'a leur faire parvenir l'argent nécessaire au voyage pour les amener à se rapatrier volontairement; d'ailleurs ce rapatriement ne saurait leur être refusé, d'après l'exposé des motifs.

Mais aucune modification ne fut faîte dans cet esprit, et la loi resta la même: il n'existe donc, après comme avant la lettre patente, aucun obstacle légal s'opposant à ce que l'indigène émigré retourne librement dans son ancienne patrie. Pour qu'il y élise domicile, point n'est besoin d'une autorisation expresse des pouvoirs publics. Ainsi donc le droit civique de retour volontaire et de domiciliation dans les duchés était conservé aux indigènes émigrés.

Mais en outre pendant leur séjour à l'étranger, ils pouvaient jouir des prérogatives attribuées aux indigènes, dans la mesure où l'exercice de ces droits n'exigeait pas comme condition indispensable la domiciliation dans le pays d'origine. Ainsi, pour ne citer qu'un exemple, rien ne s'opposait à ce qu'un indigène domicilié à l'étranger fût appelé à remplir une fonction publique danoise. Lorsque le préambule de la loi d'indigénat et la lettre patente publiée le 22 févr. 1776 pour les duchés déclarent que les individus appelés à des fonctions publiques doivent être des indigènes ou des sujets naturalisés, on veut parler ici de la qualité de sujet national, laquelle ne se perdait pas par l'émigration. Dans la Constitution donné au duché de Slesvig le ij févr. 1854, au S 6, et dans celle du duché de Holsten (11 juin 1854), au S 6, il est dit expressément que la qualité de sujet fondée sur la naissance ou sur la naturalisation ne pouvait être enlevée que sur la demande de l'intéressé et pai décision royale.

1 Stxnderudende for Hertugdommet Slesvig 1840, p. 4.

200 StXIRME PARTIE

Ainsi le droit d'indigénat, avec tous ses droits et devoirs, dont la base réelle n'était pas la domiciliation dans le territoire, persistait même pour les indigènes émigrés, et nous ne lui trouvons qu'une seule limitation indiquée pour les duchés par le § 7 de la lettre patente du j novembre 1841.

De même que le droit d'indigénat danois, bien loin d'être suspendu, restait effectif même après la domiciliation de l'indigène dans un pays étranger, les choses se passaient de même, après comme avant 1864, lorsque l'indigène danois acquérait le droit de citoyen dans un autre pays.

C'est ce que nous pouvons déjà conclure suffisamment du silence de la législation à ce sujet. La loi d'indigénat du i$janvier 1776 est complètement muette sur la suspension aussi bien que sur la perte du droit d'indigénat; et parmi les lois danoises qui depuis 1776 jusqu'à 1864 ont fait dépendre telle ou telle prérogative de la qualité d'indigène, aucune n'y apporte de condition ou de limitation fondée sur ce principe que l'exercice de !a dite prérogative devrait cesser tant que l'indigène serait sujet étranger. Nous Usons il est vrai dans une circulaire du ministre de l'intérieur danois, en date du 9 janvier 1857, que d'après la législation en vigueur un Danois doit conserver pour lui et pour sa famille éventuelle le droit de faire appel, si besoin en est, à l'assistance publique de son pays en qualité de citoyen danois, aussi longtemps qu'il n'est pas devenu citoyen d'un État étranger; mais cette circulaire suppose évidemment et admet que devenant citoyen d'un État étranger, l'individu pris pour exemple a également acquis des droits à l'assistance publique dans ce même État, auquel cas la commune étrangère intéressée ne peut plus, — comme nous l'avons remarqué p. 198, — exiger qu'il soit pris à charge par sa patrie d'origine. La rédaction de la circulaire eût donc été plus correcte si on y avait employé l'expression de «droit à l'assistance* au lieu de >droit de citoyen*.

Dans une loi supplémentaire ajoutée à celle de l'tndigénat et édictée le 2$ mars 1871 pour le royaume de Danemark, il fut prescrit pour la première fois que les indigènes danois devenus citoyens d'un État étranger ne pourraient, aussi longtemps qu'ils le demeureraient, ni jouir des prérogatives attachées au droit d'indigénat ni être soumis aux obligations qu'il comporte. C'est seulement à partir de ce moment qu'on a pu parler d'un indigénat »en suspens* ; car ce droit d'indigénat n'était pas perdu sans retour ; l'indigène intéressé rentrait dans les droits et dans les devoirs de l'indigénat aussitôt qu'il reprenait domicile dans le pays et rompait ses liens de sujétion vis-à-vis de l'État étranger ou bien, — si la loi de cet État s'y opposait, — aussitôt qu'il avait remis au ministre de l'intérieur une déclaration comme quoi il renonçait aux bénéfices de sa qualité de sujet. En outre si l'intéressé avait séjourné en Danemark deux ans ou plus, on admettait qu'il avait abandonné sa qualité de sujet vis-à-vis de l'État étranger. Ansi, pour que le droit d'indigénat pût être reconquis dans toute son étendue, il n'était nullement besoin de recourir à la rénaturalisation, — laquelle, suivant le S 54 de la Constitution danoise, nécessite une loi spéciale.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 201

Pour la première fois, la nouvelle loi du 19 mars 1898 sur le droit d'indigénat a établi comme règle (au $ 5) que l'acquisition du droit de citoyen à l'étranger comporte la perte de l'indigènat danois. Mais il fout remarquer cependant que nî la loi du 25 mars 1871 d'après son $ 2 ni la loi du 19 mars 1898 d'après son $ 14 ne sont applicables aux individus à qui le droit d'indigénat a été réservé par l'article XIX du traité de paix du 30 octobre 1864; et par suite ces individus sont demeurés en possession des prérogatives du droit d'îndigénat, même après qu'ils sont devenus citoyens ou sujets étrangers. Ainsi l'État danois a scrupuleusement veillé à ce que le droit d'indigénat réservé par l'article XIX ne fût pas atteint par des modifications apportées ultérieurement à la législation de l'indigènat. En ce qui concerne les indigènes mentionnés par le traité du 30 octobre 1864, le droit d'indigénat dans le royaume de Danemark est encore aussi imprescriptible qu'il l'était pour tous les indigènes de la monarchie danoise lors de l'abandon des duchés en 1864.

Cette idée a été exprimée aussi par un juriste prussien, M. W. Cohn, dans son livre intitulé: Das Reichsgesetz ùbcr die Erwerbung und den Verlust der Reichs- und Staatsangehôrigkeit vom i.Juni 1870, Berlin 1896. Voici comment il s'exprime à la p. 197, tout en renvoyant au Manuel de Marquardsen (Handbuch IV 2, 3 p. 9) : * In Schleswig-Holstein ging nach dem Indigenat Gesetz vom 1 5 Januar 1776 das Staatsburgerrecht weder durch Auswanderung noch durch Naturatisirung in einemfremden Staateverloren.* Je suis heureux de constater que l'éminent juriste reconnaît: i°) que le droit d'indigénat comportait le droit de citoyen, et- 3°) que ce droit de citoyen ne se perdait ni par l'émigration ni par la naturalisation, à telle enseigne que jusqu'à 1898 l'État danois ignorait complètement la renaturalisation des indigènes. Je renvoie à ce sujet à la déclaration fournie par mon collègue C. Goos et par moi, et qui se trouve imprimée dans les comptes-rendus sténographiques des délibérations de la Chambre prussienne (1902, col. 2370).

Enfin il convient encore de se rappeler que d'après le droit public en vigueur dans toute la monarchie danoise lors de la conclusion du traité de paix, le droit d'indigénat et avec lui le droit de citoyen étaient conservés même si les relations correspondantes d'obligation vis-à-vis de l'État, autrement dit même si la qualité de sujet venait à disparaître avec tous ses droits et ses devoirs.

La qualité d'indigène, — en prenant ce terme dans toute son étendue et dans sa généralité, — désignait l'intéressé comme membre du corps politique; il était ce que les Allemands appellent »Staatsangehôrigf (cf. l'art. 3 de la Constitution allemande), et il l'était dans tous les sens, comme ayant-droit et comme tenu à des devoirs, comme citoyen politique et comme sujet. Nous avons démontré plus haut (p. 194) que déjà avant 177e l'indigène était reconnu comme citoyen de l'État, de telle sorte qu'il ne pouvait être éloigné du territoire contre sa volonté; mais qu'en même temps, et déjà avant 1776, il ait été considéré comme sujet en tant qu'indigène, c'est ce qui ressort d'une série de traités de commerce et d'amitié conclus avant cette date par le Danemark; ces traités

stipulaient certains avantages pour les sujets danois domiciliés à 1" étranger. Or l'identité entre la qualité d'indigène et celle de sujet s'y retrouve non seulement dans les traités passés avec des États barbares comme ceux de Tunis (8 déc. 1751), de Tripoli (22 janv. 1752) et du Maroc (18 juin 1753), mais encore dans les traités conclus avec des nations chrétiennes, telles que la France (23 août 1742, art. 2, 39, 40) la République de Gênes (13 mars 175e, art. 12,

13), etc Ici le terme de sujet ne peut être interprêté dans la signification

mentionnée plus haut et usitée en droit public, à savoir comme une personne domiciliée dans le pays sans égard à la nationalité; ce terme de sujet ne peut désigner ici que l'ensemble des obligations vis-à-vis de l'État, c'est-à-dire le rapport fondé sur la nationalité et la qualité d'indigène, indépendamment de la domiciliatîon. C'est pourquoi la loi danoise du 25 mars 1871 (S l) parle non seulement des droits attachés à l'indigénat mais aussi des obligations qui en résultent.

Cette qualité de sujet national fondée sur la qualité d'indigène avait, nous l'avons vu, de l'importance dans les relations internationales où l'on assurait par des traités une protection aux sujets danois établis à l'étranger; mais cette importance était nulle au point de vue intérieur; car tant que les indigènes étaient domiciliés sur le territoire, ils étaient des sujets en venu de leur domiciliatîon et sans égard pour leur qualité d'indigènes; et s'ils s'établissaient à l'étranger, le Danemark était assez libéral pour ne pas trop les inquiéter en leur rappelant leurs obligations de sujets; ainsi, même la loi pénale du 10 février 1866 ($ 5) ne punit que le sujet domicilié dans le royaume pour crimes de trahison et de lèse-majesté commis à l'étranger1. Une exception est faite seulement pour les individus soumis au service militaire et inscrits sur les rôles du recrutement. Sans doute la loi militaire de la monarchie danoise n'exigeait pas régulièrement que les indigènes inscrits sur les listes mais ayant ensuite émigrés légalement et domiciles à l'étranger revinssent au pays pour se présenter devant le conseil de révision et accomplir leur service. Leurs obligations se réduisaient en fait à fort peu de chose, mais en droit les indigènes danois domiciliés à l'étranger restaient en tant qu'inscrits sur les rôles du Danemark, considérés comme soumis à la lot militaire, et en cette qualité ils continuaient à être liés par des obligations à l'État danois. Cette situation avait souvent des conséquences gênantes, lorque des Danois qui avaient émigré à l'étranger désiraient y acquérir le droit de citoyen ou postuler des fonctions militaires ou civiles; en ce cas il leur fallait en règle générale fournir la preuve comme quoi ils étaient libérés du service militaire qu'ils devaient à leur patrie en qualité de sujets danois; et de même on exigeait des étrangers dans les duchés la preuve correspondante, conformément au S 3 de l'arrêté du s novembre 1841. Pour se munir de la preuve requise, l'indigène s'adressait alors au gouvernement pour demander d'être délié de ses obligations de sujet vis-àvis du Danemark. Comme nous le voyons par la circulaire du ministère de

1 Marquardsen, Handbuch IV 2, } p. 13.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 203

l'intérieur en date du 20 octobre 1848, le gouvernement se contentait d'abord de produire une attestation déclarant que la qualité de sujet danois ne s'opposait pas à ce que l'intéressé acquît le droit de citoyen à Hambourg. Mais cette attestation n'ayant pas été jugée suffisante, le gouvernement alla plus loin ; prenant le rôle d'un père de famille, il tint compte à la fois des intérêts particuliers des enfants du pays et aussi du sacrifice imposé à l'État, et il accorda ces sortes de demandes après une certaine délibération. Dans les duchés, la possibilité d'une telle renonciation était même garantie expressément par les Constitutions promulguées le 15 février 1854 pour le Slesvig (§ 6) et le n juin de la même année pour le Holsten ($ 6); elles déclarent que la qualité de sujet fondée sur la naissance ou la naturalisation ne peut être abandonnée qu'en vertu d'une résolution royale. Si les dites constitutions mentionnent expressément ce cas, c'est que dans la pratique il s'appliquait d'une façon particulière aux indigènes du Holsten et du Lauenborg qui voulaient se domicilier à Hambourg. Voir la circulaire du ministère de l'intérieur en date du 20 octobre 1849 et la circulaire du ministère de la justice en date du 24 novembre 1853. Le fait qu'on visait tout spécialement l'acquisition du droit de bourgeoisie à Hambourg apparaît fort bien dans les lois militaires promulguées pour les duchés: ces lois déclarent toutes que le service militaire n'est pas un obstacle pour acquérir le droit de citoyen dans une ville, car il ne se produit par là aucun changement dans les obligations militaires de l'intéressé. Il n'y avait dans le royaume, avant 1864, aucune prescription positive à ce sujet; mais la pratique administrative du Danemark reconnaissait également la possibilité d'une semblable renonciation. Cf. une circulaire du ministère de la justice en date du 13 sept. 1851; une résolution royale du 19 févr. 1853; des circulaires du ministère de la justice en date du 24 nov. de la même année et du 23 mai [854, 20; un arrêt de la Cour de Cassation du Danemark, en date du 28 janvier 1868 déclare expressément qu'ayant renoncé à leur qualité de sujets, les intéressés devaient être par suite considérés comme des étrangers vis-avis de l'administration du recrutement; c'est ce qui a été exprimé plus tard d'une manière positive dans la loi militaire danoise du 6 mars 1869, dont le S 50 porte que les individus en question sont rayés des rôles, mais y sont réinscrits lorsque, étant encore en âge militaire, ils reviennent au pays et prennent un domicile fixe dans le royaume.

Dans une circulaire du ministère de la justice en date du 13 sept. 1851, il est dit que celui à qui on a accordé l'abandon de sa qualité de sujet perd en même temps les droits attachés à cette qualité et notamment les prérogatives de l'ïndigénat, s'il les possède. Cette déclaration est correcte en ce sens que si l'on perd la qualité de sujet on doit perdre également tous les droits et tous les devoirs qu'elle comporte. Mais ce qui est inexact et dépourvu de tout fondement, c'est de prétendre que le droit d'indigénat lui aussi dépendrait de la qualité de sujet et que les prérogatives qu'il comporte et qui sont indépendantes de la qualité de sujet, devraient tomber du même coup.

Ce texte unique en son genre ne peut s'autoriser des termes de la résolution royale, laquelle dégage simplement l'intéressé du rapport de sujétion mais ne lui enlève pas les droit d'indigénat avec les prérogatives qui y sont jointes et qui ne dépendent pas de la qualité de sujet. Le texte en question ne se justifie pas davantage par le but que l'on poursuivait en demandant d'être libéré de la qualité de sujet: l'intention de ceux qui accordaient cette demande était simplement de délier l'intéressé des obligations jointes à la qualité de sujet et notamment du service militaire, mais non de lui enlever les prérogatives attachées au droit d'indigénat et indépendantes de la qualité de sujet.

Le déclaration que je viens de critiquer n'a pas été approuvée non plus parmi les juristes danois. Dans son ouvrage intitulé: Dansk Statsforfatningsret (t. II, p. 305 — 6), mon prédécesseur C. G. Holck, professeur de droit public, tout en reconnaissant le caractère imprescriptible de l'indigénat, se demande cependant avec un certain doute si la libération de la qualité de sujet ne pourrait pas faire disparaître en même temps le droit d'indigénat. Son doute s'appuie uniquement sur l'arrêt de la Cour de Cassation signalé plus haut (p. 20;); or cet arrêt ne parle que des effets de la libération sur le service militaire, c'est-à-dire sur les devoirs du sujet, mais il ne parle nullement du droit d'indigénat. Holck trouvait un autre motif d'hésitation dans les dispositions des lois constitutionnelles en vigueur dans les duchés; or, d'après leurs propres termes et d'après leur destination, ces prescriptions ne visent pas non plus à autre chose qu'à annuler la qualité de sujet, non à enlever le droit d'indigénat; et nous avons d'ailleurs expliqué plus haut (p. 20;) leur importance particulière dans les constitutions des duchés. Nous pouvons aussi opposer à l'opinion hésitante de Holck et à la circulaire ministérielle l'auteur même de la dite circulaire, alors ministre de la justice, et qui n'est autre que le célèbre juriste danois A. W. Scheel, lequel fut professeur à l'université de Copenhague et auditeur général. Dans son ouvrage intitulé: »Le droit des personnes d'après la loi danoise^ l, il commence, comme Holck, par poser en principe que le droit d'indigénat est imprescriptible, et il ajoute ensuite, pour répondre au doute exprimé par Holck: »On pourrait penser, il est vrai, que le droit d'indigénat doive se perdre quand l'intéressé a cessé d'être sujet danois, c'est-à-dire quand il a émigré et surtout lorsqu'en même temps il a été dégagé de ses liens de sujétion vis-à-vis du Danemark. Mais en adoptant cette théorie on confondrait le droit d'indigénat avec la qualité de sujet*.

Enfin nous pouvons démontrer que la théorie en question est positivement fausse, si nous considérons le droit constitutionnel de la monarchie danoise.

La loi d'indigénat du 15 janvier 1776 fut une loi commune édictée pour la monarchie tout entière; le droit d'indigénat était donc, lui aussi, commun à tout l'ensemble de la monarchie ; et lorsque la monarchie danoise reçut le 2 octobre 185; une constitution commune, on introduisit au $ 47 de la dite constitution une disposition relative à l'accomplissement de la naturalisation,

1 Personretten efter den danske Lovgivning, i*"éd. 1859, p. 258— J9, 2. éd. p. 143— 244.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 20J

et d'après laquelle aucun étranger ne pourrait acquérir le droit d'indigénat sinon en vertu d'une loi ; en même temps que cette disposition pénétrait dans la nouvelle constitution, elle disparaissait du $ 54 de l'ancienne >Loi fondamentale» du 5 juin 1849 valable pour le royaume de Danemark; en effet, avec la promulgation de la constitution commune, la portée de cette Loi fondamentale se trouvait limitée aux affaires particulières du royaume de Danemark. On avait adopté le S S4 de la Loi du 5 juin 1849 dans la pensée que cette Loi fondamentale servirait de constitution commune au royaume de Danemark, comprenant le royaume proprement dit et le Slesvig, tandis que le Holsten- Lauenbourg occuperait une situation à part comme État indépendant. Il est clair après cela que la disposition qui s'appliquait au droit d'indigénat comme à une question intéressant toute la monarchie ne pouvait trouver place dans des constitutions particulières, dans celle des duchés tout aussi peu que dans celle du royaume; et il est clair notamment que les paragraphes signalés plus haut (p. 203) et faisant partie des constitutions du Slesvig et du Holsten ne pouvaient statuer sur la perte du droit d'indigénat: d'après la loi d'indigénat du 15 janvier 1776 et la constitution commune du 2 octobre 1855, une telle disposition devait être promulguée par le Roi souverain ou par le Roi et le Conseil pour la monarchie entière. Il faut donc, d'après les termes mêmes du texte, interpréter la disposition en question de la façon suivante : le droit d'indigénat n'était pas atteint par la résolution royale, mais d'autre part la qualité de sujet avec ses droits et ses devoirs disparaissait conformément à la pratique juridique antérieurement existante ; or celle-ci distinguait entre le droit d'indigénat et la qualité de sujet et dans le droit d'indigénat elle considérait, — d'accord avec sa raison d'être historique et son utilité, — la partie des prérogatives comme la partie essentielle, de telle sorte que la suppression des devoirs correspondants n'affectait pas ce droit dans son contenu intime et par suite n'atteignait pas non plus la loi qui avait proclamé le droit d'indigénat.

Nous allons donner encore une autre preuve décisive pour démontrer que la libération de la qualité de sujet ne supprimait pas le droit d'indigénat et faisait ainsi de l'intéressé un étranger. Nous trouvons cette preuve dans le fait que la »résolution« royale qui libérait l'intéressé de sa qualité de sujet était à son tour annulée par une autre résolution royale. Je citerai pour exemple la résolution royale du 2j septembre 1867 venant annuler une résolution antérieure (du 21 décembre 1853) par laquelle un capitaine de navire de Nordby en Fana avait été délié de sa qualité de sujet vis-à-vis du Danemark. Citons encore une resolution royale du 16 mars 1880 venant annuler une résolution royale du 15 mars 1879, qui avait enlevé la qualité de sujet danois à un autre capitaine de navire de l'Ile d'JEvg. Mais si l'intéressé devenait, par la libération des liens de sujétion, un étranger d'indigène qu'il était, le droit d'indigénat ne pouvait, suivant la Constitution, être restitué que par une lot. Cf. la Loi fondamentale du royaume de Danemark, du 28 juilleti866, § 5t. C'est pourquoi nous trouvons ce qui suit dans une circulaire (non imprimée) du ministère de l'intérieur, en date du 13 déc. 1870: 14*

>Le ministère, considérant d'une part que la résolution royale en question, par laquelle l'intéressé a été libéré de ses liens de sujétion vis-à-vis du Danemark mais non privé de ses droit d'indigène danois, ne saurait empêcher de délivrer au postulant une licence de capitaine de navire, admet également que L'effet de la résolution royale disparaîtra par le fait même de la domiciliation de l'intéressé sur le territoire. C'est pourquoi on ne peut considérer comme absolument nécessaire le retrait de la résolution royale déjà citée; mais néanmoins le ministère est disposé à faire en sorte que ce retrait s'effectue, lorsque le demandeur aura démontré au ministère qu'il est délié du droit de cité acquis par lui à Hambourg.*

Le gouvernement royal prussien du Slesvig s'est inspiré d'idées tout à fait analogues dans une déclaration publiée en 1867, et qui a été invoquée par la jurisprudence elle-même dans l'arrêt du tribunal administratif supérieur du 4 novembre 1885 ] ; nous citerons plus loin cet arrêt (p. 208). Il est bien vrai qu'au cours des débats qui le précédèrent, le gouvernement royal du Slesvig avait présenté le 2 juin de la même année une déclaration conçue dans un sens opposé, mais la valeur de sa déclaration est précisément infirmée par l'arrêt du tribunal. En outre, au cours de cène même affaire, le ministère royal des affaires étrangères du Danemark s'exprima d'une manière absolument conforme à notre interprétation, dans une réponse donnée par lui à une question que lui avait posée le chargé d'affaires de la Prusse. Voici les termes de cette question: