PRO MEMORIA

•Le tribunal administratif supérieur de Berlin est saisi en ce moment d'une question relative à la situation d'un individu précédemment domicilié dans le duché de Holsten ; les autorités de police l'ont expulsé de l'État prussien en qualité d'étranger, et il a contesté la validité de cène mesure en donnant pour raison qu'il doit être considéré comme sujet prussien. Il est né à Kiel en 1837, et il est fils d'un bourgeois établi dans cette ville et qui était venu de l'étranger. En vertu d'une décision accordée en 1854 par Sa Majesté le Roi de Danemark, l'intéressé a été expressément libéré de ses obligations de sujet et de soldat pour pouvoir prendre service dans l'armée prussienne. Il a reçu la même année la qualité de sujet prussien, mais il en a été libéré en 1857 et renvoyé de l'armée prussienne; après quoi il est retourné à Kiel.

Or l'intéressé a prétendu que d'après la législation en vigueur dans les duchés, il y rentrait en possession de son droit d'indigénat par le seul fait de son retour en Holsten. Le tribunal a examiné à la fois les actes de la préfecture de Slesvig-Holsten et l'ouvrage de Holck sur le droit constitutionnel danois, mais sans pouvoir élucider la question d'une manière satisfaisante ni déterminer si cette prétention relative à l'ancien droit régional est fondée ou non.

1 Publié dans: Die in den Europâischen Staaten geltenden Gesetze ûber die Erwerbung uod den Veriusi der Staatsangehôrigkeit unter Anschluss des deutschen Rekhsgeseties vom 1 Juni 1870. ImAuftrage der Poli zeibehôrde der Freien Hansestadt Hamburg, lierausgegeben und erlâutert Berlin 1898, p. ) 1 et suiv.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 207

Holck admet d'une façon générale que le droit d'îndigénat danois, au lieu de se perdre par l'émigration, est simplement suspendu et reprend sa force sans naturalisation lorsque l'intéressé rentre en Danemark; cependant le même auteur ajoute qu'il y a hésitation précisément dans le cas dont il s'agit, c'est-àdire lorsque l'intéressé a été libéré par résolution royale de sa condition de sujet. A l'appui de la thèse d'après laquelle le droit d'indigénat est définitivement perdu dans ce cas, on cite une circulaire, — qui doit être une décision ministérielle, — du 13 septembre 185 1 et un arrêt contenu dans la Gazette de la Cour de Cassation, année 1867, p. 560; on allègue aussi deux paragraphes absolument concordants: les $S 6 des prescriptions relatives à la Constitution du duché de Slesvig (iç févr. 1854) et à la Constitution du duché de Holsten (11 juin 1854); voici ce texte:

>La qualité de sujet dans notre duché de Slesvig (et de Holsten), provenant de la naissance ou de la naturalisation, ne peut être supprimée que sur la demande de l'intéressé et par résolution royale.*

On fait observer en outre que la thèse rapportée plus haut ne pourrait guère s'appliquer au royaume de Danemark proprement dit, mais qu'en revanche on peut se demander si elle ne s'accorde pas avec le droit anciennement en vigueur dans le Holsten: or c'est là seulement ce qui nous intéresse dans le cas actuel.

Pour porter une appréciation sur le problème de droit ici posé, il faudrait notamment considérer quelle importance juridique la pratique administrative de l'État danois a attribuée à ces résolutions royales. Comme l'administration centrale des duchés de Holsten et de Slesvig a eu son siège à Copenhague, le gouvernement royal danois pourrait être encore en état de nous renseigner sur la pratique administrative dont il s'agit. La question à laquelle on souhaiterait une réponse est ainsi posée par le haut tribunal:

D'après le droit en vigueur dans le Danemark jusqu'à la paix de Vienne du 30 octobre 1864, les libérations par décision royale des liens de sujétion et de service militaire, qui furent accordées pour cause d'émigration, ont-elles eu comme conséquence juridique que les émigrés revenant s'établir en Danemark ou dans les duchés de Slesvig et de Holsten étaient tenus pour des étrangers bien qu'ils fussent nés en Danemark ou dans les duchés? Le gouvernement central se jugeait-il ainsi autorisé à les expulser après leur retour? Peut-être était-ce là un cas particulier au duché de Holsten ?«

Le ministère danois des affaires étrangères répondit en ces termes:

»Par un mémoire remis au Ministère des Affaires étrangères, la Légation Impériale Allemande a exprimé le désir d'obtenir une réponse officielle à la question suivante: Une libération par décret Royal des liens de sujétion et de service militaire a-t-elle pour conséquence, d'après le droit public danois en vigueur avant le traité de Vienne du 30 octobre 1864, que l'émigré, s'il

s'établissait de nouveau dans le royaume de Danemark ou dans les duchés de Slesvig ou de Holsten, était considéré comme étranger, bien qu'étant né en Danemark, de sorte que le gouvernement danois se tenait pour autorisé à l'expulser du pays; et était-ce notamment le cas dans le Holsten ? A la question ainsi posée j'ai l'honneur, Monsieur le Baron, de vous faire parvenir la réponse suivante, basée sur une communication qui me parvient de mon collègue M. le Ministre de l'Intérieur.

D'après la loi danoise la qualité personnelle d'indigène danois, acquise par la naissance, ne se perd jamais. La libération par décret Royal d'un individu de ses liens de sujétion envers le Danemark ne pourrait donc pas avoir pour conséquence que son indigénat fût définitivement supprimé ; elle avait surtout pour but de faciliter à la personne en question la naturalisation dans un État étranger, l'expérience ayant démontré qu'une simple déclaration, portant que d'après nos lois rien ne s'opposait à ce qu'un individu né en Danemark acquit des droits de citoyen à l'étranger, était jugée insuffisante par quelques-uns des États étrangers.

En même temps la libération en question avait pour but de contrôler l'accomplissement de l'obligation de service militaire incombant aux sujets danois.

Les cas dont il est question se sont présentés trop rarement pour qu'on puisse parler d'une coutume établie à cet égard. Néanmoins d'après la législation en vigueur à l'époque indiquée une personne indigène qui, après avoir été libérée de ses liens de sujétion envers le Danemark, s'établissait de nouveau dans le pays devait être considérée comme rentrée en pleine possession des droits dépendant de l'indigénat, entre autres du droit de ne pas être expulsée du territoire danois. Et la même règle devait s'appliquer aux duchés de Slesvig et de Holsten.

La Légation Impériale Allemande a mentionné ces dispositions dans le $ 6 de la loi sur ta Constitution du Slesvig du 1 5 février 1854 et de la loi analogue pour le Holsten du 11 juin de la même année; or ces dispositions avaient pour but non pas d'établir des règles spéciales différentes de celles en vigueur dans le reste de la monarchie, mais seulement de fixer ce qui alors était déjà établi par le droit coutumîer, à savoir que les cas où il s'agissait d'une libération de la sujétion danoise devraient toujours être soumis au roi et ne pouvaient pas être tranchés par l'autorité locale supérieure, ce qui avait été proposé par les états provinciaux des duchés de Slesvig dans le rapport sur le projet de la loi promulgée le ij févr. 1854.*

A propos du passage de cette réponse où il est dit que -les cas dont il est question se sont présentés trop rarement pour qu'on puisse parler d'une coutume établie à cet égard*, je me bornerai à la remarque suivante: comme je l'ai montré plus haut (p. 205 et suiv.), il existe dans la pratique un bon nombre d'exemples prouvant que le ministère danois de l'intérieur avait reconnu que le droit d'indigénat ne se perd pas avec la libération de la qualité de sujet.

LA QUESTION DES OPTANTS SLESV1COIS 209

Malgré ces explications, le tribunal administratif supérieur (Oberverwaltungsgericht) aboutit à un résultat contraire dans son arrêt du 4 août 1885 : il statua qu'une libération 'de la qualité de sujet danois par décret royal antérieur à 1864 entraînait la perte du droit d'îndigénat. Ce haut tribunal invoque, pour appuyer sa conclusion, des déclarations ministérielles danoises; mais je renvoie aux circulaires ministérielles citées précédemment et à l'exposé donné par A.W. Scheel dans son étude sur le droit des personnes : ce savant y désavoue nettement la circulaire du ministère de la justice sur laquelle veut s'appuyer le tribunal administratif. Nous avons vu aussi (p. 203) la raison pour laquelle c'est seulement dans les lois constitutionnelles des duchés que l'on signala expressément la faculté d'être libéré de la condition de sujet; ce fait ne provient nullement de ce qu'on aurait attribué à la libération dans les duchés une valeur différente et une portée plus grande que dans le royaume, où l'on reconnaissait à la fois en théorie et en pratique que la libération de la qualité de sujet n'entraînait pas la perte du droit d'indigénat. Ainsi s'évanouissent également les doutes qu'inspirait à Holck la considération des lois constitutionnelles des duchés. Le tribunal administratif de Berlin s'appuie encore sur l'arrêt de la Cour de Cassation danoise en date du 28 janvier 1868; nous avons déjà parlé de cet arrêt (p. 203) et nous avons remarqué qu'il se contente de déclarer que l'individu libéré de ses liens de sujétion en ce qui concerne le service militaire sera considéré comme un étranger; — et cela implique précisément que pour le reste il ne sera pas considéré comme tel. Le tribunal fait il est vrai le raisonnement contraire et conclut que la disparition des obligations militaires suppose par analogie la disparition des effets juridiques du droit d'indigénat; mais c'est là une théorie insoutenable; en effet le service militaire n'était pas une conséquence particulière du droit d'indigénat puisqu'il pouvait s'imposer à d'autres qu'à des indigènes; il faisait partie des devoirs de sujétion, et disparaissait avec ceux-ci lorsque l'intéressé abandonnait la qualité de sujet. C'est pourquoi l'analogie tirée du service militaire pouvait, comme le remarque avec raison l'arrêt en question, s'étendre aussi au devoir de fidélité et d'obéissance, si un devoir de ce genre incombait encore à l'indigène émigré; mais il est impossible d'appliquer l'analogie aux droits de l'indigène, en tant qu'indigène, car la libération de la condition de sujet ne vise ces droits ni dans les termes nï dans l'esprit. Le tribunal administratif a donc tort de prétendre que, malgré le caractère imprescriptible du droit d'indigénat, l'indigène devait pouvoir y renoncer et que cette renonciation devait être contenue dans la demande qu'il présentait pour être libéré de ses liens de sujétion et dans l'acte qui l'y autorisait. Or l'intéressé ne demandait pas et n'était pas autorisé à abandonner son droit d'indigénat. Et lorsque le tribunal administratif soutient ensuite que d'après les termes de la libération le droit d'indigénat était enlevé à l'intéressé, c'est là une affirmation dépourvue de tout fondement; car la «résolution* ou décret royal ne souffle par mot du droit d'indigénat; et pour ce qui est du but visé, il se trouvait atteint dès lors que l'intéressé était libéré de ses devoirs de

210 STXIÉME PARTIE

sujet, parmi lesquels le devoir militaire était le seul qui lui incombât encore d'une manière purement formelle après l'émigration. Le gouvernement royal danois s'autorisait de cette obligation formelle pour libérer l'intéressé par voie administrative; mais quant à une modification de la loi d'indigénat par la suppression du droit d'indigénat lui-même, imprescriptible et acquis en vertu de la loi, c'était là une chose sans précédent et sans justification; aussi bien était-elle absente des termes comme de l'esprit du décret royal qui déliait l'intéressé de ses rapports de sujétion. C'est pourquoi l'indigène qui a été libéré de sa qualité de sujet est légalement fondé à faire reconnaître sa qualité persistante d'indigène, et c'est a tort que le tribunal administratif supérieur lui a dénié ce droit. Mais la cause principale de l'erreur dont s'est rendu coupable ce tribunal, c'est que pour lui le droit d'indigénat et la sujétion sont inséparables dans l'État moderne; nous avons déjà parlé (p. 193) de cette conception moderne d'après laquelle les expressions >rapports de sujétion* et «droit de citoyen* ne sont que des désignations différentes d'une seule et même chose, c'est-à-dire de la >Staatsangehôrigkeit<. Mais il n'est pas légitime de juger des conditions du droit public danois avant 1864 d'après les principes de l'État moderne tel que le construisent les théories allemandes à partir de 1871 : or l'arrêt du tribunal supérieur s'appuie sur ces principes. Mais une pareille théorie n'était nullement reconnue dans la monarchie danoise aux environs de 1864 ni après cette date. On avait même en Danemark sur les contrôles militaires des sujets qui n'étaient pas >Staatsangehôrigec, c'est-à-dire citoyens de l'État: c'étaient tous les étrangers domiciliés dans le royaume; et d'après le principe rien ne s'opposait à ce qu'il y eût également des citoyens de l'État qui ne fussent pas sujets. Le tribunal présente encore un autre argument; il n'est pas question, dit-il, de comprendre ni d'appliquer la loi particulière en vigueur dans les duchés, mais bien d'interpréter un acte d'État (Staatsurkunde) qui, sur la demande d'un État étranger, a été promulgué dans le but d'éviter une collision entre la loi du pays d'une part et d'autre part les droits et devoirs des États étrangers ainsi que de leurs sujets. Cet argument ne me paraît pas mieux fondé que les autres. Le décret royal qui libère l'intéressé de ses liens de sujétion est un acte conforme au droit public, promulgué par le roi de Danemark non point pour un État étranger mais pour un sujet, non point sur la réclamation d'un État étranger mais bien à la demande d'un sujet. 11 faut donc l'interpréter en lui conservant le sens que le roi de Danemark a voulu lui donner; et lorsque ensuite ce même décret est présenté par l'intéressé au gouvernement prussien comme au nouveau gouvernement des duchés, celui-ci doit, en sa qualité d'héritier juridique ou »Rechtsnachfolgert du roi de Danemark, comprendre cet acte dans le même sens ou il avait été promulgué par le roi de Danemark à l'usage de son sujet. Par contre peu importe en l'espèce dans quel sens le gouvernement prussien a compris et accueilli cet acte; son erreur, due à l'ignorance du droit public en vigueur dans le royaume danois, ne doit pas avoir de conséquence fâcheuse pour un sujet innocent ; car sans cela le gouvernement appli-

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querait la maxime inadmissible. : »Quidquid délirant reges, plectuntur Achivi.* Or c'est malheureusement une maxime qui a été approuvée et justifiée par l'arrêt de la cour administrative supérieure. Mais la justesse de cet arrêt a été contestée et niée même par des jurisconsultes allemands; voir Frank Pischel: Der Verlust der Staatsangehôrigkeit nach dem Rechte der Gegenwart, p. 72 et suiv. L'auteur, qui est Holstenois de naissance, a évidemment, comme le gouvernement slesvicois en 1867, une intelligence plus juste du droit reconnu dans les duchés avant 1864 que le tribunal administratif prussien et que le gouvernement slesvicois en 1885.

Certains s'étonneront peut-être encore que dans la monarchie danoise il ait pu exister des citoyens indigènes qui n'étaient pas sujets nationaux. Mais c'est là une conséquence naturelle et parfaitement explicable de ce fait que la qualité de sujet national, comme nous l'avons vu, ne jouait aucun rôle important, alors qu'on attribuait une valeur essentielle à la situation fondée sur la domiciliation dans le royaume. Tous les individus domiciliés en Danemark étaient sujets du roi et comme tels soumis aux devoirs de sujétion, sans considérer s'ils étaient indigènes ou non. Cette règle s'appliquait aussi au service militaire, et les étrangers domiciliés dans le royaume y étaient soumis d'après toutes les lois reconnues dans la monarchie danoise avant 1864. En revanche les individus qui avaient émigré étaient dispensés de leurs devoirs de sujets, même du devoir de fidélité; car les infractions à ce dernier devoir n'étaient punissables que s'il s'agissait de sujets domiciliés dans le royaume. Le seul devoir qui continuait formellement à incomber aux émigrés était, — comme nous l'avons remarqué, — le service militaire ; ce devoir persistait formellement si le sujet en question était inscrit avant son émigration sur les rôles de l'armée danoise; mais c'était une obligation purement formelle, car le Danemark n'exigeait pas son accomplissement des sujets émigrés, et par suite on pouvait sans dommage en dispenser aussi les émigrés ; s'ils revenaient s'établir en Danemark, les devoirs de sujétion se reconstituaient dans leur totalité, si bien qu'il n'y avait aucune différence quant à la situation juridique entre ceux qui avaient été formellement libérés de leur condition de sujets nationaux et les autres sujets domiciliés. La différence entre les sujets indigènes ou nationaux et les autres se manifestait seulement dans le cas de l'émigration, et alors tout se bornait essentiellement à ce que les individus non indigènes n'avaient plus après l'émigration aucun droit vis-à-vis de l'Etat danois, tandis que les indigènes pouvaient toujours, en leur qualité de sujets nationaux, invoquer la protection du Danemark dans le cas où une puissance étrangère aurait porté atteinte aux droits qu'ils possédaient comme sujets nationaux et qui avaient été consacrés par le droit des gens ou par les traités. Ces nationaux n'avaient en somme vis-à-vis de l'Etat que des prérogatives et non des devoirs, tandis que vis-à-vis d'eux l'État n'avait que des obligations et non des droits. En libérant les indigènes émigrés de leurs liens de sujétion, l'État ne faisait donc en réalité que se libérer lui-même des obligations qu'il avait envers eux au temps ou ils avaient émigré.

C'est pourquoi l'État pouvait sans hésitation supprimer la qualité de sujet national en même temps qu'il laissait subsister le droit d'indigénat.

On comprend dès lors que dans le temps qui précéda 1864 la législation politique du Danemark ait en général attaché une importance de moins en moins grande à la qualité de sujet national pour insister exclusivement sur le droit d'indigénat. Ainsi les lois parlementaires applicables à toutes les parties du royaume posaient comme condition pour l'éligibilité aux états provinciaux que l'intéressé fût dans un rapport de sujétion exclusivement personnel vis-à-vis du roi de Danemark; on excluait donc toute relation de sujétion ou de service vis-à-vis d'un État étranger. Mais en revanche toutes les constitutions données au royaume et aux duchés de 1849 à 1864 exigent seulement que l'intéressé ait le droit d'indigénat ou, suivant les circonstances, ait été domicilié dans le pays pendant un certain nombre d'années, sans tenir compte de la qualité de sujet national. Mais d'ailleurs il faut remarquer que si à ce point de vue la qualité de sujet n'avait aucune signification, c'est que l'intéressé ne pouvait être élu s'il n'était domicilié dans le pays, et par suite il était dans tous les cas sujet danois en vertu de la domîciliation.

Je crois avoir suffisamment éclairci la situation juridique et la conception juridique qui dominaient dans les deux pays dont les maîtres anciens et les maîtres nouveaux concluaient un traité de paix; ce sont elles qu'il faut donc avoir présentes à l'esprit pour comprendre l'article XIX de ce traité.

L'article XIX lui-même exprime clairement par son contenu la possibilité d'un maintien du droit d'indigénat malgré la suppression des liens de sujétion, et les puissances qui ont adopté le dit article ne sauraient nier la possibilité de cette distinction et d'un droit d'indigénat existant par lui-même, indépendamment du rapport de sujétion,

Ainsi donc l'article XIX distingue, suivant l'usage anciennement établi dans la monarchie danoise, entre la qualité de sujet et le droit d'indigénat. A tous les individus qui à la date du 16 novembre 1864 avaient le droit d'indigénat dans ta monarchie danoise, il donne le droit de choisir expressément ou tacitement leur qualité de sujets pour l'avenir, de telle sorte qu'ils soient sujets des duchés ou sujets du royaume, mais en réservant le droit d'indigénat dans les deux États, même dans l'État oh ils cessaient d'être sujets d'après les dispositions du dit article. La conservation du droit d'indigénat malgré la libération des liens de sujétion signifie que les intéressés conservent leur caractère d'ingènes et par suite conservent aussi toutes les prérogatives jointes à la qualité d'indigène et dont la jouissance ne dépend pas en même temps de la qualité de sujet dans tel ou tel pays.

Cette interprétation de l'article XIX ne saurait être influencée ni par le transfert de souveraineté qui eut lieu de l'Autriche à la Prusse en vertu de l'art. 5 du traité de Prague, ni par l'annexion des duchés à l'État prussien en vertu de la loi prussienne du 24 décembre 1866.

Il est dit en effet dans l'article XVII du traité de paix que le nouveau gou-

LA QUESTION DES OPTANTS SLESV1C01S 2 1 3

veraemeDt respectera tous les droits légalement acquis des personnes privées; or cette déclaration s'applique naturellement aussi à la situation juridique qui résulte de l'article XIX pour les personnes y désignées; le gouvernement prussien est donc tenu de respecter cette situation juridique conformément à sa signification primitive. L'incorporation des duchés à la Prusse ne peut avoir que cette conséquence régulière de toute incorporation, à savoir que le droit d'indigénat de l'Etat annexé passe dans le droit d'indigénat de l'Etat annexant1. La justesse de notre interprétation du 5* alina de l'article XIX a été cependant contestée à la fois par le tribunal administratif supérieur et par la Cour d'appel provinciale de Kiel. Ainsi le premier de ces tribunaux prétend que la loi d'indigénat du 15 janvier 1776 n'avait d'autre but que de réserver aux sujets indigènes et aux personnes assimilées l'accès des fonctions publiques dans les États danois. Or un examen attentif du contenu du droit d'indigénat nous conduira à reconnaître que cette théorie est inexacte.

L'article 8 de cette loi de 1776 mentionne également l'admission dans les couvents et fondations des États danois et en fait une prérogative réservée aux dames nées dans le pays ou à celles qui seront considérées comme indigènes. Remarquons bien que cette admission est réservée à toutes les personnes indigènes et aux personnes assimilées, mais que nulle part, ni dans le préambule de la loi ni dans son texte, il n'est spécifié que les personnes en question doivent être sujets indigènes du pays de même que les fonctionnaires. Ainsi les personnes indigènes ont libre accès dans les couvents et fondations du royaume et des duchés, sans qu'il soit considéré si elles sont "sujettes dans le royaume ou dans les duchés.

Rien que cette disposition de la loi d'indigénat nous montre avec une clarté parfaite qu'elle distingue non seulement entre sujets indigènes et sujets étrangers, accordant aux premiers certains avantages, mais qu'elle distingue encore entre les étrangers d'une pan et d'autre pan les indigènes et personnes assimilées aux indigènes. Sont indigènes les individus qui remplissent, en ce qui concerne la naissance et les circonstances ultérieures, les conditions posées aux anicles I et IX; sont traités comme des indigènes les individus qui remplissent les conditions prévues par les articles 2 — 7. L'accès aux fonctions de l'État danois est réservé aux indigènes et naturalisés qui sont en même temps des sujets. L'accès aux couvents et fondations est réservé aux personnes indigènes et naturalisées, sans tenir compte de leur condition en tint que sujets. Nous avons donc ici, dans la loi d'indigénat elle-même, une disposition qui réfute la prétention émise par la Cour d'appel de Kiel, prétention d'après laquelle le droit d'indigénat n'aurait eu d'effet que lorsqu'il était joint à la qualité de sujet et, séparé de lui, serait resté sans effet jusqu'à une réunion ultérieure. Or, ce qui vient d'être dit de la disposition précitée de l'article 8 de la loi d'indigénat s'applique également à tous les cas où une loi place la jouissance d'une prérogative sous la dèpen- 1 Dr. C. v. Rônne, ouvr. cité, 4* éd. II, p. io.

tin n ce de In qualité d'indigène ou du droit d'indigènat sans la faire dépendre en même temps du fait que l'indigène en question est un sujet.

Maintenant, quelles sont les prérogatives reconnues dans leurs pays respectifs, malgré leur condition de sujets étrangers, aux individus A qui l'article XIX a réservé le droit d'indigènat dans les duchés et dans le royaume? Cela dépend de la législation des pays en question. Je n'ai pas à examiner ici ces législations ni à exposer en détail dans quelle mesure les lois attribuent certains droits aux indigènes ou aux sujets indigènes. Je maintiens seulement d'une manière générale que l'indigène danois, suivant la loi de la monarchie- danoise, était, en tant d'indigène, citoyen de l'État et comme tel avait le droit de séjourner dans le pays et d'y retourner après une émigration éventuelle. Ce droit était imprescriptible comme le droit d'indigènat lui-même et se conservait même si la qualité de sujet venait à disparaître, aussi longtemps que ce droit ne subissait de limitations de la part des lois ou des traités. Mais des limitations de ce genre pouvaient se produire au sujet des individus auxquels l'article XIX avait réservé le droit d'indigènat.

D'après le «cartel* passé entre le Danemark et la Prusse, l'extradition d'un déserteur ne peut être refusée que quand il est né respectivement dans les États du roi de Danemark et dans ceux du roi de Prusse tels que ces États ont été déterminés par les plus récents traités, autrement dit lorsque le déserteur est rentré par la fuite dans sa patrie d'origine.

En conséquence le Danemark ne pourrait pas refuser l'extradition d'un déserteur né dans un des duchés, et cela malgré son droit d'indigènat danois.

En outre, conformément à la notification du 12 août 1865, un accord fut conclu au sujet de l'assistance des pauvres entre le gouvernement danois et la direction civile des duchés représentant le gouvernement impérial autrichien et le gouvernement royal prussien. Voici des extraits de cette convention:

Art. 2.

En ce qui concerne l'autorisation pour les individus originaires du royaume de Danemark de s'établir dans les duchés de Slesvig et de Holsten, on appliquera à l'avenir les régies contenues dans la lettre patente du 5 novembre 1841 relative à la domiciliation des étrangers dans les dits duchés; mais avec cette différence qu'au lieu d'exiger l'accusé de réception prescrit au 5 4 de cette lettre patente (cf. §§ ; et 7), on ne pourra réclamer qu'une simple attestation de domicile mentionnant seulement dans quelle commune I intéressé a droit à l'assistance au moment où il change de résidence.

Art. 3.

Mais les dispositions contenues dans l'art. 2 n'entreront en vigueur qu'après six années écoulées à partir du 1 6 novembre 1 864, date a laquelle s'est fait l'échange des ratifications du traité de paix du jo octobre de la même année. En attendant on continuera à permettre aux individus appartenant au royaume de Danemark de s'établir librement dans les duchés de Slesvig et de Holsten. Cependant les communes des susdits duchés seraient en droit, mémo avant l'expiration des six années, de demander

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 21 5

que les intéressés fournissent une simple attestation de domicile comme celle qui a été mentionnée à l'art. 2.

Art. 4.

En ce qui concerne l'autorisation donnée aux personne originaires des duchés de Slesvig et de Holsten de s'établir dans le royaume de Danemark, on s'en tient jusqu'à nouvel ordre aux régies suivies précédemment.

Il est évident qu'on peut reprocher à cette notification une certaine obscurité : elle ne parle ni d'indigènes danois ni de sujets danois, mais seulement d''individus originaires du royaume de Danemark* auxquels elle oppose les » individus originaires des duchés*. D'un autre côté le texte de la notification allemande emploie dans les passages correspondants le terme d'»Angehûrige* (des Kônigreich Danemark und derHerzogthûmer), et cette expression laisse précisément un doute au sujet des individus qui d'après l'art. XIX appartiennent à certains égards à la fois au royaume et aux duchés.

Mais je n'approfondirai pas l'examen de cette convention, car elle fut dénoncée le 24 septembre 1870, après que le chancelier de confédération de l'Allemagne du Nord eut prescrit qu'elle devait être suspendue à partir du 1" juillet 1871; comme on avait demandé si cette dénonciation concernait la convention tout entière et en particulier les articles 2 — 4, l'ambassadeur répondit en propres termes que la dénonciation devait s'entendre de tout le texte de la convention. Celle-ci devint donc lettre morte à partir de ce moment, et en ce qui concerne le droit pour les optants danois de s'établir dans les duchés on ne reconnut désormais comme valables que l'alinéa j de l'article XIX et la lettre patente publiée le 5 novembre 1S41 pour les duchés.

En même temps que le gouvernement royal prussien, par une notification du 24 mars 1871, publiait dans les duchés la dénonciation de la convention, il faisait observer aux communes et aux fonctionnaires intéressés que les sujets du roi de Danemark, en ce qui concernait leur situation relativement à l'assistance et au domicile, devraient être désormais traités sur le même pied que tous les autres étrangers. Et pour bien montrer que cette prescription devrait s'appliquer aussi aux indigènes désignés par l'art. XIX, un arrêté du 4 septembre 187 1 ordonna aux préfets de Haderslev, Tender, Augustenborg, Aabenraa et Flensborg de ne permettre la domiciliation aux Slesvicois ayant déclaré leur passage (»Ûbertritt«) au Danemark en vertu de l'art. XIX, que quand ils seraient munis de certificats de lieu d'origine et de reprise comme les autres étrangers.

D'ailleur le tribunal administratif supérieur dans son jugement du 7 janvier 1902 et la Cour d'appel de Kiel dans son jugement du 9 avril 1902, ont déclaré que le $ 1 de la lettre patente du s novembre 1841 s'applique aux sujets danois à qui l'art. XIX du traité de paix a réservé le droit d'indigénat dans les duchés, et que ces sujets devaient être aussi à cet égard traités comme des étrangers. Mais cette opinion est en contradiction formelle avec le texte de la Lettre patente, où il n'est question que de l'opposition entre indigènes et étran-

2l6 SIXIÈME PARTIE

gers; oji n'y trouve pas une seule ligne, pas une seule syllabe où soit indiquée une opposition entre les indigènes et les sujets étrangers. Le S i de la dite patente oblige les étrangers à demander aux pouvoirs publics l'autorisation de se domicilier; mais la même obligation n'est pas imposée aux indigènes. Les individus à qui l'art. XIX a réservé le droit d'indigénat dans les duchés jouissent des prérogatives reconnus aux indigènes; c'est pourquoi ils n'ont pas non plus besoin d'une autorisarion pour s'établir dans ce pays. La liberté de domiciliation dans les duchés est pour eux un droit légal; et, c'est bien la règle en Prusse, comme dans les autres États constitutionnels, qu'aucun pouvoir administratif n'est qualifié pour prescrire aux fonctionnaires et aux communes d'appliquer aux indigènes une mesure édictée à l'usage des étrangers. Ni le haut tribunal administratif ni la Cour provinciale de Kiet n'ont invoqué nulle part les notifications signalées plus haut et d'après lesquelles la prescription contenue au $ i de la lettre patente du ; novembre 1841 doit s'appliquer aux indigènes visés par l'art. XIX, alinéa 5, du traité de paix; les jugements en question se bornent a mentionner comme applicable aux indigènes le $ 1 de cène même lettre patente.

Les tribunaux aussi bien que le gouvernement semblent donc avoir supposé que l'option de la qualité de sujet danois transformait les optants en étrangers dans les duchés, sans tenir compte du droit d'indigénat qui leur avait été réservé dans ces pays. Or c'est là une grosse erreur; car malgré le choix de la qualité de sujet danois, les intéressés indigènes restent en possession de leur droit d'indigénat dans les duchés.

Après la suppression de la convention du 12 — 24 août 1865,1a Prusse ouvrit des pourparlers à l'effet d'élaborer une nouvelle convention portant sur les obligations réciproques des deux États relativement aux sujets d'un de ces États qui auraient besoin dans l'autre Eut de faire appel à l'assistance publique. Ces pourparlers aboutirent à la convention du 11 décembre 1873, laquelle subsiste encore.

Les préliminaires de la dite convention firent apparaître avec netteté la divergence de vues entre le Danemark et la Prusse au sujet de la disposition finale de l'art. XIX du traité de paix.

Du côté allemand on présenta un projet de convention ne contenant aucune disposition spéciale au sujet des personnes à qui l'art. XIX avait conservé le droit d'indigénat à la fois dans le royaume danois et dans les duchés. Le projet allemand se terminait par un article 4 d'après lequel chacune des parties contractantes s'engageait en cas de demande à accepter ses nationaux («Angehôriget) présents et passes, séjournant sur le territoire de l'autre partie et se trouvant dans la nécessité d'être secourus, mais n'étant pas devenus »Staatsangehôrige< dans le même pays.

Après que le ministre des affaires étrangères eut transmis ce projet au ministre de l'intérieur, celui-ci fit remarquer que ce. passage allemand »ohne daselbst Staatsangehôrig geworden zu sein» avait été traduit eu danois par le

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 217

ministère de l'extérieur comme s'il y avait »sans y avoir acquis le droit d'indigénat*. Il fallait en conséquence que l'art. 4 reçût une addition visant spécialement le contenu de l'article XIX du traité de paix du 30 octobre 1864 ; cette addition devait porter que l'art. 4 ne s'appliquerait pas cependant aux individus (c'est-à-dire aux sujets étrangers) à qui l'art. XIX avait réservé le droit d'indigénat danois, et vice versa; car ces individus étaient déjà en possession du droit d'indigénat respectivement en Danemark et en Prusse.

D'accord avec le ministère des affaires étrangères, la ministère de l'intérieur présenta un projet d'art. 5 dont voici le contenu : la prescription de l'art. 4 ne sera pas applicable aux individus à qui la disposition finale de l'an. XIX du traité de paix du 30 octobre 1864 a réservé le droit d'indigénat à la fois dans le royaume de Danemark et dans les duchés de Slesvig-Holsten et de Lauenborg; mais par contre, si ces individus n'ont pas fait usage de la liberté à eux reconnue de choisir, dans le délai de six ans à partir du jour de la ratification du traité de paix, entre la qualité de sujet danois et celle de sujet prussien, ils devront être acceptés en cas d'indigence par la partie contractante sur le territoire de laquelle ils résidaient le 16 novembre 1864, à moins qu'ils n'aient acquis ultérieurement le droit à l'assistance sur le territoire de l'autre partie. En ce qui concerne les individus qui à la date du 16 novembre 1864 se trouvaient en dehors du royaume et des duchés, la question du traitement à leur appliquer sera résolue pour chaque cas particulier par une transaction entre les deux parties contractantes conformément aux principes posés dans cette convention. Cet article 5, sous sa forme danoise, donna lieu à beaucoup -d'hésitations du côté prussien.

L'art. 4 du projet prussien imposait à chacune des deux parties l'obligation d'accepter sur demande ses >Angchôrige* actuels ou anciens ayant besoin de secours sur le territoire de l'autre partie contractante.

En face de cette règle générale, l'art, s du nouveau projet, tenant compte de l'art. XIX du traité du 30 octobre 1864, contenait diverses dispositions applicables aux diverses catégories de personnes.

Il distinguait en effet:

i°) les individus à qui la prescription finale de l'art. XIX du traité de paix réservait le droit d'indigénat à la fois dans le royaume de Danemark et dans les duchés de Slesvig-Holsten et de Lauenborg;

2°) les individus qui avaient fait usage du droit accordé par le dit article de choisir avant le 16 nov. 1870 entre la qualité de sujet danois et celle de sujet prussien; et a l'intérieur de cette seconde catégorie on distinguait encore:

(a ceux qui, à la date du 16 nov. 1864, séjournaient en Danemark ou dans les duchés, et

(b ceux qui, à la même date, se trouvaient domiciliés hors de ces pays.

Cependant rénumération ne comprenait pas toutes les personnes visées par l'article XIX du traité de paix; ainsi on laissait de côté les individus qui avaient exercé jusqu'au lé nov. 1870 le droit de vote à eux reconnu et qui en

2lS SIXIÈME PARTIE

conséquence possédaient Je droit d'indigénat en Allemagne ou en Danemark. II va de soi que la règle contenue dans l'art. 4 devait s'appliquer à eux et que par suite il n'était pas nécessaire de les mentionner spécialement dans l'art. 5. Maïs si on les mentionnait, il fallait faire de même pour les individus de la catégorie 1), car en ce qui les concernait il était également clair que par suite de l'indigénat qui leur revenait dans les deux pays, ils étaient soustraits à la règle prescrite par l'art. 4.

Or l'art, j du projet prévoyait seulement la première de ces deux catégories et non la seconde ; il en résultait un malentendu possible : on pouvait comprendre en effet que le début de l'art. 5 concernait les individus qui en exerçant le droit de vote a eux réservé avaient acquis soit l'indigénat allemand soit l'indigénat danois. Pour éviter cette méprise, l'article 5 devait ou bien ne pas mentionner les personnes qui avaient un double indigénat ou bien ajouter une clause déclarant l'an. 4 du projet applicable aux personnes qui par l'exercice de leur droit de voter étaient entrées en possession respectivement de l'indigénat allemand et de l'indigénat danois.

Quant aux personnes de la catégorie 2b, on trouvait juste du côté allemand de leur appliquer la règle d'après laquelle ces individus seraient reçus en cas de nécessité par celui des deux Etats contractants où ils avaient résidé avant la date du 16 novembre 1864; cette règle finit d'ailleurs par être acceptée aussi par le Danemark, et on l'adopta dans l'article 5.

Par contre le Danemark ne pouvait consentir à la proposition faite par l'autre partie, qui voulait ou bien biffer complètement l'art, s ou en modifier les termes dans le sens indiqué par elle.

La proposition allemande était fondée en effet sur cette erreur d'après laquelle le choix de la qualité de sujet avait un effet décisif sur le droit d'indigénat de l'intéressé. C'est la même conception qui se manifestait dans la note citée précédemment (p. 189) du ministère des affaires étrangères prussien, note où il était dit: » L'alinéa final (de l'art. XIX) a été ajouté postérieurement sur un désir formulé par le Danemark. En apparence (»anscheinend«) on a voulu dire simplement par là que les personnes qui n'èmigrent pas conservent leur droit de citoyen. Du reste il faudrait réserver un examen plus approfondi du sens de cet article, pour le moment où la question se sera présentée dans la pratique*.

Je ne vais pas m'attarder à réfuter cène interprétation fautive de la clause finale de l'article XIX, attendu qu'elle a été abandonnée même par les tribunaux prussiens et que le débat porte uniquement sur les effets du droit d'indigénat prussien revenant aussi aux optants danois.

L'interprétation danoise trouva d'ailleurs son expression dans la réponse donnée par le ministère des affaires étrangères et où celui-ci justifiait la nécessité d'un article 5 supplémentaire; mais, de la manière sage et conciliante qui lui était habituelle, le ministère proposa en même temps une rédaction nouvelle de l'article j, grâce à laquelle on échappait à la difficulté en omettant de

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 219

mentionner le point litigieux. Cette rédaction fut approuvée du côté prussien, et dès lors l'article ; de la convention prit la forme suivante:

»En ce qui concerne les individus visés par l'article XIX du traité de paix du 30 octobre 1864, la prescription contenue dans le précédent article sera applicable comme il suit : au cas où ces individus ont usé du droit à eux reconnu de choisir entre la qualité de sujet danois et celle de sujet prussien dans le délai de six ans à partir de la ratification du traité, le choix accompli par eux a une valeur décisive en madère d'assistance publique, et s'ils n'ont pas fait usage du droit de vote mentionné ci-dessus, ils devront être repris en cas d'indigence par l'État sur le territoire duquel ils résidaient lors de la ratification du traité, c'est-à-dire le 16 novembre 1864; mais dans les deux cas il est entendu que les dites personnes ne devront pas avoir acquis postérieurement à cette date le droit à l'assistance sur le territoire de l'autre État. Enfin, en ce qui concerne les individus qui à la date du 16 novembre 1864 séjournaient en dehors du territoire du Danemark et des duchés et n'ont pas opté de la manière prescrite par l'aiticle XIX du traité de paix, ils seront considérés comme appartenant à celui des deux pays sur le territoire duquel ils ont résidé en dernier lieu avant la date du 18 novembre 1864.*

Comme on peut le voir, ce texte ne dit pas un mot du droit d'indigénat; cependant, conformément aux termes de l'article XIX, il parle, — dans la version allemande comme dans la version danoise, — de sujets et non de «Staatsangehôrige*. Mais la difficulté qu'il y avait pourles Allemands de l'Empire à comprendre la vraie signification de ce terme, se manifeste dans ce fait que l'exposé des motifs accompagnant le projet de convention présenté devant le Conseil fédéral parle encore du choix de >l'indigénat<.

Ainsi donc, d'après l'art. 5 de cette convention conclue entre le Danemark et la Prusse le ir décembre 1873, le droit à l'assistance publique pour les personnes visées par l'art. XIX dépend de leur relation de sujétion, et par suite, en cas d'indigence, les indigènes intéresses pourront être, malgré leur qualité d'indigènes, reconduits au-delà de la frontière dans le pays auquel ils appartiennent comme sujets.

Mais partout où n'existent pas de restrictions de ce genre, la règle garde toute sa valeur. Celui à qui le droit d'indigénat a été réservé par l'article XIX est et demeure indigène, et, malgré la libération des liens de sujétion, jouit de ses droits d'indigène partout où l'on a établi une distinction entre indigènes et étrangers et non entre indigènes et sujets étrangers. Cependant ce principe juridique et cette situation juridique faite aux indigènes sont méconnus et niés par le gouvernement prussien de même que par les tribunaux prussiens. Ainsi lorsque le tribunal administratif supérieur déclare que la disposition contenue au $ I de la lettre patente du 5 novembre 1841 est applicable aux personnes à qui te droit d'indigénat a été maintenu par l'art. XIX, cette déclaration est en contradiction absolue avec les termes de la patente et constitue une négation du droit garanti aux intéressés par la loi et par les traités.

Nous avons signalé aussi (p. 192) le jugement prononcé le 9 avril 1902 par la Cour d'appel de Kiel : il y est déclaré que malgré la cessation de la qualité de sujet danois, la qualité d'indigène subsistait, mais que celle-ci n'avait aucune valeur effective tant qu'elle n'était pas jointe à la première; or nous trouvons dans le droit reconnu pour les duchés des prescriptions qui font dépendre certaines prérogatives uniquement de la qualité de sujet, sans tenir compte du rapport de sujétion : dès lors la Cour supérieure de Kiel devrait logiquement reconnaître ces prérogatives aux personnes dont le droit d'indigénat a été réservé par l'art. XIX, malgré qu'il leur manque la qualité de sujet. Et c'est le cas en particulier pour la patente du 5 novembre 1841, § I, qui réserve aux indigènes en tant qu'indigènes le droit du libre établissement dans le territoire des duchés. Malgré cela, la Cour d'appel soutient que la permission de s'établir dans les duchés eu vertu de la patente du 5 novembre 1841 $ 1 doit être sollicitée même par les indigènes en question.

Si l'on demande maintenant quelle est la signification générale de l'alinéa ; de l'art. XIX, qui conserve le droit d'indigénat même aux sujets étrangers, la Cour supérieure de Kiel nous répond que le droit d'indigénat manifeste ses effets lorsqu'il. est de nouveau réuni a la qualité de sujet. Mais quand et comment se produit cette association ?

La réponse nous est donnée dans un arrêt de la dite Cour en date du 7 janvier 1902: l'indigène acquiert la iStaatsangehôrigkeit< prussienne conformément aux piesciptions qui concernent les étrangers. Mais conformément aux mêmes prescriptions il acquiert aussi le droit d'indigénat prussien, et par suite le droit d'indigénat qui lui était réservé au préalable par l'article XIX, devient tout à fait superflu.

Avant cette acquisition du droit d'indigénat prussien, l'individu en question était un étranger suivant la théorie prussienne et ne jouissait pas de prérogatives différentes de celles des autres étrangers ; plus tard il a acquis le droit d'indigénat prussien et il jouit des droits qui en découlent. Dès lors le droit d'indigénat conservé par l'article XIX reste dans tous les cas sans effet. Et ainsi je crois avoir démontré la proposition que j'énonçais plus haut, à savoir que les légistes prussiens dénient toute valeur réelle au droit d'indigénat réservé par l'alinéa 5 de l'article XIX.

Tout cet alinéa est ainsi dépourvu de sens. D'autre part il est inadmissible que trois puissances aient ajouté de concert dans un traité de paix tout un alinéa sans contenu réel et sans signification raisonnable. L'interprétation prussienne ou plutôt la négation complète de l'alinéa 5 de l'article XIX est donc en soi une impossibilité.

Cependant, au cours des débats, soulevés dans la Chambre prussienne par une discussion avec le député du Slesvig du Nord, le commissaire du gouvernement prussien, M. Peters, a déclaré absurde l'interprétation que nous venons de développer ici et qui est la seule possible '. Voici la traduction de

1 Compte-rendu sténo graphique des débats de la Chambre des députés prussienne, 4* session 1902, coL 2)0).

LA QUESTION DES OPTANTS SLESVICOIS 221

ses paroles: >Dans l'article XIX de la paix de Vienne du 30 octobre 1864, le premier alinéa établit le droit d'option, et le dernier alinéa décide que les personnes en possession du droit d'indigénat dans le Danemark et dans les duchés conserveront désormais ce droit. Jusqu'ici cet article XIX a toujours été compris de la façon suivante: en usant du droit d'option, les intéressés désignent l'État auquel ils veulent appartenir, de telle sorte que les Slesvicois qui ont fourni leur déclaration d'option ont renoncé par là-même à appartenir à l'État allemand et font désormais partie de l'État danois. On ne saurait dés lors attribuer à l'autre alinéa, c'est-à-dire à celui qui concerne le droit d'indigénat, une signification de nature à limiter d'une façon quelconque la déclaration d'option; et la dernière prescription ne doit avoir qu'une importance secondaire. La théorie défendue par le député Hanssen amène comme conséquence le renversement complet de l'interprétation jusqu'ici donnée à l'article XIX. Il place en première ligne la dernière prescription et non la première, et il pan de ce principe que, le droit d'indigénat étant identique au droit de citoyen d'État ou de national, le dernier alinéa signifie que les optants eux-mêmes ont continué à appartenir en même temps à l'État allemand et à l'État danois. L'option reconnue par le premier alinéa concernerait seulement la qualité de sujet, qui possède dans le droit public danois une certaine valeur particulière par opposition au droit de citoyen. D'autre pan le Slesvicois optant conserve tous les droits qui découlent de celui de citoyen d'État, notamment le droit de vote et le droit de domiciliation, tandis qu'il se délivre par l'option de tous les devoirs attachés à la qualité de sujet, et particulièrement du service militaire prussien. Il est clair que la situation créée par une prescription de ce genre eût rendu impossible toute relation pacifique entre les Danois et les Allemands du Slesvig du Nord et eût excité le mécontentement chez nos compatriotes établis dans cette région. Rien que pour ce motif, j'estime que les hautes parties contractantes n'ont pas pensé à donner une telle signification au dernier alinéa de l'article XIX du traité de paix.*

L'interprétation de l'article XIX expossée ci-dessus par le commissaire du gouvernement prussien est un contre-sens: l'origine de son erreur s'explique aisément quand on voit comment il change les termes très clairs de l'article XIX sur le choix de la qualité de sujet pour leur faire désigner le choix de l'État auquel l'intéressé veut désormais appartenir. Cela s'accorde avec la terminologie de la Constitution impériale allemande de 1871 mais non pas avec la terminologie légale en usage dans la monarchie danoise en 1864. Celle-ci ne connaissait pas de »Staatsangehôrige', mais seulement des «sujets* (Undersaatier) et des >indigènes» (lndfèdte), dont les attributs respectifs étaient tantôt unis tantôt disjoints, de telle sorte qu'un indigène pouvait être ou ne pas être sujet suivant le cas. C'est en conformité avec cette disjonction que l'article XIX commence par mentionner l'option de la qualité de sujet en supposant, d'après la notion traditionnelle sur le fondement de la sujétion, que celle-ci est déterminée par le domicile, et c'est pourquoi le dit article décide

qu'un changement dans le rapport de sujétion exige un changement dans la domicitiation.

Maintenant, si l'article XIX n'avait pas ajouté une clause expresse au sujet du droit d'indigénat, celui-ci aurait partagé le sort de la qualité de sujet ; il aurait été déterminé par le choix de cette dernière, ainsi que l'a justement remarqué la Cour supérieure de Kiel. Mais l'article n'a nullement observé ce silence vis-à-vis du droit d'indigénat; il lui a donné une règle en même temps qu'il en donnait une autre au rapport de sujétion, et ces deux règles sont très différentes. D'une part la qualité de sujet dépend à l'avenir de l'option prescrite aux alinéas i — 4 de l'article XIX et n'existe à l'avenir qu'en relation avec le royaume ou avec les duchés; mais d'autre part le droit d'indigénat demeure indépendant de cette option à la fois dans le royaume et dans les duchés pour cous ceux qui étaient en possession de ce droit à la date du 16 novembre 1864. Mais le droit d'indigénat, ainsi que nous l'avons démontré plus haut, comportait anciennement le droit de citoyen dans toute la monarchie danoise; et comme le premier de ces droits a été conservé à ses anciens possesseurs à la fois dans le royaume et dans les duchés, il s'ensuit logiquement qu'il doit entraîner a l'avenir le droit de citoyen à la fois dans les duchés et dans le royaume. Il est donc impossible de comprendre sur quelle autorité se fonde le commissaire du gouvernement prussien pour prétendre que la clause relative à la conservation du droit d'indigénat doit occuper une situation inférieure vis-à-vis de la prescription relative au choix de la qualité de sujet. Les deux clauses sont indépendantes l'une de l'autre; elles existent côte a côte, traitant chacune son sujet; et c'est pourquoi aussi chacune d'elles a sa pleine valeur et doit être prise dans son vrai sens, — ce qu'on fera, je l'espère, après l'interprétation que je viens de donner. Par contre, c'est ce que ne font ni le commissaire du gouvernement prussien ni le tribunal administratif supérieur ni la Cour de Kiel ; leur interprétation enlève précisément son contenu essentiel à la clause du droit d'indigénat, puisque d'après eux celui-ci ne comporte plus le droit de citoyen. D'ailleurs il est impossible de comprendre comment ces représentants officiels de la Prusse ont pu admettre qu'après le traité de paix le droit de citoyen aurait été séparé du droit d'indigénat. S'il est vrai que certains indigènes des duchés, demeurant en Danemark ou émigrés en Danemark, étaient déliés par ce traité de leur sujétion dans les duchés, il ne s'ensuivait nullement, — comme l'indiquent les termes précis de l'article, — la cessation du droit d'indigénat dans les duchés, non plus qu'une modification ou une limitation quelconque dans les effets antérieurs de ce droit, — effets indépendants du rapport de sujétion ; et même la circonstance que les indigènes en question étaient transférés par l'option à un autre pays et devenaient citoyens de ce pays, ne pouvait pas plus à l'avenir que par le passé supprimer ou restreindre les conséquences naturelles du droit d'indigénat.

Je crois que la question de droit se trouve ainsi élucidée.

Mais il reste encore une autre question. En effet le commisaire du gouverne-

LA QUESTION DES OPTANTS SLF-SVICOIS 223

ment prussien allègue de prétendues difficultés politiques qui résulteraient de l'interprétation exposée ci-dessus: c'est pourquoi, selon lui, les puissances qui ont conclu le traité de paix ne pouvaient avoir raisonnablement prévu une pareille interprétation de la règle relative à la conservation du droit d'indigénat. Mais la faiblesse de cette objection apparaît clairement si l'on considère la façon dont les choses étaient réglées en fait dans la monarchie danoise. Quand les indigènes qui avaient été libérés du rapport de sujétion vis-à-vis de l'Eut danois revenaient au pays pour y reprendre domicile fixe, ils devenaient de nouveau des sujets en vertu de leur domiciliation et ils étaient soumis aux devoirs correspondants: c'était le cas même pour le service militaire, du moins quand les intéressés avaient encore l'âge requis au moment de leur retour. Tel était le droit appliqué en 1864 à la fois dans le royaume et dans duchés; en s'y conformant et en ne séparant pas le droit d'indigénat de la qualité de sujet, on n 'établissait pas au point de vue des droits cette distinction tranchée, capable de rendre impossible la vie commune entre les indigènes qui étaient les sujets proprement dits et ceux qui ne l'étaient pas, les premiers se sentant désavantagés par rapport aux autres. Que cène conséquence fâcheuse se soit produite plus tard, après l'annexion des duchés à la Prusse en 1866, et notamment par suite de la législation militaire prussienne, c'est là un fait qui n'a évidemment aucune importance pour l'interprétation d'un traité de paix conclu en 1864, à une époque où les duchés n'étaient pas encore annexés à la Prusse et où l'on ne savait même pas au juste s'ils le seraient un jour.

Maïs du reste le gouvernement prussien, comme nous le verrons plus loin, n'a pas hésité à trancher ces difficultés en forçant les optants danois établis dans les duchés à se faire inscrire sur les rôles militaires de la Prusse et en agissant sur eux par des menaces d'expulsion l. Des indigènes du Nord-Slesvig, qui avaient accompli leur service militaire en 1870 dans l'armée prussienne et pris pan à de sanglantes batailles sous les drapeaux de la Prusse, se sont vu dénier, encore en 1900, la qualité de sujets prussiens par les autorités de leur pays1. En revanche, du coté danois on a envisagé sans la moindre inquiétude, après 1864, l'idée de faire vivre côte à côte des indigènes danois qui jouissaient des prérogatives de l'indigénat tout en étant sujets prussiens et des indigènes qui étaient en même temps sujets danois. Qui plus est, les pouvoirs législatifs du Danemark ont dispensé les premiers du service militaire qui, comme nous l'avons vu, devait leur incomber s'ils s'établissaient dans le royaume ayant encore l'âge requis: en effet le gouvernement prussien ayant, à la date du 4 avril 1873, présenté des objections contre l'incorporation possible de sujets étrangers dans L'armée danoise, notre gouvernement lit une loi d'après laquelle

■Journal officiel du Parlement danois (Rigsdagstidende) 1881— S}, Appendice B, col. 1906 etsuiv.

'Stenographbche Berichte ûber die Verhandtungen des preussischen Hauses der Abgeordneten, 1902, col. 3295.

les individus à qui l'article XIX avait conservé le droit d'indigénat ne seraient pas soldats dans le royaume, même s'ils y avaient acquis un domicile fixe, a ta condition qu'ils n'aient pas fait les démarches nécessaires pour la conservation de leur qualité de sujets danois ou qu'ils n'aient pas été déliés par mesure spéciale de leur rapport de sujétion vis-à-vis de la Prusse.

Ainsi les pouvoirs législatifs du Danemark témoignaient d'un respect scrupuleux pour la qualité de sujet prussien; allant même au-detà des limites assignées par la législation danoise générale, ils respectaient cette qualité chez les indigènes devenus sujets dans les duchés conformément à l'art. XIX du traité de paix. D'un autre côté les tribunaux danois ont pleinement reconnu les droits de citoyens de ces indigènes en tant qu'indigènes danois, en ce sens qu'ils ont reconnu leur droit de séjour dans le royaume, sans considérer s'ils étaient sujets danois ou sujets étrangers. Je puis le prouver en citant quelques jugements danois qui ont invalidé l'expulsion administrative des indigènes en question sans rechercher si ceux-ci étaient sujets du Danemark ou d'un autre pays.

D'après la loi danoise un étranger peut être expulsé du pays dans différents cas.

Ainsi, en vertu de la loi pénale du 10 février 1866, § 16, lorsqu'un étranger n'ayant pas cinq ans de séjour en Danemark a été condamné aux travaux forcés, il est expulsé du territoire après avoir subi sa peine. Un jugement d'un tribunal de première instance avait appliqué ce paragraphe à un individu né en Slesvig le 6 mars 1834 et qui avait été condamné pour vol et mendicité à un an de travaux forcés dans une maison de correction. Mais, par un arrêt en date du 9 novembre 1869, la Cour d'appel cassait cette décision spéciale du jugement, qu'elle confirmait pour tout le reste; citons ici la conclusion de cet arrêt: >Par contre, nous ne pouvons approuver le décision du jugement portant que l'inculpé, qui a n'a pas eu pendant ces cinq dernières années de domicile stable en Danemark, doit être expulsé après l'accomplissement de sa peine en vertu du 5 16 de la loi pénale; en effet l'inculpé, qui est né dans le duché de Slesvig, ne saurait être considéré comme étranger, conformément à l'art. XIX du traité de paix du 30 octobre 1864, lequel a été notifié par l'arrêté du 16 novembre de la même année1*.

Un jugement prononcé par la Cour d'appel judandaise de Viborg le 2; août 187; déclare également annuler la décision d'un tribunal du première instance appliquant à l'inculpé le même S 16, «attendu que cet individu, né dans le duché de Slesvig pendant que le dit duché appartenait au royaume de Danemark, devait, conformément à l'article XIX du traité de paix du 30 octobre 1864 (cf. la loi du 2; mars 1871, S 2) être considéré comme possédant le droit d'indigénat danois*.

Nous remarquons encore un arrêt rendu par la Cour de Cassation à la date du 8 mars 1877.

1 Les jugements se trouvent publiés en danois dans ta revue hebdomadaire • Ugeskrift for Retsvxsem, 1870 p. 108; 1875 p. 966; 1877 p. 804; 1879 p. JS4-

LA QUESTION DES OPTANTS SLESV1C0IS 22$

Par jugement du 19 octobre 1875, la Chambre de justice criminelle et de police de Copenhague avait, conformément au $ 16 de la loi pénale du 10 février i86f>, condamné un natif du duché de Lauenborg à être expulsé du royaume après l'accomplissement de sa peine, et cène expulsion avait eu lieu le 27 novembre de la même année, et l'arrêté de police portait défense à l'intéressé, sous peine de poursuites, de revenir désormais sur le territoire du royaume. Ayant enfreint cette défense le 29 octobre 1876, il avait été condamné de ce chef à subir une peine, à l'expiration de laquelle il devait être de nouveau reconduit au-delà des frontières.

Ce jugement fut infirmé par la Cour de Cassation, dont l'arrêt s'exprime ainsi :

•Attendu que l'inculpé est né dans le duché de Lauenborg à une époque où ce duché appartenait a la monarchie danoise, et que le dernier alinéa de l'article XIX du traité du 30 octobre 1864 doit être considéré comme concernant également le susdit duché1, l'inculpé a conservé ainsi son droit d'indigénat dans le royaume. Il s'ensuit qu'il ne saurait être traité conformément au $ 16 du Code pénal et qu'il échappe sur ce point aux poursuites du ministère public*

Enfin on peut signaler encore un jugement rendu par la Cour de Cassation le 29 novembre 1878. Un détenu, né à Flensborg en 1822, s'était vu interdire par le tribunal de première instance de Horsens le séjour sur le territoire danois par application d'un article de la loi du 15 mai 187; $ 2; d'après cet article, les étrangers qui ne possèdent pas le droit à l'assistance publique sur le territoire danois et qui se trouvent sans moyens d'existence suffisants, doivent être le plus vite possible reconduits a la frontière par les soins de la police, et en outre on peut par mesure de police leur enjoindre sous peine de poursuites de ne plus reparaître sur le territoire du Danemark. L'inculpé avait enfreint cette dernière injonction en revenant sur ses pas aussitôt qu'il avait touché la frontière, ce qui lui avait valu d'être arrêté et condamné à 30 jours de travaux forcés par le tribunal de première instance de Horsens.

Mais la Cour d'appel de Viborg, devant laquelle cène cause fut transportée, se prononça comme il suit à la fin de son arrêt:

» Attendu que l'inculpé, lequel est né dans le duché de Slesvig pendant que ce duché taisait partie de l'État danois, ne peut être considéré comme un étranger, ainsi qu'il résulte du traité du 30 octobre 1864 et de là notification qui en fut faite le 16 novembre de la même année, et que par suite son expulsion ne peut s'autoriser de la loi du 1 5 mai 1875 $ 2, il n'a encouru aucune sanction pénale en contrevenant à l'injonction donnée en vertu de la loi précitée et il ne tombe pas sous le coup des poursuites du ministère public*

1 H y avait des discussions pour savoir dans quelle mesure les règles du droit d'indîgénat s'appliquaient aussi au duché de Lauenbourg, acquis A la couronne danoise après 177;. N. Falck (Schleswig-Holsteinisches Privarrecht IV, p. 1 48, note 5 z) se prononce pour la négative.

On en appela ensuite de cet arrêt de la Cour de Viborg devant la Cour de Cassation de Copenhague, et celle-ci le confirma pour les motifs invoques par le précédent tribunal.

On peut voir par là que tous ces jugements reconnaissent aux intéressés natifs des duchés le droit de séjour en Danemark en venu de leur qualité d'indigènes et sans rechercher s'ils sont des sujets danois ou des sujets prussiens: cette dernière considération était donc regardée comme dépourvue de valeur quand il s'agissait d'apprécier la légalité ou l'illégalité d'une mesure d'expulsion.

Nous pouvons tirer de cène étude les conclusions suivantes. En ce qui concerne les indigènes visés par l'article XIX du traité de paix du jo octobre 1864, et ayant renoncé par l'option à la qualité de sujets danois, le Danemark a pleinement respecté leur caractère de sujets étrangers, en même temps qu'il a respecté leur droit d'indigénat réservé par le même article, et le droit de citoyens danois qui en était la conséquence.

Au contraire, du côté de la Prusse on a violé la clause de l'article XIX relativement aux indigènes mentionnés dans le traité de paix et qui avaient opté pour [a qualité de sujets danois; on a enfreint la prescription qui les concernait en ne respectant pas le droit de citoyens qui leur revenait en tant qu'indigènes et en les traitant comme des étrangers; mais tout en les considérant comme des étrangers, on n'a pas hésité néanmoins a leur imposer toutes les charges de la sujétion, y compris le service militaire.