AVANT-PROPOS. XI

Munich; -S. diD. R. pour le Bullettiuo deÏÏhtituto di diritto romano de Rome; A\ R. H. pour la Nouvelle Revue historique de droit, etc.) ou d'antiquités romaines (C. I. L. pour le Corpus inscriptionum Latinarum; Eph. ep. pour rEphemeris epigraphica; Pauly-Vissowa pour la refonte de la Realencyclopddie der classischen Altertumswissenschaft de Pauly entreprise sous la direction de M. Wissowa, etc.). — En dehors de là, les travaux qui sont insérés ici sont reproduits dans leur forme première : on s'en assurera sans peine en se reportant aux pages des originaux qui ont été partout indiquées en marges, moins pour faciliter cette vérification que pour permettre l'utilisation des renvois à ces originaux déjà faits dans la littérature existante. Mais, en revanche, nous nous sommes efforcé de mettre les morceaux contenus dans ce recueil au courant de l'état actuel de la science par des additions relatives aux publications de recherches ou de documents survenues depuis la date de leur apparition. Ces additions sont, selon qu'elles se rapportent au fond même de chaque travail ou à un de ses points particuliers, placées à sa fin ou intercalées à l'endroit corrélatif, alors généralement en note. Quand elles sont intercalées dans le travail, elles sont distinguées du texte primitif par des crochets droits [ ], sauf pour les notes des articles sur l'Épigraphie latine et sur M. Tarde et des deux leçons d'ouvertures, qui n'avaient pas besoin d'être distinguées des anciennes, ayant été toutes ajoutées lors de la présente réimpression, et sauf à l'inverse pour celles du premier article sur la date de la loi Aebutia, où, des additions au texte de la Z. S. St. ayant déjà été distinguées par des crochets droits dans une réimpression publiée par la N. R. H., il a fallu désigner celles ajoutées présentement par des crochets brisés < > . Quand elles sont à la fin, leur place même et

Ml AVANT-PROPOS.

ta caractère plus petit dans lequel elles sont imprimées suffisent à les distinguer du texte original. A une place ou à une autre, il n'y a presque aucun des articles contenus dans ce volume où la simple nécessité de signaler les monuments et les travaux nouveaux ne nous ait forcé à en faire plusieurs. Ce n'est pas une si mauvaise preuve de la vitalité de ces études de droit romain que, chez nous et ailleurs, on voudrait faire passer pour mortes au moment peut-être où se révèle le plus clairement le rôle essentiel qui leur appartient à la fois dans les recherches de droit pur et dans la science générale de l'Antiquité.

Paris, 30 novembre I9H,

Girard.

L'HISTOIRE DES XII TABLES (0 38i

La fortune de l'énorme histoire de Rome et d'Italie entreprise par l'érudit italien Ettore Pais2 aura été singulière. Les réserves sont venues du groupe scientifique auquel avait paru jusque-là se rattacher l'auteur et les éloges du côté d'où il eut dû le moins les attendre. Ce sont les savants qui ont étudié l'histoire romaine avec le plus de défiante critique qui ont été le plus surpris des applications extrêmes faites par M. Pais de procédés dont aucun n'a été découvert par lui et qui peuvent tous en leur lieu donner de bons résultats; ce sont eux aussi qui ont opposé les objections les plus nettes à cet amas effrayant d'allégations aventureuses dont, au bout de douze cents pages, la démonstration définitive est encore rejelée à un livre complémentaire à paraître. Et, parmi ceux qui semblent aujourd'hui les moins effarouchés par le scepticisme universel de M. Pais, on reconnaît quelques-uns des historiens qu'on avait vus dans le passé admettre sans sourciller les portions les plus scabreuses de l'histoire traditionnelle.

Le phénomène n'est peut-être pas inexplicable. En tout cas, on aurait tort de craindre qu'il fausse, dans un sens ou dans l'autre, le jugement définitif de l'œuvre de M. Pais. Malgré le vent d'utilitarisme rétrograde et maladroit qui souffle par moments sur nous, il reste en Europe assez de bons ateliers, individuels ou collectifs, de recherches historiques pour qu'on puisse en attendre avec confiance le traitement scientifique des idées tumultueusement accu- 332

(1) [Nouvelle Revue historique de Droit, XXVI, 1902, pp. 381-436J.

(2) Ettore Pais, Storia d'Jtalia dai tempi più antiehi alla fine délie Guerre puniche, parte I, Storia délia Sicilia e délia Magna Grecia, vol. I, 1894, xvi-622 pp.; parte II, Storia di Roma, vol. I, 1, 1898, xxiv-631 pp.; vol. I, 2, 1889, xlviii-744 pp.

roulées dans ces trois gros volumes. Un peu plus tôt, un peu plus tard, une fois le dernier bouillonnement des polémiques terminé, on peut ctrehiensûrde retrouver toutes les propositions de M. Pais méthodiquement dépouillées et classées, avec, pour chacune, les raisons de croire, de nier ou <le douter, dans ce corpus de l'histoire ancienne qui se constitue peu à peu par l'effort continu d'un eu-» in hle d'hommes laborieui et compétents. C'est un travail dont on peutsouhaiter l'achèvement pins ou moins rapide, mais qui sera fait et bien fait. On n'a qu'à patienter an peu. 11 est seulement plus malaise pour les jurisconsultes et il leur est peut-être moins permis d'attendre avec résignation de l'initiative d'autrui le jugement d'assertions du même ouvrage qui louchent directement à leurs études et qui se rapportent aui textes mêmes qui en sont les premiers instruments.

Rencontrant l'année passée, au cour- d'un travail indépendant, la conjecture de M. Pais selon laquelle L< Tables n'auraient pas été rédigées au début du iv* siècle de Rome par les décennie-, mais purement et simplement supposées sous le coup d'une Confusion avec la publication du droit faite un siècle el demi plus tard par Cn. Flavius, le scribe bien connu du censeur Appius Claudius S j'avais cru suffisant de signaler d'un mot l'une des raisons décisives pour lesquelles cette conjecture me semblaiWinadmissible 2. Mon collègue de Lyon, M. Lambert, a publié depuis dans cette revue un article çtendu3 où il reprend l'idée de M. Pais, en lui apportant quelques remaniements de détail et en en modifiant un peu la partie positive, en attribuant a Sex. Àelius Paetus Catus, l'auteur des tripertita, la paternité de l'œuvre apocryphe rattachée par M. Pais àCn. Flavius, mais en empruntant et en accentuant les vues de M. Pais sur le caractère moderne du prétendu codedécem-

(1) Ce système, dont il n'est pas toujours très facile de dtscerner les traits précis, est exposé par M. Pais, Sioria di Roma, I, pp. 550-605. II, pp. 546- 570, 631-635.

(2) Histoire de l'organisation judiciaire des Romains, I, 1901, p. 50, n.2.

(3) N. R. H., XXVI, 1902, pp. 147-200.

viral. Jedirai, à mon tour, pourquoi le système me semble encore moins admissible dans sa forme nouvelle que dans l'ancienne.

La première raison de M. Lambert est une comparaison. On reconnaît, dit-il, de plus en plus unanimement que la compilation des prétendues lois royales attribuée à un certain Papirius, de la fin de l'époque royale ou des premiers temps de la République, mais citée pour la première fois par le contemporain de César, Granius Flaccus, est l'œuvre de Granius Flaccus1. On doit pareillement reconnaître que les XII Tables, qui nous sont présentées comme ayant été rédigées au début du ive siècle de Rome,, au milieu du v° siècleavant Jésus-Christ, mais dont les premières citations explicites se rencontrent seulement deux siècles plus tard,

(i) Nous laissons au système la formule que lui donne M. Lambert. A notre sens, le recueil peut être du temps de César ou de celui d'Auguste ; car, en admettant, comme il est assez vraisemblable, que le Granius Flaccus dont Censorinus, 3, 2, cite le liber de indigitamentis ad Caesareni soit le même dont Paul cite, D., 50, 16, 144, le liber de jure Papiriano et que le César auquel il a dédié le premier ouvrage soit le dictateur, rien n'empêche qu'il ait pu écrire le second ouvrage sous Auguste. Deux raisons peuvent faire pencher pour cette dernière hypothèse. Elle rend mieux compte du silence de Cicéron, qui par exemple continua jusqu'après la mort de César à remettre la main à son De legibus (cf. Schanz, Gesch. der rômisch. Littérature2, 1898, pp. 312-313) [I, 2 3, 1909, pp. 346-348J et de Varron, qui a bien publié sesantiquitates rerum divinarum sous César à qui il les dédie, mais qui n'a pu faire cette dédicace qu'après 705/49, où il fut fait prisonnier en Espagne comme légat de Pompée (César, B. civ., 2, 20, 8) probablement dans l'automne de 707/47 (Usener cité par Schanz, I2, p. 370 [I, 23, p|l 434]) et qui ne connaît pas davantage le recueil de Papirius dans ses autres ouvrages écrits durant les dix-sept années pendant lesquelles il survécut à César. Ensuite, quand bien même César aurait eu déjà des plans de réforme religieuse (M. Wissowa, dans son excellente Religion der Rômer, 1902, p. 66, en cite comme principaux vestiges les deux dédicaces de Granius Flaccus et de Varron), cette supercherie pieuse nous paraît avoir dû trouver un milieu d'éclosion infiniment plus favorable à l'époque de la grande poussée religieuse provoquée par Auguste dès le lendemain de la bataille d'Actium (v. le même ouvrage, pp. 66-68 et les renvois). [M. Hirschfeld a depuis attiré l'attention, Sitzungsberichte de Berlin, 1903, pp. 5-12, sur un autre recueil analogue un peu antérieur, dû à M'. Manilius, cos. 605/149; mais cela ne change en rien la position de la question relative au jus Papirianum],

vers le temps du jurisconsulte Sex. Aelius Paetus Calai consul en Tan 556 de Rome, 198 avant Jésus-Christ, sont un ouvrage de leur prétendu commentateur Sex. Aelius. « Je me contenterai, dit-il, de reprendre pour L'appliquer aux XII Tables, sans y changer un mot sauf les noms d'auteurs et d'ouvrages, l'argumentation que développent lesmanuelsdedroit romain pour démontrer l'inauthenticité du jus 384 Papirianum ».'Elsansdoute, ces transpositioossonltoujours faciles. C'est ainsi que, commeonl'adéjà rappel»' à. M Pa un auteur anonyme démontra que Napoléon n'avait jamais existé en lui appliquant les idées exposées par Dupuisdans son Origine des cultes. C'est ainsi qu'un écrivain plus moderne, M. Hochard, a soutenu que les Annales et les Histoires de Tacite axaient été fabriquées au xve siècle par le Pogge en leur transportant pour la forme extérieure les arguments par lesquels ou i établi le caractère apocryphe de falsifications de la Renaissance telles que le Pseudo-Feneslella et le testamentum Cuspidri. Mais, dit le prOTerbe, comparaison n'est pas raison. Cela ne signifie assurément pas que la comparaison ne puisse être, en particulier dans les choses d'histoire du droit, un excellent moyen d'investigation. Cela veut dire que toutes les comparaisons ne sont pas prohantes. Une comparaison est prohante à condition de rapprocherdestermes qui se correspondent. Elle ne l'est pas quand elle rapproche des termes discordants. C'est ce qui empêche qu'on puisse conclure des leges regiae aux XII Tahles, du faux Fenestella à Tacite et même de la divinité solaire d'Apollon à celle du premier Bonaparte. L'auteur delà hrochuresur Napoléon était un mauvais plaisant, M. Hochard est du sérieux le plus sincère. Et M. Lamhert aussi. Mais ils ont tous trois fait des transpositions fausses. On décide, dit M. Lambert, que le jus Papirianum n'est pas antérieur à la fin de la République parce que personne neleciteavantle ternpsde César ou d'Auguste. Ondoitdonc décider que les XII Tables sont du temps de Sex. Aelius, parce que personne n'en parle auparavant. Pardon, peuton répondre. Ce n'est pas tout à fait la même chose. Non seulement l'hiatus est plus large entre le me siècle de lachro-

nologie conventionnelle et le début du viii0 siècle qu'entre le iveet le milieu du vie; mais surtoutil est infiniment plus difficile à expliquer. Ce qui rend le jus Papirianum suspect, ce n'est pas uniquement ni principalement que personne n'en parle pendant quatre ou cinq cents ans. C'est qu'il n'en soit rien dit, dans l'intervalle, par des gens qui auraienteu l'occasion d'en parler, qui n'auraient même pas pu manquer d'en parler. C'est que les auteurs de la fin de la République qui se sont occupés en détail des antiquités 335 religieuses comme Cicéron et Yarron et dont les ouvrages relatifs à ces matières noussontparvenus ou à peu près tout entiers, comme ceux de Cicéron, ou par fragments importants, comme ceux de Varron, ne nous soufflent nulle part un seul mot de ce recueil.

11 en est tout autrement pour les XII Tables. M. Lambert ne nomme pas un seul auteur qui eut pu en parler et qui n'en parle pas. Au contraire. Elles ne sont pas seulement connues des littérateurs de la fin de la République, comme Cicéron et Varron, aussi bien que de ceux des débuts de l'Empire tels que Diodore, Yerrius Flaccus et Tite- Live1. On rencontre des allusions à leur contenu dès qu'il y a une littérature latine et on trouve la mention explicite de leur nom, dès le jour où nous avons des textes dans lesquels on puisse raisonnablement le chercher. Ainsi, pour commencer par ce qu'admet M. Lambert, la loi des XII Tables est déjà parfaitement connue du maître de Cicéron2 et de Yarron 3, L. Aelius Stilo Praeconinus, — car les dispositions de la loi qu'il commente4 ne peuvent naturelle- 386

(1) Il nous paraît superflu d'indiquer ici des textes connus qui seront d'ailleurs en partie signalés dans les notes de ce travail. Nos renvois aux XII Tables sont faits, sauf indication contraire, d'après le classement suivi dans les Fontes juris Romani de Bruns, éd. 6, 1893 [éd. 7, 1909], et dans nos Textes de droit romain, 2e éd., 1895 [3e éd., 1903], qui est à peu près celui de R. Schoell, Legis duodecim tabularum reliquiae, 1866.

(2) Cicéron, Brutus, 56, 207.

(3) Aulu-Gelle, 7, 8, 2.

(4) Cicéron, De leg., 2, 23, 59, sur XII Tables, 10, 4 ; Festus, v<> Sonticum morbum, sur XII Tables, 2, 2. Ce sont les deux seules citations directes d'observations de L. Aelius Stilo sur les XII Tables. Mais on pourrait allonger un peu la liste en remarquant qu'il faut sans doute rattacher à L. Aelius

ment pas n<; pas avoir été regardées comme faisant partie de cette loi par un homme dont l'élève Cicéron apprit les XII Tables par cœur à I école1, — et, plus d'un demi-siède avant Cicéron, du contemporain des Gracques, Ti. v pronius Tuditanus, consul en 625/439, et, près d'un siècle avant lui, de l'historien encore un peu plus ancien L sius Bemioa qui nous conduit à la frontière du vi° el du vne siècle de Rome1, — car tous deux citent la loi sur Yiiih rcalatio comme ayant été mise dans l'une ou l'autre des deux dernières tables par Le second collège de décemvir»3. — Mais, en outre, il faut observer que les auteurs de la liu «le la République et dadébul de L'Empire qui traitent de l'histoire de la loi déciMiivirale ont emprunté leurs informations à des auteurs plus anciens que l'on peut par-

d'autres observations sur les XII Tables contenues dans des auteurs plus récents qui dépendent de lui plus ou moins médiatement, par exemple, dans ses élève» Cicéron et Varron, par exemple encore dans Plinr-, qui. pour la loi

II Tables, prend ordinairement ses informations dans Varron (cf. Miinzer, lieitrage zur QueUenhr'aik der Natwgeschichte des Plinius, 1897,

k-260 . Ain^i Ritsch!, Opuscula, III, p. 178, a déjà reconnu que le passage de Varron, lib. I antiquitat., citant la règle des XII Tables ne mortuo indu tu r XII Tables, 10, 6) rapporté par Festus, \° Murrata, et le passage de Pline, JV. H., 14, 13, 92, qui invoque L. Aelius comme autorité dans le même ordre d'idéesque Festus, viennent probablement tous deux deL. Aelius par le canal de Varron. Ainsi encore Schoell a remarqué, p. 11, que la symétrie des deux passages, l*un plus bref de Cicéron, De leg<, 2, 24, 60, et l'autre un peu plus développé de Pline, X. IL, 81,3, 7, relatifs à XII Tables, 10,7, ne peut s'expliquerquepar leur provenance parallèle d'une source commune, à savoir deL. Aelius que Cicéron cite un peu plus haut et qui aura encore été connu là à Pline par l'intermédiaire de Varron.

(1) Cicéron, De leg., 2, 23, 59 : Xostis quae sequuntur; discebamus enim pueri XII carmen necessarium ; quas jam nemo discit. Il est indifférent pour le raisonnement que le maître qui a fait réciter les XII Tables à Cicéron ait été, comme le pense M. Lambert, L. Aelius lui-même, ou, comme il est aussi possible, un autre maître d'ordre plus modeste.

(2) Cassius Hemina vivait au temps des jeux séculaires de 608/146, d'après Censorinus, 17, 11; mais en outre Pline l'appelle, 29, 1, 12, ex antiquissimis auctor, et 13,84, vetustissimus auctor, tandis qu'il n'emploie pas de pareille désignation non seulement pourSempronius Tuditanus, mais pour le contemporain plus âgé des Gracques L. CalpurniusPiso, l'auteurde la loi Calpurnia de repetundis dt 605/149, qu'il rencontre tous deux dans la suite du second texte. Cf. Cichorius, dans Pauly-Wissowà, Realencyclopàdie, 111,2,1899, pp. 1723-1725.

(3) Macrobe, Saturn., 11, 13, 21 (XII Tables, il, 2).

fois déterminer : Cicéron dans sa République *, très probablement à Polybe, avec lequel nous sommes encore au com- 387 mencement du vne siècle ou à la tin du vi°, Diodore encore plus sûrement à Q. Fabius Pictor, l'annaliste du début duvi0 siècle de Rome, l'envoyé à Delphes de l'an 538/216, avec lequel nous sommes à la naissance même de lalittérature historique de Rome, avant lequel il n'y a plus un seul historien et auquel on sait que Diodore a pris à peu près tous les renseignements relatifs à Rome de ses livres 11 à 20 2. A la vérité, M. Lambert objecte que Polybe n'a pas été 388

(1) Le livre 6, en partie perdu de l'histoire de Polybe, duquel Cicéron aurait tiré les détails donnés sur l'histoire des XII Tables dans les chapitres 36 et 37 du livre 2 du de re publica, a été écrit par lui avant la chute de Garthage de 608/146 (voir 6,52 et 56), donc pendant son internement à Rome qui a commencé en 588/166 et fini en 604/150; mais il parait l'avoir remanié postérieurement au mouvement des Gracques. V. Otto Cuntz, Polybius und sein Werk, 1902, p. 41 et s. et les auteurs cités par lui, p. 17, n. 1. Quant à la façon très étroite dont Cicéron s'est inspiré là de Polybe, elle résulte à la fois du témoignage de Cicéron lui-même {De re p., 2, 14, 27; cf. 1, 21, 34; 4, 3, 3), des similitudes relevées entre des passages du de re publica et les fragments qui nous sont parvenus du livre 6de Polybe (critiques contre les impostures faisant de Numa un Pythagoricien: Polybe, 6, 1, 11; Cicéron, De re p. ,[2, 15, 28; récit de la succession de Tarquin l'Ancien à Ancus Marcius : Polybe, 6, 2, 10; Cicéron, De rep., 2, 20, 35 ; date de la fondation de Rome : Polybe, chez Denys, 1, 74; Cicéron, De re p., 2, 18,20; autres dates appartenant à un système chronologique différent que M. Mommsen, Romische Chronologie, 2" éd., 1859, p. 141, a déjà reconnu être celui de Fabius Pictor, etc.), enfin de l'identité du but indiqué par Cicéron, De re p., 2, 1, 3, comme celui de son ouvrage et par Polybe, 6, 9, 12, comme celui de son livre 6 que Cicéron devait avoir apprisà connaîtreparfaitement pendant qu'il étudiait à Rhodes sous la direction du continateur de Polybe Posidonius (Plutarque, Cic, 4) et qu'il n'eût qu'à démarquer en l'écourtant. V. la bibliographie de Schanz, Geschichte der romischen Litteratur, Ia, 1898, p. 311 [I, 2 3, 1909, p. 345], à laquelle on peut ajouter Bader, De Diodori rerum Romanarum auctoribus, 1890, pp. 60-61 et Zingler, De Cicérone historico quaestiones, 1900, pp. 4-5.

(2) V. sur Fabius Pictor la bibliographie de Schanz, 1, p. 120-122 [I, lJ, 1907, pp. 230-234] et en particulier sur la question de l'emploi de ses annales par Diodore celle de J. Bader, De Diodori rerum Romanarum auctoribus, 1890. Mission religieuse à Delphes : Tite-Live, 22, 57, 5. 23, 11, 1-6 ; Appien, Hann., 27 ; Plutarque, Fab., 28. En dehors des dates données par des noms de consuls à trois termes qui se trouvent en tête des années très fréquemment dans leslivresll et 12, mais fort rarement depuis l'an 327/427 et que M. Cichorius, De fastis consularibus antiquis&imis, 1886, a pensé venir d'un manuel chronologique indépendant du corps du récit où les mêmes consuls sont parfois nommés sans cognomen, probablement du manuel de

peut-être la seule source de Cicéron et il dirait sans doute à plus forte raison la môme chose pour Fabius et Diodore, puisque laconnaissance des Xll Tables par Fabius suffirait à ruiner tout son système. Seulement on remarquera qu'en concédant mèmeque Fabius et Polyb»; fl'aîeol |»as été dans les deux cas les seules sources, ils ont été dans tous deux de beaucoup les principales et que, par conséquent, dans les deux 1rs probabilités sont contre M. Lambert. Enfin, on doit noler que, quand les témoignage font décidément lroP brefs, trop mutilés pour donner k

Castor, [mais que M. Ed. Schwartz a depuis soutenu appartenir elles- «•ui corps du récit |, la relation de l'ancienne histoire de Rome contenue dans les livres 11 à 20 do Diodore se révèle comme provenant sûrement des annales écrites en langue grecque au vr siècle par Q. Fabius Pictor, à la fois par la concordance du cercle de connaissances et d'idées de l'auteur avec ce (ju '..ii sait de la vie de letor, par l'accord de la natureet des pro-

portions du récit avec ce qui nous est dit dcsAnnalesde Fabius, par la place qu'y ti. nn. Mit l.s Pabii etle souci qui s*y manifeste de leur renommée et par nombre d'autres détails instructifs relevés dans l'étude de M. Mommsen sur Fabius et Diodore (Rumische Forschungen, II, 1879, pp. 221-296) dans la monographie de M. Baden [ainsi que dans l'importante notice sur Diodore de M. Bd. S. hwarlz, dans Pauly-Wissowa, V, 1, 1903, pp. 091 -704]. On conçoit l'importance de cette conclusion pour la fixation de l'antiquité de la relation du décemvirat contenue dans Diodore, 12, 23-26. Mais on remarquera que, si cette doctrine nous parait la meilleure, la valeur de l'argument ne serait pas sensiblement changée si on admettait par exemple avec MM. HolzapM et Soltau que Diodore a copié les Annales latines de Fabius au lieu de ses Annales grecques, ou, avec M. Matzat, qu'il a copié au lieu de Fabius L. Cincius Alimentus qui rédigea d'autres Annales en langue grecque également anciennes notice de Cichorius, dans Pauly-Wissowa, III, 2, 1899, pp. 2555-2557). Le témoignage ne disparuitrait que si l'on prétendait voir dans la source de Diodore une œuvre tout à fait récente. Mais on ne l'a pas fait et on ne pouvait le faire. Parmi les doctrines encore représentées, celle qui la place à la plus basse époque est celle qui a été émise par M. Bd. Meyer en vertu des raisons de langue qui nous paraissent avoir été écartées par M. Bader et qui placerait l'original copié par Diodore entre les Annales grecques de Fabius Pictor et l'ouvrage du contemporain des Gracques L. Calpurnius Piso, soit approximativement, entre le milieu du vi« siècle et sa fin. Encore cette conjecture nous semblerait-elle moins bien se concilier que les précédentes avec les ressemblances relevées par Bader, p. 20 et s., entre le récit contenu dans Diodore et ce que nous savons des plus anciennes Annales. [Cf. encore aujourd'hui le travail très étudié de M. Georg Sigwart, sur les Fastes et les Annales de Diodore, Klio, VI, 1906, pp. 269-286. 341-379, qui aboutit pareillement à reconnaître la tradition contenue chez Diodore comme la plus ancienne, s'il en conteste, à notre avis, trop radicalement la valeur].

LA LOI DES XII TABLES. il

nom de la loi, ils continuent à attester nettement les règles qui nous sont plus tard signalées comme en faisant partie. C'est, en acceptant provisoirement les réserves les plus défiantes de M. Lambert sur le caractère des tripertita de Sex. Aelius Paetus, le cas de la règle des Xïl Tables, 10, 2 : Neve lessum funeris ergo habento, dont Gicéron * nous apprend que le sens était déjà obscur au vie siècle pour Sex. Aelius et pour son contemporain L. Acilius2. C'est le cas d'autres dispositions delamême loi visées dans des allusions 389

vl) Cicéron, De leg., 2, 23, 59.

(2) Nous aurons amplement occasion de revenir sur Sex. Aelius et ses tripertita. Mais il nous faut dès ici nous expliquer sur un développement de M. Lambert relatif à L. Acilius. M. Lambert signale à la p. 157 « la liste des commentateurs anciens des XII Tables, liste dressée d'ailleurs avec quelque légèreté que depuis Schoell les romanistes se transmettent les uns aux autres » et il s'étonne que « les autorités inroquées pour justifier le classement de L. Acilius dans cette liste aient pu paraître suffisantes à des historiens de valeur ». Quoique M. Lambert me nomme expressément p. 157, n. 2, parmi les romanistes trop dociles qui ont accepté les yeux fermés les légèretés de Schoell etqu'il renvoie comrmrpreuve à mes Textes, 2e éd., 1895, p. 9, je n'ai pas mis L. Acilius dans la liste des commentateurs des XII Tables donnée à la p. 9 de mes Textes. Mais, à vrai dire, M. Schoell ne me paraît pas avoir été si léger, ni ses copistes si coupables, en classant L. Acilius sinon parmi les jurisconsultes qui ont écrit des ouvrages spéciaux sur les XII Tables» au moins parmi ceux qui les ont commentées au vie siècle. Il ne semble pas pouvoir être sensiblement plus récent que Sex. Aelius, non seulement parce que Cicéron, De leg.y 2, 23, 59, les cite l'un à côté de l'autre avant de passer à L. Aelius Stilo, mais surtout parce que dans le Laelius, qui se passe en 625/129, le contemporain du second Africain G. Fannius le signale, 2, 6, comme ayantété appelé sapiens au temps de leurs pères. C'est un jurisconsulte, puisque Fannius dit au même lieu que prudens esse injure civili putabatur. Enfin, d'après le texte du De legibus, il a commencé le mot lessum, d'une règle que M. Lambert considère comme un brocard, mais qui faisait partie des XII Tables, si, comme on l'a cru jusqu'à présent et comme nous l'établirons, les XII Tables datent du temps des décemvirs. M. Lambert reproche en outre, il est vrai, aux auteurs en question de « supposer que Cicéron dans son dialogue sur l'amitié et Pomponius dans sa petite histoire de la jurisprudence romaine visent le même personnage (que Cicéron, De legibus, 2, 23, 59) tout en orthographiant son nom d'une façon différente et le présentent comme un expert en droit renommé ». Mais ce ne sont pas ces auteurs qui se trompent, c'est M. Lambert. Il est parfaitement certain que le texte de Pomponius (Z)., 1,2, De 0. J., 2, 38), où il est dit que Publius Atilius... primus a populo sapiens appellatur dérive de celui du Laelius, 2, 6, où Cicéron dit : Scimus L. Acilium apud patres nostros appellatum esse sapientem. . quia prudens esse injure civili putabatur et que par conséquent il n'y a pas à s'arrêter àla différence de nom et de prénom entre l'origi-

\2 M Kl ANGES DE DROIT ROMAIN.

390 transparentes d'Ennuis, d'Afranius, de Piaule, de Térence, do Calon l'Ancien, de Lucilius'. En sorteque, dans leclassement le plus défavorable, on rencontrerait des mentions expresses des XII Tables dès le jour où nous commenrons a avoir quelques passagesde grain mai riens et d'historiens, que le temps pour lequel on cesserait d'en avoir de leur nom, tout en en possédant toujours de leur contenu, serait celui pour lequel il ne nous reste ni jurisconsulte ni philologue qui puisse avoir occasion de renvoyer à un texte, ni historien qui puisse raconter un fait, celui pour lequel, par suite de la perte des ouvrages des premiers jurisconsultes et des plus anciens historiens nous ne possédons guère que des textes littéraires, venant de poètes peu nombreux dans les vers desquels on peut avoir la chance de rencontrer une allusion à une règle légale et on en rencontre, mais il serait chimérique d'espérer découvrir un renvoi du

Bal et ta copie, si d'ailleurs le témoignage de Pomponius n'ajoute rien d'utile à celui de Cicéron, précisément parce qu'il en est un simple démarquage. Il y aurait peut-étN un peu plus d'hésitation à assimiler le personnage du Dr legihus, 2, 23, 59 et celui du Laelius, 2, 6, s'il était vrai, comme écril M. Lambert, que ce dernier fût appelé dans les mss. L. Atilius; mais c'est un»erreur que M. Lambert n'aurait pas commise s'il avait mieux lu l'éd. de Cicéron, d'Orelli, Baiter et Halm, à la page 614 du tome IV de laquelle ilrenvi. io. Le personnage ne s'appelle pas /,. Atilius dans les mss du Laelius; il l'y appelle L. Acilius, ccinme dans ceux du De Legihus. Et c'est par une correction fausse provoquée depuis des siècles parle texte de Pomponius et déjà blâmée par Schoell, qu'on a longtemps imprimé L. Atilium, dans le texte du Laelius, 2, 6, ainsi que le faisait encore Orellidans sa ire éd. imprimée à Zurich en 1826-1830. Au contraire les éditions plus récentes donnent avec raison la leçon L. Acilium, comme faisait déjà l'éd. d'Orelli, Baiter et Halm appuyée sur six mss. et comme le fait celle de C. F. W. Mueller, appuyée sur deux mss. meilleurs, celui de Firmin-Didot découvert par M. Mommsen en 18615 et le ms.de Munich, 15514. A la p. 614 à laquelle renvoie M. Lambert, Halm donne au texte la leçon des mss. L. Acilium et il indique en note par la mention : 0 Atilium que la 1" édit. d'Orelli contenait encore la correction traditionnelle. C'est ce que M. Lambert a pris pour l'indication d'une leçon de ms. On avouera que là, c'est lui qui a été léger et qui l'a été par deux fois, une fois en lisant à la p. 9 de mes Textes le nom de L. Acilius qui n'y est pas et une autre en prenant un homme pour le Pirée et Orelli pour un manuscrit.

(1) Ennius, Ann., 8, éd. Mueller, v. 280, sur 8, 13; L. Afranhis, Matertrvae, 6 (Ribbeck, éd. 3, p. 227) sur I, 6; Plaute, Cure, 1, 5, 4, sur 2, 2; Térence, Phormio, 2, 2, 20, sur 3, 3; Caton, De agricultura, praef., sur 8, 18; Lucilius, Sat., 17, suri, 2.

texte avec indication de nom et d'endroit à la façon de nos citations d'articles de Codes. En sorte qu'en somme les Xll Tables, dont la trace, au moins indirecte, est dans toute la littérature latine, sontsignalées expressément dès le premier document où on puisse trouver leur nom et ne sont omises dans aucun de ceux où on pourrait en chercher la mention ; que la comparaison avec le recueil de Papirius, au lieu d'aboutir à une analogie, met en face d'une dissemblance absolue, donne une raison de confiance au lieu d'un motif de soupçon. »

Pour arriver à une conclusion différente, M. Lambert emploie un procédé qui nous paraît très défectueux. Considérant les citations des XII Tables faites sans indication expresse de provenance comme se rapportant à des règles coutumières antérieures à la rédaction du recueil et s'abstenant de remonter aux sources utilisées par Cicéron et Diodore, il regarde comme les premiers témoignages, ceux de Sempronius Tuditanus et de Cassius Hemina qui visent 391 explicitement la loi dès le début du vne siècle de Rome, et il conclut que la loi ne peut être sensiblement antérieure à cette date. Il pousse même la logique jusqu'à se demander comment concilier cette origine tardive du texte avec la paternité du jurisconsulte du milieu du vic siècle Sex. Aelius Paetus et à trancher la question en supposant, soit que Sex. Aelius aurait fait son faux dans les dernières années de sa vie, soit de préférence que lacompilation connue sous le nom de loi des Xll Tables a été laissée par lui sans dénomination et n'a été décorée qu'après lui de son titre menteur. Si nous lecomprenonsbien, c'està cette méthode qu'il pense en déclarant qu'à la différence de M. Pais, il entend « s'astreindre, conformément aux règles d'une saine méthode historique, à ne faire état que de témoignages directs ». Mais c'est là, croyons-nous, s'abuser sur Jes règles de la méthode historique. En admettant les prémisses, sur lesquelles on a vu qu'il y aurait à dire, elles ne commandent aucunement la conclusion. Quand bien même les premières mentions positives de la loi des XII Tables seraient de la fin du vie siècle de Rome ou du début du vn%

cela ne prouverait pas que la loi ait été rédigée nullement à cette date. Les règles «l'une saine méthode historique ne prescrivent pas plus de placer un événement à l'époque du premier document qui en parle que de considérer un ouvrage comme ayant été écrit au temps du plus ancien manuscrit qui nous en ait été conservé.

Tout ce que cela fournit, le cas échéant, el faille <le mieux, c'est uuc date extrême, celle au-dessous de laquelle ou ne peut descendre. L'ouvrage no peut être plus récent que son plus ancien manuscrit, la loi des XII Tables postérieure à la première mention explicite qui nous en soit parvenue. Quant au point de savoir depuis quand elle existe alors, c'est une question un peu plus délicate pour la solution de

laquelle on n'en es! pas réduit à cet unique instrument, qui, pour ce texte comme pour tous les autres, doit être tranchée1 à l'aide des renseignements externes fournis sur lui par des sources indépendantes dignes de loi et i\c< renseignements internes qui résultent de sa forme et de son contenu. Ce qu'il faut interroger, pour déterminer la date d'un document juridique tel que le nôtre, ce sont les té- 802 moignages historiques tirés des récits de sa confection, les témoignages philologiques tirés de sa langue et les témoignagesjuridiques tirés du fond desesdispositions. M. Lambert l'a si bien senti qu'il a entrepris une réfutation détaillée de la tradition qui place l'origine de la loi au début du ive siècle de Rome et qu'il a essayé plus rapidement d'appuyer son système sur la langue de la loi. .l'espère montrer que l'examen des trois points conduit à attribuer notre texte non pas à Sex. Aelius, avec M. Lambert, ni même, avec M. Pais, à Cn. Flavius, mais aux législateurs archaïques du début du ive siècle de Rome sous le nom desquels il nous a été transmis.

On connaît les grands traits de l'histoire courante de la confection et de la transmission des XII Tables. Suivant le récit des Annalistes, en particulier deCicéronr

de Diodore, de Tive-Live et deDenys1, la codification du droit coutumier fut provoquéeau premier siècle de la République, cinquante à soixante ans après la chute des rois, par les réclamations des plébéiens accusant les patriciens investis du monopole de la justice, d'abuser contre eux des incertitudes et des obscurités inhérentes aux législations non écrites. Le tribun Terentilius Àrsa propose en Tan 292/462 la nomination d'une commission de cinq membres chargée de rédiger un Code selon lequel serait rendue la justice. Le sénat s'y oppose. Mais la plèbe persiste dans sa demande en renommant pendant huit ans les mêmes tribuns et, après avoir essayé de la désarmer par d'autres concessions, par exemple par l'admission de la loi Icilia de l'an 297/457 sur le partage des terres publiques de l'Aventin entre les citoyens pauvres, lesénat consent en l'an 300/454 à une transaction. Les comices par centuries nommeront une commission de dix membres qui seront chargésde leges scribere selon le vœu de la plèbe, mais qui seront investis de la totalité du pouvoir et pendant l'exercice desquels seront suspendues tant la garantie constitutionnelle de droit commun résultant pour tous du droit de provocation que les garanties propres résultant pour les 39& plébéiens de l'existence du tribunat. Mais, la transaction conclue, les élections n'ont pas lieu immédiatement. On envoie auparavant en Grèce une délégation chargée d'étudier les lois helléniques. Et c'est seulement après le retour des délégués, dix ans après la motion de Terentilius Arsa, en l'an 302/452, que Ton nomme les décemvirs pour l'an 303/451. Les décemvirs, tous pris parmi les patriciens, dont le plus connu est Appius Claudius, rédigèrent un certain nombre de lois qui furent volées par les centuries et exposées auprès du tribunal du magistrat sur dix tables. Puis, le travail étant inachevé, on nomma àla fin de l'an 303/451 de nouveaux décemvirs dont faisait toujours partie Appius Claudius et parmi lesquels la plèbe aurait eu pour la première fois des représentants, qui firent encore quelques

(1) Cicéron, De re publica, 2, 36-37; Diodore, 12, 23-26; Tite-Live, 3r 9-57; Denys, 10, 1-60.

lois nouvelles, mais qui voulurent s'éterniser au pouvoir, qui y restèrent môme après la fin de l'année 304/450 jus- •que durant l'an 305/449, et qui furent renversés à la suite d'un abus d'autorité de l'un d'entre eux : après la tentative faite par Appius Claudius pour mettre Illégalement la plébéienne Virginie sous la possession d'un de ses affidé- qui la réclamait commeson esclave. Le pèrede Virginie l'ayant mise à mort pour la soustraire aux conséquences illég du décret d'Appius Claudia*, l<; peuple se souleva, les décemvirs furent renversés, U COnsalat et le tribunal rétablis et les consuls tirent sanctionner par les centuries les dernières lois gravée* Bar deux antres tables qui constituèrent avec les dix premières les douze tables, les duoda un tabu-

lae, la lex MI tabtllarum, le nouveau (Iode selon lequel la

justice devait être rendue par le magistral et qui fut à cause de cela affiché auprès de son tribunal.

Il doua est ensuite rapporté que, lors de la prie de Home par les Gaulois eo Tau 364i 390, les XII Tables disparurent dans le désastre, maisfurent, comme les autres monuments importants, restituées immédiatement après *.

Puis, après avoir forcément fait la base du premier ouvrage de droit publie avant 150 304 par le scribe du censeur Appius Claudius, Cn. Flavius que lé peuple nomma par reconnaissance édile curule pour 450, du jus Flavia- 394 num dont nous ne connaissons que le titre et qui devait être un essai d'exposé du mécanisme pratique du droit déjà connu dans sa forme théorique depuis 305 2, les Xll Tables nous apparaissent comme constituant le premier terme des t riper tita publiés par Sex. Aelius PaetusCatus, édile curule en 554/200, consul en 556/198, censeur en 560/194 \ ouvrage dans lequel il étudiait premièrement la loi des XII

(1) Tite-Live.G, 1, 10 (p. 37, n. 1).

(2) Pomponius, Z)., 1, 2, 2. Cf. Cicéron, Ad AU., 6, 1, 8. De orat.t 1, 41, 186. Pline, N. //., 33, 1, 17. V. sur la distinction souveht méconnue du jus Flavianum publié par lui avant son édilité et des fastes affichés parlui pendant cette édilité notre Organisation judiciaire, I, p. 223, n. 2.

(3) Cf. P. Krueger, Geschichte der Quellen des Romischen Rechts, 1888, pp. 5i-55, trad. Brissaud, 1894, pp. 71-73 ; Klebs, dans Pauly-Wissowa, I, 1, 1899, p. 527.

Tables, secondement son interprétation et troisièmement les formules d'actions de la loi corrélatives *, en consacrant un premier livre à la loi, un second à l'interprétation et un troisième auzlegis actiones d'après l'opinion commune, en présentant, d'après une opinion moins répandue et peutêtre meilleure2, successivement pour chaque règle, letexte des XII Tables, l'explication et la formule de legis actio.

A partir de là, il faut renoncer à toute énumération. Les informations sur la loi des XII Tables abondent parce que son histoire se confond avec celle du droit national et de la littérature nationale. Elle est commentée à ce double titre à la fois par les philologues et les jurisconsultes : 1° sinon dans des ouvrages spéciaux dont tout le monde a jusqu'aux dernièresannées trop facilementadmis l'existence, au moins dans des remarques incidentes très fréquentes, par des 395 grammairiens tels que L. Aelius Slilo le maître de Gicéron et de Varron que nous avons déjà nommé3, tels que Varron lui-même, dont les observations sur les XII Tables qui nous ont été transmises avec indication de provenance sont probablement fort peu de chose à côté de celles qui nous sont parvenues démarquées par des intermédiaires* tels encore que Yerrius Flaccus, le professeur célèbre du temps d'Auguste, l'auteur du grand traité de verborum significatu*, dont les multiples citations des XII Tables,

(1) Pomponius, D., 1, 2, 2, 38. Ce que dit Cicéron, De orat., 1, 48, 193, des Aeliana studia se rapporte probablement à L. Aelius Stilo et le jvs Atlianum de Pomponius, D., 1, 2, 2, 7, est sans doute le produit d'une confusion ou d'une invention. Mais il est intéressant de noter que, d'après Cicéron, De orat., 1, 56, 240, les commentarii de Sex. Aelius, c'est-à-dire selon toute vraisemblance ces mêmes tripèrtita que Pomponius affirme exister encore de son temps, furent invoqués par P. Licinius Crassus, le consul de 623/131 dans une discussion juridique qu'il eût, étant candidat à l'édilité curule, avec Ser. Sulpicius Galba l'orateur qui avait alors déjà été consul, donc au plus tôt en 611/143, puisque Galba fut consul en 610/144, et au plus tard en 616/138, puisque Crassus, consul en 623/131, ne peut, d'après les intervalles établis entre les magistratures par la loi Villia annalis de l'an 574/180, avoir été édile curulè avant 617/137.

(2) Lenel, Das Sabinussystem 1892, pp. 8-10.

(4) Exemple, p. 7, n. 4.

(5) Bonne notice et renvois étendus dans Schanz, II, 12, 1899, pp. 319-

GlRAKD. 2

peut-être déjà prises en partie dans L. Aeliusau lieu de l'être dans le texte1, nous ont été conservées dans les restes de l'abrégé de Pestus et dans l'abréirt-lf l'abrégé de Feslqfl écrit à la fin du vin0 siècle par Paul Diacre, tels en< <jue ces innombrables autres faiseurs d'extraits, de lexiqueet de glossaires dont l'activité a rempli toute la période impériale sans (Tailleurs finir avec elle et dont les recueils toujours recopiés, résumés, remaniés, ont continué d'une façon de plus en plus inconsciente à charrier des débria <l< la loi décemvirale longtemps après que sa force légale avait dispara ; 2° parmi les jurisconsultes, non pas seulement dans des commentaires spéciaux mieux que ceux des grammairiens, comme ceux du contemporain Antonins Gaius, du contemporain d'Augu-te Labéon et peut-être du contemporain .le César S.r. Sulpieius \ mai-. est-il permis de dire, dans tous les écrits de tous les jurisconsultes antérieurs et postérieurs, depuis ce o. Mucius 396 Scaevola consul en 659/95, dont Pomponius dit qu'il fut le premier à exposer le droit civil suivant un plan méthodique, jusqu'aux derniers représentants anonymes de l'ancienne science qui rédigeaient les constitutions impériales dans la chancelleriede Dioclétien. Deux témoignages trop concordants pour qu'il soit aisé d'y voir de simples formules derhétorique, affirment encore leuraffichage à Carthage au m0 et au v° siècle de l'ère chrétienne3. C'est seulement au

(lj Exemple, p. 7, n. 4.

(2) L'existence du commentaire de Gaius est rendue certaine par les extraits qui s'en trouvent au Digeste (Lenel, Palingenesia, I, (îaius, n09 418- 445), celle du commentaire de Labéon par les citations qu'en fait Aulu-Gellet i, 12, 18. 6, 15, 1. 20, 1, 13 (Lenel, I, Labeo, n<>» 1-3) ; celle du commentaire de Ser. Sulpieius a été appuyée sur une citation de lui laite par Gaius dans son commentaire des XII Tables (/)., 50, 16, 2--J7) qui parait bien venir d'un autre commentaire du même genre, et cela a conduit à rapporter au même ouvrage des citations de lui surlesXII Tables conservées dans Festus (L^nel, II, Servius, 92. 93. 95. 96; v. aussi là, p. 325, n. 1, la note sur le fr. 17 : Z).,

(3) Cypsien, Ad Donatum, 10 (éd. Hartel, 1, p. 11). Salvien, De gubernatione Dei, 8, 5, éd. Pauly, p. 199. V. la discussion de Schoell, p. 15-17. [M. Lambert et même M. Lenel ont contesté dans des publications citées plus loin (Lambert, Mélanges Appleton^ 1903, pp. 538-541 ; Lenel, Z. S. St., XXVI, 1905, pp. 500-501) que ces textes prouvent l'affichage des XII Ta-

milieu du vie siècle de la même ère que leur autorité légis-

bles à Carthage et par contre-coup probablement à Rome. Nous ne voudrions aucunement paraître nous entêter dans le maintien d'une idée qui n'a pas d'intérêt essentiel pour le problème débattu (la preuve en est que M. Lenel exprime sa contestation dans un article destiné à défendre contre M. Lambert la sincérité générale des XII Tables). Maisil nous semble pourtant bien malaisé d'entendre autrement que dans le sens littéral et concret le passage de Saint-Cyprien, Ad Donatu m 1, 10, où il lui dit de ne pas croire que le Forum de Carthage soit plus exempt de péché que tout autre lieu, que les lois y sont gravées sur douze tables et que les dispositions du droit y sont affichées publiquement sur le bronze, mais que cela n'empêche pas les délits, les infractions, au milieu de ces tables, an milieu de ces dispositions (inoisae sint licet leges duodecim tabulis et publico aère praefixo jura proscripta sint, inter leges ipsas delinquitur, inter jura peccatur). Il nous semble impossible de ne pas voir là des variations littéraires brodées sur un fait positif qui est l'affichage du droit contenu dans les XII Tables, sur le Forum de Carthage, au temps où écrit saint Cyprien, c'est-à-dire entre l'année incertaine de sa conversion au christianisme et la persécution de Decius de 250, vers les environs du milieu du m* siècle (Schanz, III2, pp. 360-361). Et cela porte à apercevoir un prestige de la persistance du même affichage dans le texte postérieur de deux siècles où Salvien, De gubernatione Dei, 8, 5, parle encore à la fois de Carthage et des XII Tables. La valeur du second témoignage ne vient que de sa corrélation avec le premier et nous sommes tout prêt à l'abandonner. Mais comment écarter le premier? M. Lenel a proposé deux procédés pour un. D'abord, en partant de ce que Cyprien parle textuellement des lois écrites sur douze tables et non pas de la loi des XII Tables, il a émis la conjecture que les tables de bronze, portant des lois et avant tout le statut de la colonie, qui se trouvaient sur le Forum de toutes les colonies, auraient pu avoir été fortuitement à Carthage au nombre de douze, ou même avoir été faussement désignées par le chifl're rond douze, tout en étant en un nombre différent. Puis il reprend, en seconde ligne, l'expédient de Schwegler déjà accueilli par M.Lambert, selon lequel il n'y aurait là qu'une figure de rhétorique disant que la loi fondamentale du peuple romain était affichée sur le bronze au Forum pour exprimer l'idée que le Forum est le lieu où se manifeste extérieurement l'autorité de la loi. Seulement je ne crois pas que ni l'une ni l'autre des explications puisse être admise. Quanta la première, d'une part, l'auteur ne parle pas de lois quelconques, mais de lois sur les crimes et les délits, comme était la loi des XII Tables et comme étaient beaucoup moins les statuts coloniaux, et, d'autre part, ce serait précisément à un homme habitué aux artifices de rhétorique qu'il serait le moins facilement arrivé de se laisser aller, sans voir l'amphibologie, au cliquetis de mots leges duodecim tabulis pour exprimer un chiffre rond ou un chiffre concret sans intérêt. Quant à l'hypothèse de Schwegler nous avons aussi nos rhéteurs au xx9 siècle. Mais il ne leur viendrait pas à l'esprit d'exprimer l'idée que le tribunal de première instance est le lieu où se manifeste l'autorité des lois procédurales en montrant placés sur ses tables des codes de procédure dont il n'existerait plus d'exemplaires depuis quelques siècles. Les rhéteurs qui savent leur métier prennent leurs images dans la réalité et c'est ce qu'a fait, croyons-nous, saint Cyprien].

lative a été abolie par Justinien, dans les compilations duquel elles sont du reste perpétuellement citées. 11 n'est inriiifi pas besoin, j'imagine, de rappeler ici comment citations contenues dans les recueils de Justinien joint celles éparses dans tous les débris qui nous sont parvenus de la littérature juridique et extrajuridique des Romains ont permis de reconstituer, non pas sans doute dans son contexte, mais dans L'ensemble des dispositions et dans le plan général, Iemonument Législatif aujourd'hui perdudont nous venons de rappeler l'histoire.

Dans cette longue et glorieuse histoire, la partie la plus trouble, celle qui contient Le plus d'éléments Bùspc évidemment le commencement : l'histoire du décem.firat. On a depuis Longtemps reconnu qu'il faut, pour la ramener i sa sincérité primitive, en éliminer une série d'enjolivements factices, d'additions faites après coup. Ainsi l'ambassade en Grèce est une pièce adventice dont on peu établir à peu près sûrement HntercalatioB très récente, à tout le moins postérieure a Poty.be. le meurtre de Virginie destiné à lui éviter Le déshonneur dont la menace le tyran, et provoquant à son tour la chute du tyran, est aussi sans doute dû aux rhéteurs qui ont mis l'histoire ancienne en romans et dont c'est là l'un des dénouements favoris; on peut même discerner dans la légende deux versions successives correspondant à des étals inégaux d'avancement - de sa formation : la plus ancienne, rapportée par Diodore connaît déjà l'historiette, mais ne la rapporte pas encore à Appius Claudius. On peut tirer de l'observation de dissentiments du même genre entre lesauteursdes raisonssérieuses et connues de douter de la vérité historique du rôle at- :)\)1 tribué au même Appius Claudius. L'opposition systématique faiteentre le premier collège des bons décemvirs patriciens et le second des mauvais décemvirs pris dans les deux ordres, apparaît encore comme une invention tendancieuse appuyée sur la loi défendant le mariage entre patriciens et plébéiens, qui allait de soi dans une codification du droit préexistant, mais qu'on put facilement présenter comme une monstruosité rétrograde au temps où le mariage était

devenu licite entre les deux ordres. Des auteurs modernes ont contesté que desplébéiensaientfiguré parmi lesseconds décemvirs. D'autres sont allés jusqu'à se demander si la concentration sur la tête des décemvirs de tous les pouvoirs civils et militaires n'est pas une invention, si leur titre exclusivement relatif à leurs fonctions légiférantes et leur 'absence de l'armée au moment de l'insurrection qui les renverse ne prouvent pas qu'ils n'avaient point de pouvoirs militaires. On peut encore souligner d'autres contradictions, révoquer en doute d'autres points1. Mais, tout cela éliminé, il reste un fond qui n'est pas atteint et qui ressort d'autant mieux, celui sur lequel s'étaient déposées toutes ces stratifications et qui reparaît dans son aspect primitif après l'ablation des sédiments qui l'avaient successivement recouvert: l'histoire des dix commissaires investis à titre extraordinaire de la charge de donner des lois au peuple, dont le titre et les noms nous ont été transmis pour le premier et le second décemvirat.

Comme il arrive pour une bonne part des faits des temps 398 reculés de Rome, il ne reste là, après la fin du travail d'émondage qui débarrasse l'arbre de ses efflorescences mensongères, qu'un tronc maigre et sans beauté. On avait toute une histoire dramatique et colorée, riche en circonstances

(1) Sur tout cela de courts renvois suffiront. On peut comme d'ordinaire partir de la soigneuse analyse des textes, judicieuse dans le détail, mais trop timide dans l'ensemble et par endroits forcément vieillie, contenue dans les chapitres 29 et 30 de Schwegler, Romische Geschichte, III, 1884, pp. 1-92. Sur la mission en Grèce le principal travail est celui de M. Boesch, De XII Tabularumlege a Graecis petita, 1893, pp. 3-57, qui dégage bien les éléments de solution, si tous les arguments n'en sont pas d'égale portée rsiPolybe avait connu l'histoire de la légation à Athènes, il en serait question dans le de republica et probablement en d'autres endroits de son ouvrage. On discute plutôt aujourd'hui sur les motifs qui ont fait inventer la fable de Virginie (Organisation judiciaire, I, p. 49, n. 2), que sur sa vérité. Le rôle et la personnalité du décemvir Appius Claudius ont été étudiés dans une série de travaux depuis celui de M. Mommsen, Romische Forschungen, I, 1864, pp. 295-301, qui a donné l'impulsion, jusqu'à celui de M. Muenzer, Pauly-Wissowa, III, 2, 1899, pp. 2698-2702. C'est M. Willems, Sénat de la République romaine, II2, 1885, pp. 56-58, qui a nié l'existence des décemvirs plébéiens. M. Niese, Abrissder romischen Geschichte, 2e éd., 1897, p. 39, soutient que les décemvirs n'avaient pas de pouvoirs militaires. [Cf. le langage plus dubitatif de la 4- éd., 1910, pp. 59-60].

22 MBLANOË8 DB Droit ROMAIN.

pittoresques «d «-n exemples moraux. On n'a~pl os qu'une sèche énonciation <l«' titres <d de noms propres. Mai- h ta différence des histoires instructives el touchantes qui étaient du mensonge, ce résidu sans charme ni poésie est tio fi ment de vérité. Le drame de Virginie, les perfidies et la catastrophe d'Apptus Claudios, le voyage aux sources de la sagesse hellénique, valaient la peine «l'être inventés. Ils l'onl été. Les déeemvirs, dont rhistoire a été le prétexte de tout. is ces belles choses, n'ont pas été inventés. Sacrïfi&Uon jusqu'au dernier tous les autres (.oints de leur histoire, les ooma el le titre des membres des deui collèges appartiennent aux parties solides et avérées delà tradition romaine: à cette liste des magistrats éponymes delà République dont les noms, transmis à la fois par les historiens des âges | lérieursef par des inscriptions qui ne sont pas plus anciennes, dérivent sûrement par ces deux «anaux parallèles «le documeots contemporains. Comme ceux des consuls et des tribuns consulaires des premiers siècles, \r< noms et le titre des membres des deux décemvirats sonl certains, parce qu'ils remontent au seul monument contemporain dont le témoignage non- soit arrivé pour ces époques reculées par une tradition ininterrompue, à ces tables annale-, sur chacune desquelles le grand pontife inscrivait chaque année, au fur el a mesure des événements, d'abord, au commencement de l'année, les noms des magistrats dont l'indication était alors la seule façon de désigner cette année, puis, en face du nom des jours du calendrier, les divers événements de l'année, en particulier ceux qui donnaient lieu à des actes religieux; tables dont la collection conservée dans les archives pontificales est devenue à son tour la source des annales maximi publiés vers le cond tiers du vu" siècle de Rome par le grand pontife P. 3i)ii Mucius Scaevola consul en 621/133 '. C'est des annales maximiel par leur intermédiaire des tables annales des pontifes que viennent, avec quelques corruptions accessoi-

(i) Les textes fondamentaux sont Servius, AdAen., 1, 373, et Cicéron, De orat.. 2, 12, 58; cf. aussila mention delà table des pontifes dans Gaton chez Aulu-Gelle,2, 28, 6, et dans Polybe chez Denys, 1,74. Ainsi que nous l'avons

res, les listes des magistrats conservées à la fois dans les ouvrages historiques el dans les monuments officiels, dans les œuvres de Diodore, de Tite-Liveet de Denys en même tempsque dans les Fastes gravés au débulde l'Empire sur le mur de la regia et appelés du nom de leur emplacement actuel les Fastes du Capitole, et c'est de là que ces listes tirent leur autorité. Pas plus les Fastes du Capitole que les ouvrages de Tite-Live, de Diodore ou de Denys ne sont des documents contemporains; mais les listes de magistrats qu'on peut tirer de la combinaison des uns et des autres sont au-dessus du doute parce qu'on peut établir qu'elles remontent, par l'intermédiaire des annales maximi, à des documents contemporains.

M. Lambert, qui nie, aprèsM. Pais, rexistencemêmedu décemvirat, est obligé de contester la sincérité de cette liste des magistrats. Pour le faire, il s'efforce d'établir qu'il n'y avait pas une identité parfaite entre les tabulae annales des pontifes et les annales maximi de P. MuciusScaevola, entre l'ouvrage de Scaevola et les Fastes du Capitole. C'est trop peu. Les observations présentées par M. Lambert sur la table annale, sur l'ouvrage de Scaevola et sur les Fastes du Capitole sont, à notre sens, en partie exactes, en partie inexactes. Mais elles seraient toutes de l'exactitude la plus intégrale et la plus absolue qu'elles ne supprimeraient rien de l'important témoignage apporté en faveur de l'existence du décemvirat par la présence des décemvirs dans ies Fastes.

M. Lambert estime que P. Mucius Scaevola dans sa publication des Annales, n'a pas simplement reproduit les tables pontificales, mais composé avec leur secours un ouvrage personnel. Et il invoque comme preuves principales la citation faite par Au lu-Gel le du livre XI des annales ' maximi et par Aurelius Victor de leur livre IV pour des anecdotes qui montreraient le caractère d'amplification lit- 400

écrit, Organisation judiciaire, I,p. 46, n. 1,1e meilleur exposé de la question est à notre sens, celui donné par M. Gichorius dans Pauly-Wissowa, \° Annales, I, 2, 1894, pp. 2248-2255, où l'on trouvera la bibliographie. Cf. sur un point particulier la p. 31, n. 3

téraire du travail de Scaevola1. Je suis de l'avis contraire* L'argument tiré de la citation d'Aulu-Gelle a été réfuté par M. Cichorius qui a montré qu'il n'y a là qu'une reproduction aveugle d'une imposture avéré»; de Verriui Placent* Celui tiré d'Aurelius Victor est formulé par mégarde; cal Voricjo gentis Homanae d'où vient la citation et qui n'esl pas un ouvrage d'Aurelius Victor, mais une plate compilation de tout à fait basse époque jointe dans les manuscrits aux Caesares de l'écrivain du If* siècle et au beaocooppJus précieux traité anonyme de viris illustrions, esl pr< ment notoire par l'effronterie de ses citations de fantaisie de livres que l'auteur n'avait jamais vos : livre premier <!«' la Guerre des Marses d'Alexandre d'Ephèse, De adventu Aeneac de Postumius, etc.2. .Mais les deux argument raient au contraire probants, il serait établi qu'il y avait des développements littéraires dans l'outrage 1» Scaevola que cela ne prouverait pas (pie Scaevola n'aurait pas pria les décemvirs dans les annales des pontifes.

M. Lambert dit aussi qae les Fastes capitolins sont interpolés et il tient beaucoup à ce qu'ils soient, comme le veut M. Cicboriusdanssa brillante dissertation de fastisconsu/a-

(1) Aulu-(ielle, 4, 5. Origo^gentis Romande. 17. !">. Je crois pouvoii

ter d'un mot quelques autres arguments accessoires de M. Lambert ; ainsi relui tiré des dimensions considérables de l'ouvrage de Scaevola impliquées par ses quatre-vingts livres, que M. Lambert reconnaît, p. 101, n'être pas décisif et qui d'ailleurs ne l'est pas pour d'autres raisons encore que celles données par M. Lambert; ainsi celui tiré de la présence dans les Annales d'une histoire de la période royale qui serait établie encore par ÏOrigo, par la Vie de l'empereur Tacite attribuée àVopiscus, par un passage de Denys, 1, 74 (qui parle uniquement de la date de la fondation de la ville inscrite par simplification sur la table du temps de Polybe)» par un texte de Cicéron, De orat., 2, 12, 52 (qui dit que la table annale a existé et nous a été conservée ab initio rerum Romanarum), par un texte du De re p., 2, 15, 28 (qui parle des Annales en général et non des annales maximi) : rien ne prouve que les annales maximi aient englobé la période royale et la prouve à peu près irréfragable du contraire est dans le témoignage du De rt j>., 1, 16, 25, signalé plus loin (p. 31, n. 1).

(2) V. Teuffel, Geschichte der rômischen Litteratur, II », 189), § 414, notes 5 et 6. [Cf. aujourd'hui Schanz, IV, 1, 1904, pp. 61-63]. Schwegler qui cite 1, p. 10, n. 9, le texte de YOrigo à côté de celui de Vopiscus, renvoie sagement au « sog{enanten) Aur. Vict. ».

ribus antiqnissimis\ extraits du Manuel chronologique d'Alticus. Ils peuvent avoir été pris dans Atticus, comme le pense 401 M. Cichorius et comme le pensait déjà le vieux Pighius, ou dans Yerrius Flaccus, comme croit M. Hirschfeld, ou dans une source impossible à préciser, comme pense M. Mommsen2. Et ils contiennent certainement des interpolations, commel'a très bien établi M. Cichorius etcomme on l'avait d'ailleurs justement remarqué avant lui: interpolation des cognomina qu'on ne rencontre pas avant le milieu du vu0 siècle dans les actes publics3; interpolation de filiations postiches, également inconnues aux sources anciennes etréfutées par l'intervalleridiculement restreint qu'elles laissent entre les générations4; interpolation même de quelques personnages apocryphes5. Mais cela prouve

(i) C. Cichorius, De fastis consularibus antiquissimis, 1886 (tirage à part des Leipziger Studien zur classischen Philologie, IX, 1886, pp. 173-262).

(2) G. Cichorius, De fastis consularibus, p. 245 et suiv. ; Hirschfeld, Hermès, IX, 1875, p. 101 et s.; Mommsen, C. I. L., I*, p. 97, n. 1.

(3) Mommsen, Rômische Forschungen, I, 1864, pp. 48* 57-58. Cichorius, pp. 177-189. Bouché-Leclercq, dans Daremberget Saglio, v. Fasti, II, 1896, p. 1010.

(4) Mommsen, Rômische Forschungen, I, p. 48. Cichorius, pp. 235-242. Bouché-Leclercq, pp. 1010-1011.

(5) Il est superflu pour notre sujet d'entrer dans le détail de ces interpolations. Nous ferons seulement une remarque relative h l'une des falsifications dont le but se laisse le mieux discerner : celle commune aux fastes épigraphiques et aux fastes littéraires (p. 399), qui a placé dans les premières décades de la République, en un temps où tous les consuls étaient patriciens, des consuls appartenant à certaines familles qui ne sont ensuite représentées dans les fastes consulaires que beaucoup plus tard et par des plébéiens : ainsi, en dehors du célèbre consul de l'an 245/509, L. Junius Brutus, des Volumnii, des Minucii, des Sempronii, et des Genucii. Suivant une idée fort ingénieuse émise par M. Enmann dans un article {Zeitschrift fur alte Geschichte, 1, 1900, p. 93 et suiv.), qui nous est connu seulement par l'étude de M. K.^J. Neumann sur Brutus (L. Junius Brutus der erste Consul, Strassburger Festschrift zur XLVI. Versammlung deutschen Philologen, 1901, pp. 309-332), et parle compte rendu de cette étude de M. Holzapfel, Berliner philologische Wochenschrift, 1902, pp. 433-436, cette interpolation aurait été faite dans les Fastes au milieu du v* siècle en l'honneur de plébéiens de marque des mêmes noms que l'on rencontre à la file comme consuls dans les années 447/307 à 451/303 (L. Volumnius, consul en 447/307, L. Minucius consul en 449/303, P. Sempronius, consul en 450/304, L. Genucius, consul en 451/303), par un faussaire que M. Enmann suppose, plus aventureusement à notre avis, avoir été Cn. Flavius. Et M. Neumann dans son étude sur Brutus a étendu cette idée au consulat apocryphe de 245, en le ratta-

î<>> seulement que tout n'est pas exact dans les Fastes du Capitale. Cela oe prouve pas que tout j soit inexact. < l»la ne prouve pas surtout que tout soi! inexact dans les Fastes collectifs résultant de la confrontation des sources épigraphiques et Littéraires dont, par une confusion ioexpliqoable prolongée pendanl pins de vingt pages1 , M. Lambert croit se débarrasser à I aide d'une polémique exclusivement diri- 1e contré les Fastes du Capitole.

Or, après émondage des co gno mina el des filiations ajoutées après coup pour satisfaire à des vanités réceutes on à un besoin de régularité factice, api-.- élimination aussi «le quelques interpolations manifestes introduites -<>it dan- les Fastes en général, soit eo particulier dans les Fastes du Capitole qui se montrent sous ce rapport comme sous d'autres plus foitement contaminés que ceui conservés par exemple chez Diodore dans le corps du récit2, la liste des magistrats qui part de la fondation de la République <>u peut-être, plusou moin- de temps après *■ » - 1 1 ** fondation, de la consécration du temple du Capitole*, et qui nous est

chant au plébéien le plus considérable de la même époque, C. Junius Bubulent Bnitos, consul en 437/317, 441/31 ' . censeur en 447, 307, dicta-

tearoo 4M

(t) P. 177 et suiv. Nous ignorons quelle a pu être la source de cette confusion manifeste. Dans notre Organisation judiciaire que M. Lambert cite à plusieurs reprises, la note 1 de la p. 48 commence par les mots : « Les Fasies nous ont été transmis en plusieurs versions légèrement divergentes (tableau comparatif C. I. L., Ia, pp. 81-167) et il ne faut pas oublier que les Fastes dits du Capitole {G. 1. L., 1 2, pp. 1-40) ne sont qu'une de ces versions rédigée par des archéologues du temps d'Auguste ». Les arguments mêmesque M. Lambert a eu à discuter prouvent qu'il s'agit des Fastes collectifs obtenus par la combinaison des inscriptions et des œuvres des historiens et non pas des Fastes du Capitole; car ce n'est pas des Fastes du Capitole où les noms des Fusii et des Veturii sont toujours écrits correctement par une r mais des Fastes collectifs où Tite-Live a gardé des Fusii et des Vetusii qu'on a pu tirer l'argument du rhotacisme combattu par M. Lambert, p. 182, n. 3 et signalé plus bas (p. 27).

(2)Paropposition à ceux placés en tête des années jusqu'en 328/436 et pris dans Castor d'après M. Cichorius (p. 9, n. 2).

(3) L'ère post reges exactes, elle-même remplacée plus tard, une fois la légende des rois munie d'une chronologie, par l'ère ab urbe condita, n'a été qu'une dérivation d'une ère religieuse partant de la dédication du temple du Capitole attribuée au premier consul Horatius. L'emploi de cette ère est attesté plus anciennement que celui de toutes les autres, au \* siècle de la chro-

transmise avec des variations accessoires et connues, sur 403 le marbre du Capitole et dans les ouvrages des annalistes, ost, sauf pour ses premiers noms, — sauf pour la première année, disent MM. Mommsen et Edouard Meyer, sauf pour les années 245 à 248, dit M. Cichorius1, — digne de foi pour deux raisons qui démontrent Tune et l'autre qu'elle remonte à des sources contemporaines aussi bien dans les parties plus anciennes correspondant au iue et au iv° siècle de la chronologie traditionnelle que dans les parties plus récentes.

La première est tirée du rhotacisme, du phénomène selon lequel, en latin, Ys placée entre deux voyelles s'est transformée en r et qui, après s'être opéré à Rome dans le langage oral, s'y réalisa dans l'écriture dès avant le début du \c siècle, d'après un texte de Gicéron qui rapporte que le premier Papisius appelé Papirius fut L. Papirius Flaccus, consul en 414/340 2. En partant de là, il ne pourra se trouver de Papisii, de Fusii, de Velusii dans la liste des magistrats que si leur nom y a été inscrit avant le début du v° siècle. OrTite-Live nous a conservé le nom de Vetusii, de Fusii consuls au m0 siècle (Velusii, 255/499, 260/494; Fusii, 292/462) et le témoignage de Gicéron lui-même implique qu'il avait sous les yeux une liste de magistrats où quatorze Papirii, magistrats curules avant Papirius Flaccus dans le cours du ive siècle, étaient inscrits sous le nom de Papisii3.

nologie traditionnelle, au sujet de la chapelle de la Concorde dédiée par Cn. Flavius, édile curule en 450/304; car il y mit, d'après un texte de Pline, parfaitement clair sur ce point, une inscription datée de cette façon (Pline, N.H., 33, 1, 19: Inciditque in tabula aerea factam CCI1II annispost Capitolinam dedicatam). V. sur ce point la bibliographie de Soltau, Rômische Chronologie, 1889, p. 279, n. 1, à laquelle il faut aujourd'hui ajouter Bouché-Leclercq, v° Fasti, p. 1006; Kubitschek, v» Aéra, n» xvm, dans Pauly- Wissowa, I, 1, p. 626; Neumann, L. Junius Brutus, p. 316, n. 6.

(1) Th. Mommsen, Rômische Chronologie, pp. 88-199; Ed. Meyer, Geschichte des AHerthums, II, 1893, p. 813; Cichorius, De fastis, p. 177.

(2) Cicéron, Ad fam., 9, 21, 2 : Post hune (L. Papirius JVIugillanus, censeur en 312/442) XIII fuerunt sella curuli ante L. Papirium Crassum gui primum Papisius est vocari desitus.

(3) C'est à tort que M. Lambert indique, p. 182,n. 1, cet argument comme ayant été formulé par M. Mommsen, Rômische Forschungen, I, p. 57. L'er-

M. Lambert déclare à la vérité que cette théorie est « très 104 contestée ». D'abord ce n'est pas absolument exact; le phénomène du rholacisme a bien été contesté par .M. Jordan qui a prétendu que ce serait nue invention des grammairiens du temps de Su I la eu invoquant un passage de Pomponius où il est dit que la lettre r aurait été inventée par Appius Claudiui le censeur de L42 'M 2 à partir duquel on écrivit Furius au lieu de Fusius et Valerius au lieu de Valesius1; mais on ne voil pas que le raisonnement de M. Jordan ait trou\c grande faveur ni parmi les philologues, ni parmi les historiens. Et ensuite, si cela était, cela ne ferait rien; car c'est an Palais que lesavoeals se débarrassent d'un arrêt gênant en opposant un arrêt contraire. En matière scientifique, mon collègue Lambert le sait au<>i bien que moi, les opinion- M pèsent et ne se comptent pas. Or l'argumentation Liréede la diversité d'orthographe deTite-Live n'a pas été réfutée par .M. Jordan. C'estM. Jordan quia été refuté par M. Cichorius dans la monographie même Milles Fastes consulaires qui a tant frappé M. Lambert*. S'il faut accorder une importance quelconque à l'allégation de Pomponius. duquel Al. Lambert remarque plus d'une fois

que c'est une pauvre autorité, tout ce qu'elle prouve, c'est

que l'auteur copié par Pomponius avait vu des Fastes d lesquels L. Furius Camillus, dictateur en 409/3't5, était appelé Fusius et le Fusius suivant, C. Furius Pacilus, consul en 503/251, était appelé Furius et qu'il en avait conclu que le changement venait du censeur novateur Appius Claudius dont la censure se place dans l'intervalle: ce qui serait une nouvelle preuve de la présence dans les Fade l'orthographe archaïque qui atteste la sincérité de leur

reur vient sans doute d'un renvoi de M. Cichorius, p. 175, que II. Lambert a lu trop rapidement et qu'il n'a pas vérifié. M. Mommsen, aux pp. 50-57, dit seulement que les Fastes peuvent être considérés comme ayant été définitivement fixés par des mentions contemporaines à partir du v« siècle environ. Et c'est uniquement dans ce sens que M. Cichorius le cite, p. 17.").

(1) Pomponius, D., 1, 2, 2, 36: Idem Appius Claudius qui videtur ab hoc processisse, R litteram invenit ut pro Valesiis Valerii estent et pro Fusii s Furii.

(2) De f astis consularibus, pp. 175-177.

première partie. En tout cas, quand bien même l'explication ne porterait pas et quand bien même le dissentiment sur l'attribution du changement à Tan 414 ou à Fan 442 existerait entre deux autorités égales au lieu de se produire entre Cicéron et Pomponius, une divergence de quelques années sur la date de la réforme ne supprimerait pas l'argument considérable en faveur de l'antiquité des Fastes résultant des vestiges qu'ils contiennent de l'orthographe 405 antérieure à cette réforme. Il est encore plus clair que les ^xemples'd's intervocal contenus dans des inscriptions du vue siècle, qui prouvent que le changement ne s'est pas réalisé d'un coup dans la vie courante, ne prouvent rien contre son accomplissement dans les actes publics et avant eux dans la table des pontifes.

M. Lambert eutpu trouver signalé dans la même monographie un autre argument qui prouve la sincérité des noms de magistratsdes premiers temps delaRépubliquequinous ont été transmis dans la première partie de la liste. C'est l'obscurité d'une partie d'entre eux. « On rencontre dit M. Cichorius, parmi les consuls du me siècle des familles qui ne se rencontrent plus ensuite dans les Fastes et qui paraissent s'être déjà éteintes à cette époque reculée, mais dont les noms ne peuvent être inventés ». Et il cite les Aternii (cos. 300/454), les Curiatii (cos. 301/453, décemvir 303/451), les Herminii (cos. 248/506 et 306/448), les Numicii (cos. 285/469), les Larcii (cos. 248/506. 264/490. 253/501. 256/498), les Romilii (cos. 299/455, décemvir 303/451), les Sestii (cos. 302/452, décemvir 303/451), 1rs Tarquitii (mag. equ. 296/458), les Tarpeii (cos. 300/454), les Tullii (cos. 254/500), etc. '.

Le premier argument prouve la sincérité générale des listes de magistrats du ive siècle qui nous ont conservé les noms des décemvirs. Le second prouve la vérité même des noms des décemvirs qui nous ont été transmis : si on avait inventé les noms des décemvirs, ce ne sont pas des Romulii

(1) De fastis, p. 177. [M. Sigwart a combattu cet argument, Klio, VI, 1906, p. 279; mais il ne nous semble pas l'avoir écarté].

30 mki.anoks pi: droit romain.

«•Ides Seslii qu'on aurait inventés, Kl tous deux ont pour nous dautantplus déporter <ju'ils écartent ou tout au moins ivndriiKmsconséquence la seule objection un peu sériènsc qu'on pourrait opposer à la preuve de la réalité du décem- \irat tirée de la foi générale méritée par le* Fastes déritét «les Annales des pontifes. Si les noms de> magistrats du premier siècle de la République ont été inscrits au moment de l'entrée en charge de ces magistrats sur la table destioée i relater les événements de Tannée à laquelle ilsdonnaieui leurs noms, la collection de ces tables na-t-elle détruite par l'incendie de Rome qui suivit l'invasion des 106 Gaulois et qui, est placé par la chronologie romaine en M\ï 3U0 * ? La que-lion mérite d'autant plus d'être posée

(1) Le synchronisme qu'on possède pour la date de cet événement entre la chronologie romaine et la chronologie vraie (anoée de la paix d'Antalridas, olympiade 96,2= an 387-:*86 avant J.-C. d'après Pol aussi Diodore, lî. i '.-C. dans un système remontant à

l>uhr et dévelopj.i ; «lernier lieu par Ed. Meyer, G

des Altsrthiin mme tout ce qui concerne la relation

des années véritables avec les années comptées par les consuls, dénué d'intérêt pour notre question. Au contraire, il sera ment très important pour elle que la réalité de l'incendie de Rome par les (iaulois pat être révoquée en doute. Mais, Men que M. Lambert en dise, p. 187, n. 1, « l'historicité discutée aujourd'hui » et qu'il cite en ce sens, outre l'opinion connue de M. Thpuret, celle de M. Cantarelli et (à tort, je crois ; v. Storiu di Roma, I, 2, j). 98, n. 3,1a note repoussant les idées de M. Thpuret) celle de M. I la réalité de cet événement apparaît comme parfaitement établie. Non seulement la prise de Rome par les Gaulois est attestée en même temps que par les sources romaines par les sources grecques indépendantes dont c "»■premier témoignage relatif à Rome(Héraclide du Pont, Théopompe, Aristote,

ifl par Plutarque, Cam., 22). Non seulement la destruction de la ville, qui fat la conséquence de son occupation par ces bandes étrangères prok pendant six mois, est un point sur lequel comme le dit M. Mommsen, R6mische Forschungcn, 11, p. 319, il n'y a pas de ditférence essentielle entre les relations, sauf la mention faite par Diodore, 14, 116, de la subsistance de quelques maisons sur le Palatin. Non seulement elle est attestée par les témoignages relatifs à la reconstruction désordonnée de la ville (Diodore, U, 116; Tite-Live, 5, 55) qui, selon la remarque du même auteur, p. 331, n. 78, viennent sinon de sources contemporaines, au moins d'un raisonnement juste et traditionnel qui liait à cet incendie les irrégularités d'alignement, les discordances entre le tracé des rues et celui des égouts entraînées par la reconstruction tumultuaire de la ville. Mais par dessus tout il est bien impossible qu'un fait aussi peu flatteur pour la vanité nationale ait été inventé contrairement à la vérité par les Romains. On apu atténuer le récit bref et sûr de la défaite, tel qu'il se trouve dans Polybe, à l'aide des enjoli-

qu'un indice sérieux a porté à croire que les annales maximi de P. Mucius ne remontaient guère au delà de cette date. C'est le témoignage de Gicéron1 selon lequel la première éclipse rapportée dans les Annales était celle du 5 juin 351/403. On est naturellement .conduit à se demander si l'explication toute naturelle n'est pas qu'après lacatastrophe de l'an 364/390, on n'a rétabli, de mémoire ou d'après d'autres sources, que les tables des quinze à vingt années précédentes 2. Mais les preuves desincérité que contiennent 407 en elles les listes de magistrats du premier siècle de la République nous permettent de nous élever au-dessus de cette objection.

Il se peut que les tables annales aient pour une cause quelconque échappé au désastre; il se peut qu'elles aient été restituées à l'aided'autresdocuments, soitintégralemenl, soit, sauf pour les temps plus voisins, seulement quant à la partie la plus essentielle, quanta la série des noms des magistrats éponymes qui étaient le seul instrument de calcul des années et dont il serait inconcevable qu'il n'y eût pas eu d'autres listes; on peut à la rigueur formuler d'autres conjectures encore3. Mais la liste des noms des magistrats éponymes qui nous est parvenue par les Fastes épigraphiques et littéraires et qui y a sans doute été tirée médiatement ou immédiatement des annales maximi de P. Mucius, — comme au reste elle avait déjà été prise, avant le travail de P. Mucius, par Fabius Pictor et les plus anciens annalistes dans la collection même des pontifes, — se révèle à nous comme remontant ou à 408

vements qui commencent à apparaître chez Diodore et qui sont en foule dans la version récente conservée par Tite-Live, Plutarque,Denys, etc. Mais on n'a inventé ni la défaite ni le sac de la ville.

(1) Cicéron, De re p., 1, 16, 25.

(2) Cichorius, dans Pauly-Wissowa, I, 2, p. 2252.

(3) Il est inutile d'entrer dans le cercle des hypothèses. Pour ne citer que l'une des plus ingénieuses, M. Holzapfel, Romische Chronologie, 1885, p. 161 et ss., a supposé, pour expliquer certaines lacunes qu'il relève dans les Fastes, qu'ils auraient été sauvés, mais détériorés à l'époque de l'incendie, que par exemple la pièce de la demeure du grand pontife, de la regia, où se trouvaient les Tables, aurait été située dans la partie de l'édifice qui n'était pas exposée au feu, — comme cela arriva pour le sacrarium de la regia dans

l'époque des magistrats qu'elle énumère ou à une époque trop voisine pour que le nom d'eux el de leurs magistratures eût pu sortir du souvenir. Car les traces de rhotacisme nous reportent par delà le début du ve siècle et 1rs noms disparus plus loin encore.

Ces arguments, qui sont par la force des choses les seuls possibles pour l'appréciation de documents conservés seulement dans des versions plus jeunes de plusieurs siècles, et qui sont par exemple absolument symétriques a ceux employés dans ces études d'archéologie biblique et orientalcdonl M. Lambert fait H grand état, paraîtront, croxonsuous, toujours convaincants à la plupart dei hommes qui ont l'habitïld« dei recherche! historiques. Peut-être, au contraire, sembleront-ils un peu ténus, un peu délicats aux personne* étrangères à cet ordre d'études, .le ferai, en tout

. remarquer à ces personnes qu'ils ne le sont pas plus que ceux a l'aide desquels la critique moderne, approuvée en cela par M. Pail et IL Lambert, écarte les additions suspectes du corps traditionnel de l'histoire romaine. Je leur ferai remarquer surtout qu'ils le sont beaucoup moins <[ue ceux à l'aide desquels on explique, dans la doctrine de M. Pais et de M. Lambert, l'invention du décemvirat.

Car, enliu, quand on affirme la fausseté non seulement des traditions qui portent des traces de mensonge, mais de celles qui n'ont en elles rien de suspect, quand on prétend que tout a été inventé, même ce dont rien ne révèle le ca-

Tincendie de 605 149, d'après Obsequens, 19, — et que les Tables n'auraient été atteintes que par la chute de quelques pierres y enlevant par endroits la couche de stuc qui portait l'écriture. Ce n'est pas impossible. Beaucoup d'autres choses sont possibles encore. Ce qui nous importe, c'est que les Tables onl été conservées ou restituées aumoinspour la partie essentielle qui nous intéresse, pour les noms de magistrats qui en étaient l'en-tête, peut-être en outre pour certainesde leurs indications concrètes (v. dans Holzapfel, p. 163, le raisonnement tiré du classement à leur date probable de l'invasion de Porsenna, des prodiges de 271-282, de la peste de 318-319-321). On remarquera du reste que, si nous présentons l'idée de la conservation des Fastes dans la forme qui nous semble la^ plus vraie, notre argumentation subsisterait intacte quand bien même on regarderait la source commune des fastes épigraphiques et littéraires, déjà connue de Fabius d'après Diodore, comme différente et des annal es maximi deP.Mucius Scaevola el de la table annale des pontifes.

ractère fictif, il faut bien se demander la raison d'impostures où n'apparaît aucun intérêt de religion, de politique ou même de vanité nationale. C'est pourquoi M. Pais a donné pour explication de l'invention des décemvirs legibus scribundisM désir de donner un précédent aux décemvirs litibas jndicandis, qui statuent au dernier siècle de la République sur les procès de liberté, et M. Lambert a luimême indiqué celte explication, au moins comme « impressionnante », en passant et au coin d'une note. Je ne suis pas surpris qu'il ait noté cette explication, pour en avoir une; maisje nesuispas davantage élonnéqu'ill'aitprésentée seulement de cette façon discrète. C'est un des points auxquels je pensais l'année dernière, en signalant la préparation juridique un peu insuffisante de M. Pais. M. Lambert, 4^ qui est jurisconsulte, a dû voir ce qu'il y a juridiquement de choquant dans une conjecture qui donne pour précédent à des aulorités statuant in judicro^ dans des procès déjà liés devant le magistrat, une autorité statuant injure, en une conjecture qui cherche un lien entre les décemvirs législatifs ellesdécemvirs judiciaires dans une règle comme celle sur l'attribution desvindiciae, qui concernait les premiers et pas les seconds. J'ajoute d'ailleurs qu'il n'est guère plus conforme au sentiment des proportions de considérer une magistrature extraordinaire omnipotente comme ayant été imaginée pour servir de précédent à une petite magistrature de début occupée au commencement de leur carrière par les jeunes gens qui n'étaient pas chargés de la surveillance de la prison publique, ou de la fonte des monnaies, ou de la directiou du balayage de la ville et de la banlieue1, à un tribunal enfermé dans le jugement des procès de pauvres diables d'assez basse condition pour que leur qualité d'hommes libres elle-même ne fût pas incon-

(1) Très viri capitales, très viri aère argento auro flando feriundo, quattuor viri viis extra urbem purgandis, duoviriviis)inurbe purgandis, constituant avec les praefecti Capuam Cumas et les decemviri stlitibus judicandis le vigintisexvirat, ou plus tardle vigintivirat, dont, depuis Auguste, une fonction doit être occupée avant la questure. V.Mommsen, Rômisehes Sîaatsrecht, I», 1887, p. 544; II, 1 3, 1887, p. 592 et ss. = tr. fr., II, pp. 200-201 ; IV, n. 299 et ss.

Girard. H

34 MÉLANGES Dl DROIT ROMAIN.

lestée. L'auteur de la brochure sur Napoléon n'avait pas songé à voir dans les consuls Bonaparte, Cambacérès et Lebrun, une image du président du tribunal de première instance et de ses deux assesseurs. Et certainement, notre tribunal civil est un organe hiérarchiquement très supérieur au jury permanent des procès de liberté constitué par les dccemviri stlitibus judicandis.

L'histoire du décernerai Législatif est solidement attachée par le témoignage des rastes à ['histoire du débutdu i\" siècle de Rome, du 1 1 1 ï I ieu du \ siècle aVant Jésus-Christ. Ce n'est pas pour la laisser là, c*esl pour l'attribuer à une

invention dont on ne voit ni la raison ni les moyens qu'il faudrait, comme dit M. Lambert, faire un acte de foi pénible à la raison.

La seule question qu'on pourrait se poser est celle de savoir si les lois qu'ont pu faire le> décemvjn sont bien celles qui nous ont été transmises sous leur nom. .Mais la 410 réponse ne semble pas douteuse si 90 te rappelle l'histoire du texte, affiché au lendemain du déce ni virât, restitué quatre-vingts ansaprès à la suite de la prise de Home [taries Gaulois, ensuite commenté pour la première fois une soixantaine d'années âpre- parCn. Flavius, enfin reproduit encore une centaine d'années plus tard dans l'ouvrage de Se\. Aeliu> après Lequel la discussion ne peut même plus 8€ concevoir. Il y a là toute une série de faits indépendants (fui jalonnent l'espace entre la promulgation de la loi et les premiers commentaires qui nous en ont été transmis sans laisser de place pour l'intercalalion d'un ouvrage supposé, et qui sont par conséquent un nouvel obstacle pour la thèse de M. Pais et de M. Lambert. Ce n'est pas pour étayer la légende des Xll Tables qu'on a invente la compilation de Flavius et la prise de Rome par les Gaulois. Mais comment eût-on pu inventer la loi de toutes pièces au temps de Sex. Aelius, si elle n'avait pas été mentionnéedans le jus Flavianum publié cent ans plus tôt ? Et comment Flavius eût- il pu l'inventer en un temps où tout le monde eut su qu'elle ne figurait pas parmi les textes restitués publiés après le sac de la ville par les Gaulois?

A la vérité, M. Lambert contesle aussi les témoignages qui nous ont été transmis, sinon sur Cn. Flavius sur lequel il ne s'explique pas très clairement1, au moins sur la publication originale des Xll Tables et sur leur reconstitution après le sac des Gaulois. Il le fait par un procédé qui est toujours le même et dont il a pu trouver de nombreux exemples dans le livre de M. Pais, mais qui ne nous paraît aucunement démonstratif, par le procédé qui conduirait à nier l'existence de la bataille de Waterloo à cause des discussions sur le rôle de Grouchy ou celle de la bataille de Sedan à cause des polémiques sur la charge de cavalerie. Il relève sur un détail quelconque d'un récit une contradiction apparente ou réelle et il en conclut que tout le récit disparaît, tandis que la contradiction établie n'atteindrait que le détail.

Ainsi, pour contester la publication des XII Tables, qui n'est pas seulement attestée par tous les témoignages, mais commandée par la simple logique, il invoque jusqu'à trois 411 contradictions, dont l'une n'est qu'apparente, dont l'autre n'a pas la portée qu'il lui prête et dont la dernière enfin est une contradiction entre interprètes modernes.

La contradiction qui n'a pas Ja portée qu'il lui prête est celle relative à la matière des tables. Les historiens disent en général que la loi a été gravée sur des tables de bronze, Pomponiusdit qu'elle l'a été surdestables d'ivoire (eboreas) et une correction bienveillante, qui vient, je crois, de Scaliger, suppose qu'il a copié une source qui disait les tables de bois (roàoreas)2. M. Lambert conclut de là qu'il n'y a pas eu de tables. J'ai lu dans un journal que la Bible sur laquelle le nouveau roi d'Angleterre devait prêter serment serait reliée en maroquin rouge et dans un autre que ce seraiten chagrin noir. Celanem'avaitempêché de croire ni à l'existence de la Bible, ni même à celle du projet de serment.

(1) V. sur Cn. Flavius les pp. 26, n. 3 (clédication de Yaedicula concordiae), 16, n. 2 (Jus Flavianum) , 25, n. 5 (falsification des Fastes?).

(2) V., d'une part, Tite-Live, 3, 57, 10; Denys, 10, 57; Diodore, 12,2; d'autre part, Pomponius, D., 1, 2, 2, 4.

La contradiction apparente est celle que M. Lambert toi t, après M. Pais, entre la publication des XI 1 Tables par lei décemvirs et celle par Cn. Flavius du premier ouvrage de droit. Il y a, dit-il, dans ces deux révélations successive du droil au peuple une contradiclion. Pas du tout I- a première publication est celle du droit dans sa forme théorique abstraite, la seconde celle du même droit daos sa forme pratique concrète. <>n peul avoir uu Code et sentir toul de même le besoin d'un manuel. . ,

Quant à la contradiction entre interprètes, qui sérail même, d'après. .M. Lambert, une contradiction d'un interprète avec lui-même, «'lie louche à la tradition selon laquelle Gn. Flavius aurait affiché le calendrier et à la doc Irine qui veul que le calendrier ail d< dans les XII

Tables, et l'interprète c'est moi, qui. dans mon Manuel de droit romain, aurais dit à an endroit que le calendrier faisait peut-être partie des XII Tables et i un autre qu'il a été

publié parlai. Flavius. In auteur* de noire lemps se contredirait dans un livre publiée la fin du ni* siècle de 1" chrétienne que cela ne changerait pas grand'chose à des événements accomplis trois ou quatre cents ans avant Jésus-Christ. Maison me permettra de noter que, si mon M2 texte indique une contradiction entire interprètes, je n*y suis pas en contradiction avec moi-même. Certains auteurs, par exemple M. Mommsen, que cela n'empêche d'ailleurs pas de croire très fermement à l'authenticité des Xll Tables et à l'histoire de Cn. Flavius, admettent que le calendrier faisait partie des XII Tables, et c'est pour cela que j'ai indiqué dubitativement dans mon Manuel cette opinion d'auteurs considérables; mais je ne le crois pas, précisément parce que Flavius a publié les Fastes, et en conséquence je n'ai pas mis les Fastes dans la restitution des XII Tables (jui est dans mes Textes.

La situation n'est pas différente pour la restitution des XII Tables qui suivit l'incendie de Rome par les Gaulois. Là non plus, il ne faut pas conclure de contradictions de détail, ou de contradictions apparentes, ou de contradictions entre interprètes à l'anéantissement d'une tradition

LA LOI DES XII TABLES. o7

plausible. Tite-Live dit qu'après l'incendie des Gaulois on s'occupa tout de suite de retrouver les traités et les lois — c'étaient, dit-il, les XII Tables et certaines lois royales — et qu'une partie de ces dispositions furent de nouveau publiées, tandis que celles qui avaient un caractère religieux furent tenues secrètes par les pontifes1. A mon avis, les XII Tables une fois restituées, exactement quant au fond qui était parfaitement connu, — que l'usage de les faire apprendre par cœur aux enfants dans les écoles existât ou non dès alors2, — mais sans doute dans une langue déjà rajeunie quant à la forme, furent affichées à nouveau. C'est l'idée qui me semble la pi us vraisemblable, non pas seulement à cause de l'affirmation de Tite-Live, mais en première li- ^3 gne parce que cela rentre dans l'ordre naturel des choses d'après l'usage des Romains de publier par voie d'affichage les textes destinés à être connus de tous, mais aussi pour une raison qui me semble avoir une certaine valeur et qui est tirée des témoignages sur l'affichage des XII Tables à Carthage3 : si ces témoignages n'impliquent pas que la loi fut affichée dans toutes les cités de l'empire, ils attestent qu'elle l'était, sans doute depuis la fondation, dans cette colonie de citoyens d'oulre-mer, déduite en 709/45, et l'affichage fait alors là ne peut y avoir été qu'une copie d'un

(1) Tite-Live, 6,t, 10 : Inprimis foederaac leges — erant autem eae duodecim tabulât et quaedam regiae leges — conquiriquae comparèrent jusserunt. Alia ex eis édita etiam in volgus; quae autem ad sacra pertinebant, a pontificibus maxime ut religione obstrictos haberent multitudinis animos suppressa.

(2) Cicéron, De leg.t 2, 23, 59 (p. 7, n. 4). Cicéron ne dit pas de quand date l'usage encore suivi dans son enfance et en désuétude dans son âge mûr. Mais il s'est vraisemblablement plutôt introduit à l'époque où les XII Tables étaient le seul monument de la langue à faire réciter aux enfants qu'après celle où L. Livius Andronicus, — conduit comme captif à Rome après la guerre de Tarente en 482/272 et encore vivant en 547/207 (cf. Schanz, I2, 1898, pp. 36-39 [I, 13,1907, pp. 55-61]) — avait composé pour le même office sa traduction latine de l'Odyssée. C'est une objection de plus contre le système qui voit dans lesXll Tables une invention de Sex. Aeliusetmême contre celui qui y vuit une confusion avec le jus Flavianum;c-àr L. Livius Andronicus est plus ancien que Sex. Aelius et n'est pas beaucoup plus récent que Cn. Flavius. •

affichage symétrique pratiqué à la même époque à Rome, dans la cité-type dont les colonies de citoyens sont l'ima D'autres pensent que la loi ne fut pas réaffichée après les événements de l'an 364/390. Mais, que la publicité ait ou non été assurée au moyen «le labiés fi\<^ <|ni perdirent de leur importance avec la diffusion de textes portatifs circulant soi! seuls soit aecompagoés de commentaires1, tout !<• monde parmi les anciens aussi bien que parmi lesmodei reconnaît qu'il j en i eu une, et .M. Lambert nous paraît l'aiie encore une confusion en prétendant écarter le témoignage de Lite-Livè relatif à la restitution des XII Tables, parce qu'il mentionne à côté d'elle- !<•< ieges regiae, et <*n disant que, puisque on n'oserait invoqoerie passage de Tite- Li\e pour les k on ne peut l'invoquer davanl

pour les XII Tables. Tite-Live, qui croit que les vieilles dispositions reli idu recueil de Papirius, viennent des

rois, doit nécessairement désigner du nom de lois royales ces dispositions qu'il voit dans ses sources avoir été restituées après le sac des Gaulois. Cela n'einpéche pas «juil ait trouvé dans 1rs mêmes sources la mention de la restitution dt** XII Tables, auxquelles il est peu probable qu'on

soit préoccupé de donner par là un certificat d'autlien-

tieiie rétroactif. Au contraire, il est caractéristique qu'on

parle du secret, — nécessaire afin d'expliquer une inter- 414 ruplion de tradition, — seulement pour les règles religieuses dont sont les leges regiae et dont ne sont pas les XII Tables.

Sur la langue des XII Tables, M. Lambert fait un raisonnement imprévu. Ce qui prouve, dit-il, que les fragments qui nous ont été transmis comme provenant des Xlt Tables, ne sont pas les fragments d'une loi positive votée par le

(1) Nous avons signalé plus haut les indices qui montrent que desauteurs de la fin de la République et du débutde l'Empire tels que Ciccron, Varron et Verrius Flaccus citaient déjà les XII Tables exclusivement d'après !es commentaires antérieurs (p. 7, n. 4).

peuple sur la proposition d'un magistrat à un jour précis, mais des brocards juridiques façonnés par l'usage et rassemblés, sous un faux nom donné au recueil dès le principe ou après coup, dans une œuvre privée de la seconde moitié du vie siècle de Rome, ce sont leurs divergences destyle avec d'autres lois: de quand? De l'époque où la tradition place le texte? Non. De l'époque où M. Lambert veut le placer, du vi° siècle ou du vne. Avec la loi latine de Bantia qui se place entre 621/133 et 636/ll8;avec la loi Acilia de repetundis qui est de 631/123 ou de 632/122; avec la loi agraire de 643/111. Si ce!a prouvait quelque chose, pourrait-on dire, ce serait que la loi des XII Tables qui n'est pas écrite dans la langue de ces lois n'a pas été écrite de leur temps; c'est qu'à l'époque de sa rédaction les praticiens n'avaient pas encore constitué la langue cauteleuse, embarrassée d'incidentes, de spécifications et de réserves qui était celle des législateurs du vie siècle et du vnc pour lesquels M. Lambert le dit, qui était aussi, quoiqu'il omette de le remarquer, celle des rédacteurs de formules du même temps — formules contenues dans le traité d'économie rurale de Caton l'Ancien, mort en 605/149, formules contenues dans le recueil de M'. i\lauilius, consul en 621/133, qui sont citées dans le traité symétrique de Varron, formules sans doute à peu près contemporaines rapportées à côté de celles-là par Varron *, — qui devait aussi être celle de Sex.Aelius lui-même, qui, par conséquent, devrait être celle des Xll Tables, si elles étaient un ouvrage de Sex, Aelius décoré par une imposture d'un nom mensonger.

Pourparler franc, je ne trouverais pas cette argumentation 415 beaucoup plus décisive que celle de M. Lambert; car, d'une part, la langueprudenteet hérissée de conditions et de restrictions qui est celle des hommes de loi du vne siècle et du vie paraît, du plus au moins, aussi vieille que Rome, d'après les anciennes formules religieusesqui nous sont parvenues'2

(1) Caton, De agri cultura, 144-150 (Bruns, Fontes, éd. 6, 2, pp. 49-53 [éd. 7, 2, 1909, pp. 47-51]). Varron, De re rustica, 2, 2, 5-6. 3, 5. 4, 4. 5, 10- 11.6,3. 7,6.9,7.

(2) 11 suffit de citer les chants des Arvales et celui des Salieos, le formu-

40 MKI.AViKS DI DROIT ROMAIN.

et, d'autre pari, la forme plu- brève et plus énergique d'une partie des pa des XII Tables qui nous ont

conservéstient, je crois, à la grande quantité d'axiomes juridiques qui y sont incorporés, à la forte proportion des parties cou lumières qui s*] trouvent en inspens. El la chose es( également eiplicable, que ces règles cou lumières aient élé recueilliesau iv° siècle, parlesdécemvirs chargés de codifier le droit national, ou au vi", par un particulier grimé en législateur. Seulement il ne faut pas du tout conclure de là

que la langue du texte ne puisse pa&donnerde renseignements sur son Age; il ne faudrait pas en particulier supposer que la marque individuelle de Sex. Àelius ne pourrait pas se retrouver dans l'ouvrage parce qu'il aurait été fait, comme les Etablissements de sainl Louis auxquels le compare .M. Lambert, de documents juridiques plus ancien-. ou comme les [nsti lu tes cou lumières d'Antoine Loisel «, dont 11, Lambert le rapproche encore, de brocards juridiques

en Circulation depuis des siècles. D'abord, même pour une

œuvre faite de la juxtaposition des documents préexistants 4i<> comme étaient les Établissements de saîpl Louis el comme

les XII Tables ne seraient pas dans le système de .M. Lambert, le compilateur aurait toujours dû faire quelques raccords où se trahirait samain, ainsi que se trahit par exemple celle des agents de Justinieo dans les textes interpolés du Digeste et du Code. — Ensuite, quelque ampleur daceep-

laire de déclaration de guerre des fétiaux, de Tite-Live, 1, 24. les lois de dédicalion de templesquise rattachentà une tradition très ancienne, comme montrent l'inscription de Narbonne, C. L. L. XII, 4333 et celle de Salone, C. L. L. lli, 1933, renvoyant toutes deux au formulaire de dédication du temple de Diane de l'Aventin.

(1) Je ne sais si c'est avec intention que M. Lambert, qui parait attacher une certaineimportance aux questions d'orthographe [y. p. 176, lemot Qoran) écrit par un y le nom de notre vieux jurisconsulte Loisel. Mais c'est d'une façon parfaitement réfléchie que je l'écris par un t ; car c'est la façon dout il l'écrivait lui-même: il est facile de s'enassurer à la Bibliothèque nationale en prenant l'un des mss. lui ayant appartenu qui y sont aujourd'hui liste dans Léopold Delisle, Cabinet des manuscrits, I, 1868, p. 431, n. 3), ou simplement à la Bibliothèque de la Faculté de droit en lisant la dédicace manuscrite du vol. n* 31, 642, qui e^ un exemplaire de la Guyenne de Loisel (Paris, L'Angelier, 1605, in-12 , oflert par lui au Président de Thou.

tion qu'on donne au mot brocard, il y a; dans les dispositions des XII Tables qui nous ont été transmises textuellement, des phrases auxquelles, en dehors d'idéespréconçues, personne ne pensera jamais à donner ce nom, qui n'ont jamais pu être des dictons populaires se transmettant de bouche en bouche, qui n'ont forcément pris leur forme arrêtée qu'au jour de leur première rédaction par écrit et qui par conséquent ont dû être rédigées dans la langue du temps des décemvirs si la loi vient des décemvirs et dans celle du temps de Sex. Aelius si elle vient de Sex. Aelius. — Enfin, ce qui résume tout, il n'est pas vrai que les brocards juridiques eux-mêmes échappent entièrement à l'influence du temps et qu'on dût désespérerde retrouver, dans un recueil fait par Sex. Aelius de documents coutumiers plus anciens, aucun vestige de la langue du temps de Sex. Aelius parlée inconsciemment et invinciblement par lui. • Les brocards eux-mêmes n'échappent pas au phénomène universel selon lequel toutes les portions de la langue et jusqu'à ses moindres tournures subissent, tantqu'elles sont vivantes, les transformations de la vie. Les axiomes de notre vieux droit français rassemblés au xvic siècle par Antoine Loisel fourniraient un bon nombre de modèles de ces rajeunissements. Mais, puisque les exemples contemporains sont toujours les plus frappants, M. Lambert nouspermettra d'en prendre un dans son article lui-même. Il est à la page 200, dans l'alinéa final où se trouvent une dernière fois résumés les arguments opposés parl'auleur àce qu'il appelle l'école de Niebuhr et de Mommsen. M. Lambert y a modernisé une tournure savoureuse de notre ancienne langue en écrivant des Fastes invoqués par celte malheureuse école : « La caution n'est pas solvable ». On disait autrefois : « La caution n'est pas bourgeoise ». M. Lambert at-il voulu augmenter les chances de survie de la formule en raccommodant à la langue juridique d'aujourd'hui, ou, par une distraction bien naturelle, n'a-t-ilcru que la répé- 417 ter quand il la transformait? Peu importe. Mais, n'eul-on que ces seuls mots de la dissertation de M. Lambert, ils suffiraient pour établir qu'elle a été écrite au temps des

\'l MÉLANGES DE DROIT KOMAIPf.

cautions solrables et non pas à celui des cautions boor-

geoîses. Si le* XII Tables étaient de Sel. \«liu8, le bon

jurisconsulte da m siècle 3 eut assurément mis, eu toute pureté d'âme, bien des mots révélateurs, lu M. Lambert

eut eu beau jeu a les relever.

Il n'en a pis trouvé. Il n'a pas le sou tenir qu'il

y ail, dans les fragments des XII Tables, un seul de anachronismes <le langage injustifiables qui sontd'ordinaire le grand critérium des documents supposés. Il se contente d'ajouter a l'argument tiré de l'aspecl coutumier de certaines dispositions, duquel nous avons déjà montré l'inanité, un argument négatif, «lu reste absolument symétrique à celui qu'il avait déjà lait pour l'histoire de ta loi en

la plaçant au m siècle parce que les plu- a ncien^ documents

qui en parleraient seraient de cette époque. .M. Lambert déclare qu'après avoir confronté au point de Mie du vocabulaire (>t de la grammaire les débris «le- XII Tables qui ooui <iut été conservés dans leur forme originale et les textes d'auteurs du \f siècle, tels que Piaule et Térenee, il n'a trouvé entre eux aucune différence essentielle, et il en donne [tour preuve «les renvois faits dans ses note< aux pages «le divers bons ouvrages où se trouveraient attestés pour la langue «lu ri" stècle,tous les traits originaux qu'il a remarqués dans les XII Tables à l'aide «les « excellents relevés » de M. Voigt: quelques personnes seront même sans doute un peu étonnées du rapprochement que M. Lambert fait à ce propos entre M. Voigt et le regrette Rodolphe Sehoell en les déclarant !'un et l'autre par égalité « compétents entre tous » en la matière.

Sans même s'arrêter à remarquer que ce mouvement constant et inaperçu de la langue qui eût conduit Sex. Aelius à écrire les XII Tables dans un autre langage que celui des décemvirs a aussi dû avec le temps enlever à l'œuvre des décemvirs une bonne part de ses traits origii-ts naux', on peut répondre que c'est une chose particulière-

(1) M. Lambert distingue à la vérité les jurisconsultes qui auraient pu moderniser sans scrupule et les grammairiens qui auraient dû être plus soigneux de la conservation des archaïsmes. Mais les grammairiens ne com-

ment délicate, même pour un homme du métier, que de reconnaître la présence ou surtout d'affirmer l'absence de diversités entre des textes archaïques distants seulement de deux ou trois siècles, qu'il faut être bien sûr de la justesse de sou oreille philologique pouroser certifier qu'il n'y ait entre eux aucune discordance de ton. Jl n'est pas besoin d'être grand clerc pour apercevoir les différences qui séparent un texte français du xive siècle et un autre du xvn\ un texte latin du temps des guerres puniques et un autre de celui de César ou d'Auguste. Les différences sont singulièrement moins saillantes entre deux textes français du xme et du xive siècle de l'ère chrétienne, entre un texte latin du ive siècle de Rome et un autre du vi\ Là les nuances sontsi délicates qu'elles peuvent toujours échapper au plus expert, qu'un plus heureux ou un plus savant peut toujoursapercevoir ce qu'un autreavant lui n'avait pas vu, etce serait, au lieu d'un jurisconsulte comme moi, un philologue de carrière qui m'affirmerait n'avoir vu entre le texte attribué au iv° siècle et ceux du vi° aucune différence sensible'que je me demanderais encore si le procès-verbal de carence serait définitif.

Heureusement nous n'en sommes pas réduits au procèsverbal de carence, et, si les diversités entre des textes chronologiquement si voisins sont malaisées à discerner, il est infiniment plus facile de les reconnaître quand elles ont déjà été signalées par les hommes compétents. Or, c'est en nous appuyant sur ce qu'ont déjà dit ces hommes compétents que nous pouvons, sans vouloir nous aventurer sur un terrain qui n'est pas le nôtre, répondre à M. Lambert

mencent à parler des Xll Tables, M. Lambert nous l'a assez dit, qu'au vi° siècle et au vne, et ils étaient eux-mêmes tout à fait hors d'état d'arrêter les changements imperceptibles et journaliers de la langue. Ce qui pourrait même résulter de là, ce serait le risque de prendre pour des dispositions récentes des dispositions anciennes dont la langue aurait été ainsi rajeunie. Mais la difficulté n'est pas insurmontable parce que les deux phénomènes ne se traduisent pas par des symptômes d'un type identique ni d'une égale uniformité. En tout cas, on remarquera que la cause d'erreur fonctionnerait, en faveur de l'opinion de M. Lambert, pour faire croire le texte plus jeune qu'il n'est, et non en faveur de la nôtre, pour le faire croire plus vieux.

que, cl t3 l'avis dos meilleurs philologues, les traces de haute aotiquitt; oe sont pas aussi absente* des XII Tables <|u'il le croit.

419 A la vérité j<^ dois décliner tout d'abord un instrument d'investigation proposé par .M. Lambert. .!«' ne |»ui< reconnaître, pour rétablissement <lu texte des XII Tables, l'autorité attribuée par .M. Lambert avec tant de confiant l'ouvrage de M Voigt. Le jurisconsulte à l'imagination poissante qui restitua d'un seul coup, aux environs de l'an 1800, lo nom, la date el les article d'une (ex Maenia de dote de fan 568 dont personne n'a rieïi >u ni avant ni ap lui1, a obtenu son texte «les XII Tables par les mêmes procédés. On ne peul taire aucun i ientifique de rel< où l'on trouvo présentés, comme des citations textuelles de la loi, les tormos adsipere, praesiperc, interficert en matière à'usurpaiio trinoctii, delicare, renanxiiur en matière d'tisureceptiot rumcitorendoçuêpioralo dan^ la disposition sur lo \ furtumy$i i corn fipsùen matière ûtitignumjunctvm, duitor, intercapedo, privictors*. Jo suis sincèrement surpris qu'un pareil travail ait pu un seul instant faire illusion a

M. Lambert.

Mais il y a dos philologues, tels par exemple que ce Rodolphe Schoell auquel Al. Lambert reconnaît la même compétence supérieure qu'à M. Voigt, qui ont étudié plus

(1) M. Voigt, Die Lex Maenia de dote, 1866.

(2; Dans la restitution des XII Tables donnée par M. Voigt, XII Tafeln, I, 1883, pp. 692-737, les mots de la loi qu'il considère comme expressément attestés par les sources sont en capitales grasses, ceux qu'il présente comme restitués par lui en caractères romains ordinaires. Mais dans les relevés, pp. 85-89, il ne s'astreint même pas à cette distinction. C'est ainsi qu'il y cite comme étant dans la loi les mots adsipere, praesipere (8, 1), intercapedo (8, 1), interficere (4, 12), delicare (12, 2), privicloes 9, 8) qui sont en caractères romains ordinaires aux passages corrélatifs de sa restitution. Au reste, les passages signalés dans cette dernière par des capitales grasses comme la reproduction littérale*du texte ne méritent pas beaucoup plus de confiance. On y trouve par exemple nancitor endoque plorato (7, 1) set concapsit (7, 5), duitor ei (10, 8), renanxitur (5, 7). Ce dernier terme donne un bon exemple de la façon dont M. Voigt retrouve les dispositions des XII Tables. Sa restitution s'appuie sur l'article mutilé de Festus : Ren... nificare ait rep...; M. Voigt lit héroïquement: ltvn[anxitur Gallus Aeliits in XII $ig]ni[icare ait rcp[rehenderit\.

sérieusement la loi des XII Tables et qui yontsignalé quelques traits de nature à la placer dans un âge de la langue différent de celui de Plaute et de Térence. Ils ont relevé comme subsistant encore, dans ce texte aux leintes un peu effacées par le temps, et des termes archaïques qui ne repa- 420 raissent plus ensuite, et des mots employés dans des acceptions vieillies qu'on ne retrouve plus postérieurement, et des tournures propres, des singularités de syntaxe qu'on ne rencontre pareillement que là. Nous signalerons : pour les mots qui ne reparaissent plus après les XII Tables, forctes eisanates dont il n'existe pas d'autre exemple, obvagidare qui n'est pareillement que là, duplio qui ne reparaît ensuite que dans les ouvrages 6e mathématiques; — pour les mots employés dans des acceptions qui disparaissent par la suite, non pas seulement lessus que cite M. Lambert, mais hortns qui veut dire jardin dans Plaute et exploitation rurale dans les XII Tables, forum qui désigne là et non ailleurs l'emplacement situé devant le tombeau, portus qui désigne encore là seulement la porte de la maison 1 ; — enfin, pour les tournures propres qui se rencontrent aussi seulement dans la loi décemvirale, la tournure si connue sous-entendant le sujet même quand il change d'un membre de phrase à l'autre '.si in jus vocat ito2, qu'un des maîtres français de la philologie latine, qui ne croit pas les XII Tables du temps de Piaule, notait tout dernièrement se rencontrer pareillement dans la loi de Gortyne*; l'omission du subjonctif, môme dans les propositions régies par se et wz; la succession de propositions relatives à la même matière sans conjonction copulalive ; peut-être l'absence d'ablatif absolu ; l'emploi régulier de si (si memhrum rupsit) ou de qui (qui se sierit testarier)k dans des dispositions où l'on rencontrerait plus tard la formule classique si quis

(1) XII Tables, 1,3 (hortus); 1, 5 (forctes; sanates);2,3 (obvagulare ; portus. Cf. sur le dernier mot, Usener, Rheinisches Muséum, 1901, p. 22, n. 38); 8, 9 (duplio); 10, 4 (lessus) ; 10, 10 ( forum); 12, 3( duplio).

(2) XII Tables, 1, 3, etc.

(3) Michel Bréal, Journal des Savants, 1902, p. 12.

(4) XII Tables, 8, 2. 8, 22, etc.

16 MKLAMU-S Dl DROIT ROMAIN.

déjà employée dans les exemples de lois rapportés par Voratio de Rhodusde Galon V Ancien le cootemporaio de v Aelius1. La lisle sérail singulièrement plus longue si cet article était écrit par pu philologue. Mais il nous suffit ici d'avoir montré que, d'une pari, si l'on compare avec un soin suffisant la langue des XII Tables à la langue courante 42i du vi° siècle, on n'\ trouve pas seulement des ressemldan- » tenant à la communauté d'archaïsme, mais des différence! tenant à l'inégalité de degré de cet archaïsme, que, d'autre part, >i !<■ rapprochement fait par M. Lambert entre

la langue des XII Tables et celle des lois du vf et du vif Siècles prouvait quelque chote, ce serait contre lui et non pour lui 2.

Reste une dernière catégorie de matériaux dont le traitement revient en première ligne au jurisconsulte. Ce sont l«s matériaui juridiques, les informations fournies sur la

date du texte par ses règles mêmes, par le droit qu'il exprime.

On a l'habitude de regarder les débris qui nous ont été

transmis des XllTables comme lesfragments d'uneloi positive écrite en l'an 305/449 et tenue ensuite à la hauteur

des besoins de la pratique encore plus par l'activité doctrinale des interprètesque par l'intervention du législateur, presque exclusivement par l'activité doctrinale pendant les deux premiers siècles qui suivent, par l'intervention du législateur surtout dans le troisième, au vic siècle de Rouie. Selon M. Pais, la rédaction en est postérieure à l'an 450/304. D'après M. Lambert, l'ouvrage dont viennent ces fragmenta été rédigé seulement par Se\. Aelius, dans la seconde moitié du vf siècle de Home, moins de deux cents ans avant l'ère chrétienne, au temps de Piaule, de Térence, de

(1) Aulu-Gelle, 6, 3, 37.

(2) [V. aujourd'hui les observations sur la langue de la loi des XII Tables communiquées à l'Académie des Inscriptions le 29 août et le 5 septembre 1902 par M.MichelBréalet publiées par lui. Journal des Sai"

pp. 599-608;.

Caton le Censeur. II faut voir avec lequel des trois systèmes s'accordent le mieux les dispositions de la loi qui ont été conservées. Il faut chercher, d'une part, si le droit qu'elles expriment correspond aux conditions générales de l'âge archaïque dans lequel la tradition place les décemvirs, ou à celles de l'époque déjà plus moderne deCn. Flavius, du temps de la censure d'Appius Claudius et de la défaite de Pyrrhus, ou à celles du temps de Sex. Aelius, de Plaute, de Térence, de Caton le Censeur, de l'époque de la soumission del'Italie etdespremièresprovinces, du temps de la seconde guerre punique et de la conjuration des Bacchanales. Il faut chercher, d'autre part, avec laquelle des trois dates s'accorde le mieux ce qu'on peut appeler l'histoire de la vie postérieure du texte, ce que nous savons des remaniements et des compléments qu'il a reçus depuis son entrée en vigueur, des développements dont il a été à son 42^ tour le pivot. M. Lamhert n'a pas cru devoir se livrer à cet examen. M. Pais n'a touché la question qu'en quelques mots queM. Lambert reconnaît être peu concluants. Il n'est pourtant pas de procédé de recherches qui, pour un document un peu riche en détails tel que le nôtre, puisse promettre une plus riche moisson de faits positifs. Il n'en est pas non plus, à la vérité, dont l'emploi sans préventions nous paraisse fournir plus d'arguments en faveur delà date traditionnelle de la loi.

Il suffit d'abord d'un coup d'œil d'ensemble pour distinguer un trait général qui a déjà été souvent relevé, par exemple en dernier lieu par un auteur dont M. Lambert est ordinairement plus porté que nous à apprécier les travaux, par M. Voigt1. C'est le caractère foncièrement agricole et campagnard de la civilisation qui trouve son image dans le texte à dater. Hortus, tugurium, entretien des chemins ruraux, bornage des champs par opposition aux propriétés bâties, réglementation de l'écoulement des eaux, dispositions relatives à l'émondage des arbres et au droit de recouvrer les fruits tombés sur le terrain du voisin, ac-

(i) M. Voigt, XII Tafeln, I, 1883, p. 17 et ss.

lions distinctes pour le dommage causé par les animaux domestiques en l'introduisant sur le pâturage d'autrui ou endétruisant les autres biens d'autrui, peines spéciafes contre celui qui coupe les arlin -s d'autrui, contre le sorl destine à l'aii»' passer les récoltes d'un champ San» un autre, contre le vol nocturne de recolles sur pied ' : un Code rural ne serait pas (dus complet. C'est que ce Code a été fait pour u\\ peuplede petits propriétaires ruraux pour lesquels le vrai Code civil était le Code rural. Beaucoup penseront qu'un Code écrit au temps «le la guerre de Pyrrhus ou de la guerre d'Hannibal, pour la population déjà plus citadine de la Rome capitale du m0 siècle où même du \ , eut été

plus court soi' (oui Cela, Sans parler de quelques autres

points sur lesquels il eut été plus long'.

On peui aussi trouver que lès quelques lumières données par les débris conservés du leite Bur les institutions politiques de son temps sont plus favorables à son antiquité qu'à

sa modernité, que la distinction du palriciat et de la plèbe,

(jn'il met en vedette dans la disposition prohibant le ma-

entre les deux ordres , était a peu près intacte au

débutdu ivp siècle, subsistait encore un peu atteinte au temps

de Flavius, mais n'avait plus grande portée pratique au

(1) XII Table-, 7, 85 (a. finium regundorum : 7. 'ugurium)\

7,7 (chemins ruraux ;; 7,8 (a. aquaepluviae arc< >

(a. de glande legenda);8, 6 (a. de pauperie) ; 8, 7, (a. de pastu) ; 8, 8 (sortilège); 8, 9 (vol nocturne d ; 8, 11 (a. de arboribus succisis , etc.

(2; [Cet alinéa est reproduit dans Th. Mommsen, Gesammelte Schriflen, III, 1901, p. ^7i. a la fin d'une note posthume de l'illustre écrivain sur les doctrines de MM. Pais et Lambert qui se termine par les mots suivants : « Erwàhnt magaber doch werden, dass ein anderer franznsischer Gelehrter, der Jurist P. F. Girard in Paris, sich es nicht hat verdriessen lassen, zunachsi die Ln mbertsche Hypothèse in einer A bhandlun;/ legen,

die neben der Polcnik eingehênd >nid scharfsinnig darlegt icie dur chaux de m alten licchtsbuch die hergebrachte Stellung zukommt. Da dièse in tiner juriituchên Zeitsehrift verôffentlichté Abhandlung nur wenigen Geschichtsforschem zur Kunde komnxen >>ird, so gc&taltr ich mir einen kursen Abschnilt daraus, der den Bauerncharakhter d<* Jt'echtsbuchs énttciokelt, diesen Ausfi'hrungen anzuschliessen ». M. Mommsen a encore renvoyé au présent travail, au sujet du « caractère rustique de l'ancien code », Mélanges Boissiery 19 J3, p. 2 = Gesammelte Schriften, 11, 1905, p. 142].

(3) XII Tables, 11, 1.

temps deSex. Aelius où \a.nobilitas, englobant les familles plébéiennes arrivées aux magistratures, avait en fait remplacé le patriciat.

Mais il ne faut pas s'en tenir à ces généralités politiques et économiques. 11 faut en première ligne étudier ces dispositions de droit privé qui constituent le corps même de la loi. Ce sont elles qu'il faudrait interroger individuellement une à une, en entrant dans ces détails concrets qui sont toujours les plus probants, en prenant distinctement chaque règle pour lui demander ce qu'elle nous apprend sur sa propre histoire, tant d'après son caractère même que d'après les faits postérieurs qui en supposent la préexistence. Nous ne voudrions pasnous lancer dansune énumération interminable; on nous pardonnera cependant de donner un certain nombre d'exemples1.

On peut commencer avec la loi elle-même par la procédure, un ordre archaïquequel'on adepuis longtemps remarqué se rencontrer également dans la loisalique et qui a été retrouvé depuis dans la loi de Gortyne2, ordre qui, s'il peut sans doute avoir été imaginé par Sex. Aelius, rentre pourtant mieux dans la psychologie, ignorante des abstractions, des législateurs des premiers âges que dans celle d'un jurisconsulte de métier d'un temps où les Grecs avaient déjà donné aux Romains des leçons de méthode et de composition. Mais ce que nous voulons signaler plus encore que le plan de la loi, ce sont ses dispositions. Qu'on lise le commencement des XII Tables et que Ton se donne la peine 424 de relever ce qu'il y a d'archaïsmes juridiques à côté des archaïsmes littéraires ou économiques, dans les trois premières tables de la restitution conventionnelle : Yarcera à laquelle n'a pasdroit le défendeurmalade, lamonture qu'on devra lui fournir désignée par ce mot jument um retrouvé

(1) Nous argumentons naturellement des diverses dispositions de la loi, en prenant pour chacune l'interprétation qui nous paraît la meilleure, et sans ignorer que, pour quelques-unes d'entre elles, d'autres romanistes admettent des interprétations divergentes. Mais nos renvois à notre Manuel montrent que nous n'avons pas attendu la discussion présente pour choisir les interprétations suivies ici.

(2) Loi de Gortyne, 1, 1-2, 2.

Girard. 4

l'an passé sur la stèle archaïque du Forum, le far avec lequel sera nourri le débiteur dans la prison domestique du créancier, \es nervi ei les compedes avec lesquels il y sera attaché, enfin et surtout le dénouement du drame, la vente trans Tiberim ou la mise à mort au cas de créancier unique, et, au cas de pluralité de créanciers, la fameuse disposition sur le partage du corps du débiteur1. Que M. Lambert et M. Pais placent, s'ils renient, au temps de Caton l'Ancien ou à celui de la censure d'Appius Claudiusles règles «l'une si féroce bonhomie sur le droit de dépecer le débiteur et sur l'exclusion des mauvaises querelles provoquées par des disproportions de découpage. Mais la vente trans Tiôerhn% appartient-elle à l'époque de Sex. Aelius où l'Ktnirie était tout entière conquise, à celle de Cn. Flavius OÙ 1<< Romains étaient déjà installés en maîtres sur les deux rives duTil on bien au temps des décemvirsoii la frontière était le fleuve avec, de l'antre enté, la tête de pont du .lanicule, où l'on n'était encore maître ni de Véies ni de Fidènes? La date de la disposition est bien fournie là par son caractère même. Elle est fournie cn même temps par les faits postérieurs qui en supposent l'antériorité; car il a bien fallu qu'elle existàtavant cette loi PoeteliaPapiria qui supprima la vente trans Tiberim, — comme d'ailleurs jusqu'à un certain point2 les nervi et les compedes, dont on peut donc tirer le même argument — et qui est, dans l'opinion que nous croyons la meilleure de l'an 428/326, d'après d'autres de l'an 441/313, mais en tout cas, de l'avis de tout le monde, de l'une ou de l'autre de ces deux années 3, de la première moitié du ve siècle de Rome, de quelques années avant Flavius, d'un siècle avant Sex. Aelius.

425 Qu'on prenne, d'autre part, dans le droit du patrimoine,

les dispositions qui se rapportent aux actes accomplis per aes et libram et à la conformation qu'ils prirent après l'in-

(1) XII Tables, 1, 3(arcera, jumentum) ; 3, 3 (nervi, compedes); 3, 4 (far); 3, 5 (exécution par le créancier unique); 3, 6 (exécution par les créanciers).

(2) Ils auraient été, d'après Tite-Live, 8, 28, 8, maintenus seulement en matière pénale.

(3) P. F. Girard, Manuel de droit romain, 3« éd., 1901, p. 479, n. 2 [4e éd., 1906, p. 482, n. 2J; Organisation judiciaire, 1, p. 191, n. 2.

troduction de la monnaie. Suivant la doctrine commune, que nous croyons la meilleure, qui a été contestée par M. Pais, mais que M. Lambert paraît admettre en signalant cette assertion de M. Pais comme Tune de ses allégations peu justifiées, l'introduction de la monnaie frappée par l'État, qui se compte au lieu de se peser, date de l'époque même où la tradition place la confection des XII Tables, du début du ivesiècle auquel on a fondu pour la première fois à Rome des monnaies de cuivre émises sur le pied de l'as libral, pesant légalement une livre romaine, peut-être déjà seulement de fait dix douzièmes de ce poids, dix onces1. Et non seulement les fragments des XII Tables qui nous sont parvenus contiennent des amendes portées en cette nouvelle monnaie, parexemple en matièred 'injures2; mais cette substitution delà monnaie qui se compte à celle qui se pèse paraît bien avoir été prise en considération dans les dispositions de la loi des XII Tables relatives aux actes desquels la peséeavaitétéjusqu'alorsune portion intégrante, à la mancipation et au nexum.

Dans l'interprétation qui rend le mieux compte de tous ses termes, la règle Cum nexum faciet mancipiumquey uti lingua nuncupassit, itajus esto protège la validité de la mancipation et dunexum contre les chicanes qui auraient pu provenir de la substitution d'un simulacre de pesée à la pesée réelle devenue inutile, en disant que l'acte sera valable dès lors que les parolesaurontété prononcées3. Une autre règle que les Institutes de Justinien nous apprennent venir des XII Tables, qui a été étendue à la tradition, mais qui fut sans doute portée pour la mancipation, remédie à son tour à un nouveau risque qui eût résulté pour l'aliénateurde la validité reconnue par la règle précédente à la mancipation où la pesée était fictive : afin de lui conserver la certitude qu'il avait, au temps où la pesée réelle était comprise dans la mancipation, de ne perdre la propriété de la chose qu'en acquérant la propriété du prix, la

(1) V. Manuel, p. 243, n. i [243, n. 4] et les renvois.

(2) XII Tables, 8, 3-4.

(3) XII Tables, 6, 1. V. Manuel, pp. 285 [286], n. 1 et 286 [287], n. 3.

426 loi des XII Tables a décidéque, dans la mancipalion à titre onéreux, la propriété delà chose ne passerait à l'acquéreur ((ne quand le prix aurait été payé à l'aliénateur, quand on aurait accompli a litre indépendant ce versement du prix qui jusqu'alors était une partie indispensable du cérémonial de la mancipalion '.

Ces dispositions apparaissent comme étant dans une harmonie parfaite avec la réforme fait»; en matière monétaire, si Ton admet que dispositions et réforme ont également les décemvirs pour auteurs. En est-il de même si Ton considère l'introduction de la monnaie comme remontant au (lehiildij i\ siècle et le< \ll Tables comme rédigées seulement beaucoup plu> tard, au v'siecle ou an vi*? .Ne seraitil pas singulier qu'on eût attendu aussi longtemps pour prendre «les précautions contre le péril résultant pour l'aliénateur d'une réforme accomplie depuiscent cinquante ans, d'après un système, depuis deux cent cinquante ans, d'après un autre, contre les risques de chicanes résultant depuis le même délai delà même réforme pour le préteur du nexum et pour l'acquéreur de la mancipalion ? Nesont-ce pas la de ces dispositions dé circonstance qui, une fois rendues pour éviter le> répercussions mauvaises d'une réforme utile, peuvent rester indéfiniment en vigueur, mais qui normalement ne sont portées qu'au moment de l'entrée en pratique de la réforme, qui au contraire seraient superflues ou incommodes venant trop longtemps après, quand la pratique a déjà pris en face de la loi ses habitudes et ses précautions?— Il existe même, à notre sens, une raison spéciale pour qu'on ne puisse essayer de se débarrasser de l'argument tiré de ces dispositions, en lesprésentanteomme des préceptes coutumiers formulés en dictons par lasagesse populaire longtemps avant d'être insérés dans un recueil tel que celui de Sex. Aelius. C'est que les deux règles, et en particulier celle sur le paiement du prix qui suppose la préexistence del'autre, sont de ces règles juridiques qui, par leur caractère même, se révèlent comme venant du droit positif et non de la coutume; c'est que, si la loi positive et

(i) XII Tables, 7, il (Justinien, Inst., 2, 1, 41). Cf. Manuel, p. 287 [288].

la coulume ont une égale activité créatrice, elles ne l'exer- 427 cent pas dans les mêmes formes, que, quand la coutume fait du droit nouveau, elle le faitnormalementen s'appuyanl sur des principes déjà admis, fût-ce abusivement pour les tourner, tandis que seul le droit positif, comme dansle texte subordonnant l'efficacité de la mancipation à la condition extérieure de paiement du prix, aborde de front les règles existantes pour leur apporter des dérogations ouvertes.

11 y a encore la règle des XII Tables sur le serment1. Si Ton admet que la sponsio a été un serment avant de prendre sa forme laïque moderne c'est d'elle qu'il s'agit là. Mais, au temps de Sex. Aelius, le sénatus-consulte des Bacchanales de l'an 568/186distinguenettementle serment de \dLSpo?isio2. Les XII Tables peuvent donc parler d'une obligation née d'un serment en visant lasponsio si elles sontde l'an 305/449. Elles ne le peuvent pas si elles sont du temps de Sex. Aelius.

Que l'on pense aussi à toutes les dispositions dont l'interprétation littérale a fourni l'assise d'une construction juridique, des termes mêmesdesquelles l'ingéniosité des praticiens a tiré des ressources pour arriver à des fins imprévues du législateur. La plupart de ces développements se localisent fort aisément dans la période d'activité doctrinale exercée parlesjurisconsultes pontificaux entre la promulgation des XII Tables et la publication du jus Flavianum, entre le début du iv° siècle de Rome et le milieu du ve. Mais, si les XII Tables ne sont connues que depuis Sex. Aelius ou même depuis Cn. Flavius, dans quel étroit laps de temps va se trouver enfermé ce travail qui n'a pu se faire que sur un texte législatif, véridique ou supposé, mais en tout cas considéré comme tel, ayant une valeur littérale propre?

Ainsi c'est par interprétation de la règle Si pater filium ter venum duuit, ftlius a pâtre liber esto qu'on a inventé l'émancipation et l'adoption3. Or, pour l'émancipation ellemême, quoique les mentionsensoientsingulièrement clairsemées à l'époque ancienne, la légende de Licinius Stolo

(1) XII Tables, fragments non classés, 6 (Cicéron, De off., 3, 31, 115). Cf. Manuel, pp. 480-481 [483-484J.

(2) Cf. Manuel, p. 482 T485], n> 2.

(3) XII Tables, 4, 2. V. Manuel, pp. 134-133. 170. 186 [133-136. 171. 187].

428 émancipant son fils pour tourner sa propre loi', qui date au plus tard du vu0 siècle, n'a pu être inventée qu'à une époque où l'on considérait le développement duquel sortit l'émancipation comme déjàachevé depuis des siècles. Mais, pour l'adoption surtout, nous connaissons dea personnages destemp< lii>toriques qui ont élé donnés en adoption par leurs pères : le consul patricien de 575/179 L. .Manlius Àcidinas Fultianas, frère de son collègue plébéien Fuhrios, duquel VelleiUfl Paterculus rapporte qu'il avait été donné en adoption à an patricien par son père*; à l'inverse le fils du patricien L. .Manlius Torquatua consul en 589/165, donné par son père en adoption au plébéien I). JuniusSilanus3; enfin H. Aeniilins le père du consul de 007 î »7 C. Liviua Drusus, passé par adoption du patriciat dans la plèbe*. Si la règle sipater fitium n'avait reçu sa forme officielle que dans une compilation faite | S Ai lin- I la fin de sa rie et présentée comme un texte législatif seulement après lui, la loi eût été, au moins dan< le cas de AI. Acmilius et dans celui de L. Manlius Acidinus, non pas reniement appliquée, mais interprétée dans son sens le plus détourné quelques années avant d'être n<

De même comment expliquer alors le développement du testament per aes et libram? M. Lambert a écrit sur le testament romain une étude5 dont je suis loin d'accepter les conclusions, mais où il reconnaît pourtant que la règle

(1) Tite-Live, 7, 16, 9. Val. Max., 8, 6, 3. De vir. ill.t 20, etc.

(2) Velleius Paterculus, 2, 8, 2 : Von minus clarum exemplum et adhuc unicum Fulvii Flacci ejus qui Capuam ceperat filiorum, sed alterius in adoption? m doit, in collegio cos. fuit. AdopUvus in Acidini Manlii familiiin datus. Cf. Fast. Cap. sur l'an 575.

(3) Cicéron, De fin., 1,7, 24 : L. Torquatus is qui consul cum M. Octavio fuit, cum illam severitatem in eo filio adhibuit quem in adoption» Silano emancip avérât. Tite-Live, Ep., 54. Val. Max., 5, 8, 3.

(4) Fast. Cap. sur l'an 607. Il est à la vérité possible qu'au lieu d'être donné en adoption par son père M. Aemilius se soitdonné en adrogation, ou après avoir été émancipé par lui, ou après être devenu suis juris par sa mort. Dans la première supposition, le texte serait une preuve de l'émancipation et non de l'adoption; dans la seconde, il ne prouverait rien ni pour l'une ni pour l'autre. Mais l'idée la plus vraisemblable reste celle d'adoption.

(5) La tradition romaine sur la succession des formes du testament, etc.,

Uti legassit ne vise pas le testament per aes et libram, que celui-ci a été le produit d'un développement dans lequel le familiae emptor a joué le rôle de véritable acquéreur des 429 biens avant d'être réduit à celui d'intermédiaire. C'est une formation coutumiere qui trouve aisément l'espace qu'il lui faut entre le iv° et le vne siècles de Rome. Mais, si la règle « Uti legassit est du vic siècle, la formation coutumiere est nécessairement postérieure. Or la forme du testament per aes et libram où Y emptor familiae n'est plus qu'un prêtenom, est déjà connue en l'an 605/149, d'après l'allusion qu'y fait l'accusé Ser. Sulpicius Galba dans un mouvement oratoire rapporté par Gicéron1. Et cependant les règles sur la capacité des témoins prouvent que la phase où il était le véritable acquéreur a dû avoir une certaine durée2. Gela ne s'accorderait pas très bien avec le système de M. Pais. Cela ne va pas du tout avec celui de M. Lambert.

Enfin il reste encore toutes les règles qui nous sont signalées comme ayant été portées depuis les Xll Tables par des lois antérieures à Sex. Aelius. J'ai déjà cité deux fois la loi Poetelia Papiria, qui est du ve siècle. Je laisse décote la loi Aquilia, dont il est pourtant dit qu'elle dérogea à la loi des XII Tables et à toutes les lois antérieures sur la même matière et qui présente en matière de noxalitéun système différent de celui des XII Tables3, parce que, si beaucoup de gens la croient de l'an 467/287 et si elle est probablement antérieure à Sex. Aelius, ses premiers vestiges absolument sûrs ne permettent pas de remonter beaucoup au delà du début du vne siècle de Rome4. Mais il y a encore la loi Silia introductrice de la legis actio per condictionem, qui paraît antérieure à lamort de Piaule, la loi Cincia de donis et muneribus, qui est de l'an 550/204, la loi Fuv'mde lega-

(1) Gicéron, De orat., 1, 53, 228 : Duos filios suos parvos tutelae populi commendasset ac se, tanquamin procinctu testamentum faoeret sinelibra atque tabulis, populum Romanum tutorem instituere dixisset illorum orbitati. Dans la première phase, il y avait une libra, mais pas de tabulae. "

(2) Manuel, pp. 798-799 [804].

(3) Dérogation aux lois antérieures : D., 9, 2, Ad leg. Aq., i, pr. Système de la noxalité : 1<> D., 9, 4, De N. A., 9, 1; 2° Z>., 9, 2, Ad leg. Aq., 27, 3.

(4) Manuel, p. 409, n. 2 [411, n. 1].

56 MÉLANOKS l'K DROIT ROMAIN.

tis, qui est antérieure à ."8."/269, la loi Plaetoria de circwmjcr//)/io/^'/////ior?/m,(fui«îstantt;rieure«;ilamortdePlaute, la loi Aiilia^//' tutoribu$% qui est antérieure à La découverte 430 de la conjuration des Bacchanales1. Gomment se combinent-elles avec l'opération qui aurait présentécomme venant des XII Tables le droit en rigueur an temps <le Sex. Aeliu- ? Faut-il supposer que Sex. Aelius aurait projeté sa loi imaginaire derrière ces lois réelles en représentant les comme ayant dérogé i la première parce que le souvenir de Leur confection était trop frais pour qu'il pût essayer de les incorporer dam ce vieux < >n invention? Celte sup-

position compliquée serait impossible si OD admettait I l'opinion préférée par H. Lambert, que le mensonge ne viendrait pas de Sel. AeilUS, niai- d'écrivains postérieurs ; car le tableau du droit en vigueur au n- siècle comj sans malice par un auteur de la fin de ce siècle et mensongèrement présenté par la Ittite comme exprimant le droit en vigueur près de trois siècles auparavant, ne pourrait ignorer des lois déjà rendues au vi* siècle, ne pourrait présenter, dana bs pureté première, sans aucun i\v> remaniements législatifs «lu v* siècle et du vie, le droit du début du iv*. La chose serait au contraire matériellement possible si on admettait que le menteur aurait été Sex. Aelius luimême. 11 serait encore matériellement possible d'écarter tant bien que mal une partie des arguments que nous avons tirés des développements juridiques appuyés sur la lettre des Xll Tables et antérieursà Sex. Aelius : on prétendrait, à la vérité sans vraisemblance, queces développements se sont greffés sur les termes d'une règle coutumière. On pourrait encore matériellement expliquer la présence dans les Xll Tables de tel ou tel trait archaïque qui ne s'accorde pas avec le régime du temps de Sex. Aelius en disant que Sex. Aelius a pu recueillir, à côté des règles qui exprimaient encore une réalité juridique, des dictons qui traduisaient la tradition du passé, où se reflé-

(1) 3/anu«Z,p. 204 [205], n. 4 (loi Atilia) ; p. 226 [227], n. 2 (loi Plaetoria); p. 9il [917], n. 2 (loi Furia); p. 923 [934], n. 1 (loi Cincia) ; p. 981, n. 7 [988, n. 1] (loi Silia; cf. Organisation judiciaire, 1, p. 187, n. 2).

tait la mémoire d'institutions disparues. On pourrait aussi sans doute écarter une part notable des règles que nous avons invoquées dans l'interprétation qui nous en paraît la meilleure, en cherchant pour chacune dans le fouillis des systèmes celui qui permettrait de l'éliminer du débat. Mais, après qu'on aurait accumulé tous ces expédients dont chacun est invraisemblable ensoietqui le deviendraient infiniment plus par leur agglomération, on n'aurait pas encore 431 assez fait, je ne dis pas pour démontrer la fausseté, mais pour ébranler la certitude de l'attribution au début du iv° siècle de l'ensemble des règles qui nous ont été transmises comme venant des XII Tables.

Il resterait en effet à expliquer comment, pour le fond du droit que nous examinons maintenant comme pour la langue dont nous avons traité précédemment, on ne trouve parmi tous ces fragments, aucun de ces anachronismes avérés qui sont la pierre de touche de toutes les impostures de ce genre. On peut admettre que la critique moderne possède, pourdiscerner ces anachronismes, des instruments sûrs et délicats que ne possédaient pas, dans l'Antiquité ou au Moyen Age, des hommes chronologiquement plus voisins des textesàjuger. Mais précisément ce qui nous donne pour croire à la sincérité des XII Tables des raisons beaucoup plus fortes que celles qu'avaient les Romains de l'Empire, ou même nos érudits de la Renaissance, c'est qu'on n'y a pas découvert un de ces indices révélateurs que le faussaire le plus habile laisse toujours après lui et qu'il eût même été plus malaisé de ne pas laisser à un faussaire du ii° siècle avant J.-G. qu'à un faussaire de notre temps. Ce n'est pas seulement le pauvre Sex. Aeliuscontre lequel M. Lambert a dirigé ses incriminations posthumes, ce sont tous les Romains des derniers siècles de la République et du temps de l'Empire qui auraient été incapables de rédiger un texte de droit archaïque duquel il nous fût parvenu autant de fragments et où ni les philologues ni les jurisconsultes de notre temps n'auraient pu trouver un de ces témoignages patents de fausseté qui font la certitude.

Le récit selon lequel le droit national fut codifié à Rome au début du ive siècle de la ville par une commission de dix membres nommés à cette fin et fut affiché sur douze; tables de brooze après avoir été ratifié parle peuple, a été, jusqu'à M. Pais, admis par tous les historiens, non pas seulement, comme dit M. Lambert par 1' « école de Niebuhr et de Mommsea »,ou, comme' il vaudrait mieux dire, par 432 l'école de Niebuhr et par l'école de Mommsea, mais par

tous ceux qui, avant OU après ces deux grands homme-. Sont OCCOpés de l'étude critique des SOU 1X68 de l'histoire

romaine depuis notre Beaufort jusqu'aux sà?ants les plus modernes. .M. Lambert constate également que, jusqu'à

lui, tous les jurisconsultes qui ><• -ont occupés de l'histoire

du droit privé «1»' Rome ont considéré les indications, morcelées, mais abondantes, qui bous ont été transmises sur

les XII Tables comme étant, malgré les lacunes, le- obscurités et les possibilités de remaniement, une source juridique d'une valeur et d'une SÔTeté d'ensemble incomparables, telle qu'il n'y en a peut-être de meilleure pour les commencements d'aucune législation ancienne. 11 eut pu ajouter que tous les philologues qui se sont occupés de l'histoire de la langue latine ont pareillement regardé les débris de cette loi conservés dans leur coutexte comme étant, en dépit des corruptions possibles et des rajeunissements certains, des matériaux du plus grand prix pour l'histoire de la langue au temps des décemvirs.

Cela ne prouve assurément pas que MM. Pais et Lambert aient tort. Cela ne prouve pas non plus qu'ils aient raison. Cela commande simplement de soumettre à un examen sérieux les arguments par lesquels ils ont appuyé ces idées nouvelles. Si leurs arguments étaient probants, il faudrait les remercier chaudement d'avoir débarrassé le terrain scientifique d'une imposture et se mettre tout de suite, sans nostalgie puérile, à chercher les conséquences à tirer de là pour une connaissance meilleure et du droit du temps où Ton plaçait le document apocryphe et de celui du temps où

ce document aurait été composé. Mais cela n'est pas. Les deux conjectures de M. Pais et de M. Lambert ne sont pas seulement gratuites, dénuées de toutes preuves, au point que, dansnotre discussion, nous n'avons eu, pourainsi dire, à écarter aucun argument positif à moins de donner ce nom à la conclusion tirée par M. Lambert de l'époque d'apparition du nom de la loi dans les textes à sa date même ou encore au raisonnement par lequel iji fait de cette loi un coutumier du vie siècle en vertu des diversités de langue qu'il relève entre elle et les lois du vie siècle et du vne. Elles sont l'une et l'autre contredites par toutes les données que nous possédons sur la loi, avec cette seule différence que la discordance est plus manifeste pour le système de 433 M. Lambert, et plus discrète pour celui de M. Pais, parce que, si les deux dates qu'ils proposent pour le texte sont fausses, elles sont à des distances inégales de la date vraie. Ce n'est ni à l'époque de Sex. Aelius. ni à une époque plus ou moins voisine de Gn. Flavius, mais à la date même où la met la chronologie traditionnelle que la loi des XII Tables est placée par un triple faisceau detémoignages historiques, philologiques et juridiques, donton ne trouve assurément l'équivalent, ni pour ces lois de Moïse, ni pour ce coran que M. Lambert rapproche toujours de la loi des décemvirs. Pour notre part, nous avons laissé Moïse et Mahomet en paix. Mais c'est à Moïse et Mahomet que nous devons l'article dç M. Lambert. Si sa première raison est une comparaison, son idée maîtresse est une idée préconçue. Sa conception générale de l'évolution juridique des différents peuples lui a fait jugerinvraisemblable que le droit romain ait été l'objet de lois positives à l'époque des Xll Tables- Et c'est pour justifier cette idée préconçue qu'il a fait son article. Nous n'aurions peut-être pas eu grande peine à lui montrer, sur le terrain de l'histoire du droit comparé, que la codification du droit de Rome à l'époque des décemvirs n'est pas aussi étonnante qu'elle lui a semblé : non pas seulement parce qu'il faut toujours bien que le passage d'une phase historique à la suivante s'opère dans un groupe à une % époque plus précoce que dans d'autres, mais aussi parce

que nous ne savons pas combien de siècles de vie politique les Romains et leurs ancêtres avaient vécu avant le commencement de la chronologie traditionnelle au début du iv* siècle de laquelle se place le décem viral '. Noos aurions pu remarquer aussi que, si M. Lambert appliquait à l'histoire du droit mabométan, ou du droit de l'Inde, ou du droit hébraïque, ou de toute autre législation un peu ancienne les procédés par lesquels il écarte en parlantde contradictions accessoires tous les témoignages relatifs à la 434 vieille histoire de Rome, il aurait vite fait d'anéantir tout ce qu'en séparant soigneusement fit/raie «lu bon grain une critique très minutieuse esl arrivée à dégager de plus certain sur les origines juridiques de ces différents grouj en sorte qu'après avoir effacé l'histoire de la loi «les X 1 1 Tables parce qu'elle lui paraît invraisemblable en vertu de sa conception générale de l'évolution juridique chez les différents peuples, il arriverai! logiquement i supprimer Tune après l'autre toutes les histoires particulières de là comparaison desquelles il a lire cette conclusion. Nous avons cru être plus probant et plus net, non pas seulement dans la réfutation «les doctrines positives de M. Lambert et de M. Fais pour laquelle quelques mots eussent suffi, mais dans la discussion de leurs conclusions négatives, en concentrant notre attention sur les témoignages relatifs aux XII Tables et nous croyons avoir établi que, dans l'état présent de nos connaissances, la doctrine qui considère les fragments que nous possédons sous ce nom comme venant du code rédigé parles décemvirs au début du iv* siècle de Rome a pour elle tontes les raisons par lesquelles se détermine la vérité scientifique. Cela ne signifie pas assurément que, comme celle de tout autre document, la connaissance que nous avons de celui-ci ne puisse être plus ou moins modifiée soit parla découverte des sources nouvelles, soit par l'effet d'une utilisation plus ingénieuse des sources existantes. A vrai

(i) Cette chronologie part de la consécration du Capitole, et on ena déduit

d'abord l'ère post reges exactos, puis celle o.b urbe condtta, p. 26, n. 3.

( Mais combien de temps y a-t-il eu dans la réalité entre la dédication du

temple du Capitole et la fondation de la République ou la fondation de Rome,

nous ne savons.

dire nous ne croyons pas que l'étude des sources existantes tout au moins conduise jamais à déplacer sérieusement la date du texte nia lui enlever son caractère législatif. Il serait au contraire impossible qu'un emploi méthodique et éclairé des matériaux nouveaux fournis pour l'établissement du texte par le progrès de la critique des sources1 et par la publication de recueils de glossaires meilleurs et plus complets2 n'ajoute pas à ce que nous savons déjà un certain 435

(i) Nous en avons donné un petit exemple, p. 7, n. 4. On pourrait certainement en trouver bien d'autres.

(2) Cette utilité de l'étude des glossaires pour la connaissance des XII Tables a déjà été signalée par des exemples, et par celui qui a été le promoteur de leur publication nouvelle, Loewe, Prodromuscorporis glossariorum Latinorum, 1876, pp. 100-101, et par celui à qui est revenu l'honneur de la réaliser, M. Gustave Goetz, Ad legem XII tabularum adnotaliones glossematicae (programme d'Iéna, semestre d'été 1889) entre les travaux desquels s'intercale encore l'article de M. Gonrat, Zeitschrift d.Savigny-Stiftung t II, 1881, pp. 111-115. Mais plus récemment M. Usener a donné un modèle d'utilisation de ce matériel désormais plus sûrement et plus commodément abordable, dans l'article du Rheinisches Muséum fur Philologie, 1901, pp. 1-28, où il a dégagé la règle des XII Tables, 8, 1 : Si quis occentassit quod alteri flagitium faciat de la gangue de synonymes boiteux et d'interprétations maladroites où l'enfermait le passage de Gicéron, De re p., 4, 10, 12, conservé par Augustin, De civ. dei, 2, 9 : XII Tabulae cum perpaucas res capite sanxissent, in his hanc quoque sanciendam putaverunt : si quis ooeentavisset sive carmen condidisset quod infamiam faceret flagit.ium.ve alteri. Les glossaires publiés par M. Goetz, Corpus glossariorum Latinorum, 1887 et s., ont été l'un des instruments indispensables de l'interprétation élégante des mots occentare et flagitium qui lui a permis de restituer la règle comme frappant de la fustigation celui qui ameute sans droit le peuple contre un autre en faisant du scandale devant sa porte (à la différence de celui -qui le fait à bon droit : XII Tables, 2, 3). Nous ne pouvons suivre ici l'argumentation par laquelle M. Usener rattache cette peine publique à la peine, publique en un autre sens, par laquelle la foule aurait anciennement frappé le personnage contre lequel elle aurait été ameutée. Mais nous signalons la question de savoir si cette interprétation peut se concilier avec l'idée émise ici même par M. Esmein, N. R. H., 1902, p. 352, selon laquelle le carmen frappé par la loi des XII Tables de la peine capitale aurait été un sortilège. C'est impossible si, comme on fait d'ordinaire, on considère comme se référant à la même disposition le texte précité de Cicéron et celui de Pline, N. //., 28, 2, 17, rapportant au sujet des enchantements (28, 2, 10 : verba et incantamenta carminum) les mots des XII Tables : qui malum carmen incantassit. L'observation de M. Esmein sur le sens probable de carmen subsiste au contraire tout entière si on entend le texte de Pline d'une disposition indépendante des XII Tables, dont, à la vérité, nous ne connaî trions pas alors la sanction.

nombre d'informations profitables tant sur les formes les plus anciennes de la législation décemvirale que sur les remaniements qu elle a subis dans le cours des temps par le contre-coup de l'évolution de la langue ou sous l'effet des préoccupations pratiques des interprètes. Ceuxquiabor- «leront ces recherches avec suffisamment de savoir et de sagacité y trouveront certainement la matière, sinon de révélations bruyantes, au moins de communications instructives et utiles à la icieoce. Etablir avec beaucoup de peine un petit pointde détail eu apparence intéressant pour les seuls hommes du métier, ce n'est pas aussi sensationnel que de découvrir au bout de deux mille ans que Les XII Tables ont été faites par Sei. .Vélins. Mais il y a entre les deux espèces de travaux la même différence qu'entre les beaux récits de 436 Tite-LWe et de Denys el les sèches énumérations de titres et denom^ des Fastes authentiques: celle du vrai et du faux. Les premiers travaux BODf des fantaisies brillantes dont l'élimination est le préliminaire de toute recherche historique sérieuse. Les seconds tendent à fournir quelques-unes de ces vérités modestes qui, une fois bien établies, ne peuvent plus être contestées et servent à leur tour de points d'appui solides pour des recherches nouvelles.

Depuis la publication faite en 1902 de ce travail destiné à défendre l'authenticité" générale des XII Tables contre M. Lambert et, par voie de conséquence, contre M. Pais, M. Pais a communiqué, en 1908, au Congrès international des Sciences historiques de Berlin un mémoire sur les XII Tables dont il a commencé l'impression en 1909, dans les Studi storici per Vantlchità classica publiés à Pise sous sa direction, t. II, 1909, pp. 1-51. Mais, tôYit au moins dans la partie actuellement parue, ce mémoire ne nous a paru rien ajouter d'important à ce qui se trouve déjà dans les passages de la Storia di Roma, cités p. 2, n. 3.

Quant à M. Lambert il a repris la question jusqu'à trois reprises, dans un livre et deux brochures dont les titres sont, malgré leur étendue, intéressants à reproduire : dans Le Problème des XII Tables. Xouvellei contributions empruntées à l'histoire comparative et à la psychologie des

peuples, extrait publié sous la date de 1902, de la Revue générale de droit, 1902, pp. 385-421. 480-497. 1903, pp. 15-22; dans le tome I (seul paru) de ses Études de droit commun législatif ou de droit civil comparé. Première série : Le régime successoral. Introduction. La fonction du droit civil comparé. I. Les conceptions étroites ou unilatérales, 1903; enfin dans une étude insérée dans ies Mélanges Appletonf Lyon, 1903, pp. 503- 626 et intitulée L'histoire traditionnelle des XII Tables et les critères d'inauthenticité des traditions en usage dans l'école de Mommsen. Le volume ne contient aucune allusion à mon travail. La première brochure finit par une note y annonçant une réponse prochaine. Mais elle a pour objet de démontrer l'inauthenticité des XII Tables en montrant qu'elles contiennent des dispositions appartenantàdespériodes de civilisation différentes. Elle a été réfutée par M. Lenel, Z. S. Si., XXVI, 1905, pp. 498-524. La seconde brochure est une réponse à mon article où M.Lambert reprend ses arguments sans me sembler réfuter les miens. Je crois d'autant plus superflu de recommencer la discussion que, dans la foule considérable de savants que le travail de M. Lambert a conduits à s'occuper de la question et dont on trouvera la liste la plus récente dans Kipp, Geschichte der Quellen, 3. Aufl., 1909, p. 36, n. 4 (ajouter encore depuis, W. Soltau, Die Anf ange der rômischen Geschichtsschreibung , 1909, pp. 247-250* J. Binder, Die Plebs, 1909, pp. 503-528), M. Lambert neparaîtavoir convaincu personne. Le seul auteur qui ait, à notre connaissance, exprimé par écrit sur l'inauthenticité générale des XII Tables, des idées analogues à celles de M. Lambert et de M. Pais (nous n'avons pu nous procurer la brochure de M. Solazzi, La questione delV autenticità délie XII Tavole, Urbino, 1903, qui, selon M. Kipp, laisse la question indécise) est M. Riccobono, Fontes iuris Romani anteiustiniani, I, 1909, p. 21, qui nous semble avoir voulu spécifier qu'il le fait non pas sous l'influence des travaux de M. Lambert et de M. Pais, mais sous celle de travaux anglais anciens (G. C. Lewis, An inquiry into the credibility ofearly Roman history, 1855 ; Edinburgh review, GXV, 1862, pp. 453-454) que nous ne trouvons d'ailleurs pas plus probants (dans la partie de son ouvrage relative à la question, tome II, pp. 216-252, Lewis ne traite du contenu de la loi qu'aux pp. 249-252 où il n'objecte guère que l'opposition faite entre les dix premières tables et les deux dernières et la difficulté qu'il y aurait à concilier la teneur de la législation décemvirale et les récits de sa confection). — Nous ne jugeons utile de relever dans la dernière étude de M. Lambert que deux points qui sont bons à connaître, les deux pour l'intelligence de la dernière forme donnée par lui à son système et le dernier pour celle de ses méthodes de discussion. 1° M. Lambert soutient aujourd'hui, p. 615 et 88., que les Xviri legibus scribundis ont été inventés pour servir de précédent, non pas, comme avaient d'abord pensé M. Pais et lui, aux Xviri litibus judicandis, mais aux commissions de dix sénateurs qui étaient envoyées à la fin des guerres pourorganiser les territoires conquis. 2° A la page 519, il déclare que, s'il maintienttoujours que « le recueil n'a été compilé, dans la forme et avec le contenu que

nous lui connaissons, qu'à l'époque où apparaît son premier commentateur », c'est-à-dire selon M. Lambert Sex. Aelius Paetus, il reconnaît avoir formulé cette hypothèse « en termes un peu trop précis », et il nous apprend que, s'il a procédé de cette façon, — contrairement, faut-il donc croire, à sa pensée véritable, — c'est qu'il * ne pouvait espérer entraîner les défenseurs de la doctrine régnante à engager la controverse qu'à la condition de leur présenter des conclusions très arrêtées, très simples et de discussion facile

LA LOI AËBUTIA

Girard.

H n'y a pas eu, depuis les XII Tables, de loi plus décisive pour l'histoire du droit romain que cette loi Aebulia citée seule par Aulu-Gelle et la première par Gaius au sujet de l'abrogation des Actions de la loi et de l'introduction de la procédure formulaire. La question de savoir comment délimiter son domaine en face de celui des lois Juliae a été reprise récemment par M. Wlassak et il l'a, je crois, tranchée fort heureusement quant au point essentiel en restreignant le rôle de la loi la plus ancienne à l'admission d'un concours électif entre la procédure nouvelle et la procédure primitive. Mais M. Wlassak, qui a entrepris de fixer par des arguments de textes la date relativement moins importante des lois Juliae, s'est abstenu de toute recherche sur celle de la loi Aebutia2. Je voudrais indiquer comment cette loi, ballotée par les commentateurs du commencement du vie siècle de Rome et même du milieu du ve siècle à la fin du vue3, peut, à mon sens, se localiser très sûrement, par l250]

(1) [Zeitschrift der Savigny-Stiftung, XIV, 1893, Roman. Abth., pp. 1-54. Réimpression dans laNouvelle Revue historique de droit, XXI, 1897, pp; 249- 294, avec quelques additions distinguées du texte primitif par des crochets [ ]. Quelques additions faites icipour la première fois ont été mises entre crochets brisés <>. La pagination est indiquée en margedela manière ordinaire pour la Z. S. St. et par des chiffres entre crochets pour la N. R. H.).

(2) Wlassak, RômischeProzessgesetz.e,l,i888,pp. 63. 86.126. II, 1891, p. 300. M. Wlassak se borne à constater que la procédure formulaire existe certainement au temps de Cicéron et à admettre comme problable que la loi date de la fin du vr3 siècle ou du commencement du vii".

(3) Je me contente de relever les principales dates admises par les divers auteurs: an 465 de Rome: Puntschart, Entwicklung d. Civilrechts der Rômer, 1872, p. 102 et ss. Einfluss d. Gesetzgebung, 1880; p. 22 et ss. — Ans 513-517 : M. Voigt, Jus naturale, III, p. 814 et ss.y. Romische Rechtsgeschichte, I, 1892, p. 828 et ss. — An 520 ( Varr., £21) : Pighius, Annales Romanorum, suivi par beaucoup d'anciens romanistes. — Première moitié du VIe siècle : Burchardi, Wiederei?isetzung in vorigen Stand, 1831, p. 300 et ss. ; Puchta, Institutionen, l10, 1893, § 80, in fine. — Milieu du VI* siè-

des raisons tirées du fond du droit, entre «1rs époques ex- 12 trêmes fort voisines, dans une période; étroite de vingt ou trente ans au plus. Ce sera l'application d'un procédé qui n'est inconnu ni des jurisconsultes ni des historiens, m dont les jurisconsultes n'ont peut-être point encore fait tout l'usage qu'il comporte et qui, emj rec suffisam-

ment de suit»; el de précaution, permettrait, à notre a d'améliorer sensiblement la chronologie législative du droit privé ; car c'est le aepl praticable en face deslois, nombrea- - surtout en droit privé, dont la tradition ne QOQSfapporte que le nom et lesefTets concrets, sans nous en faire connaître ni L'histoire externe ni les termes. On n'a, pour dater ces monuments, ni témoignages historiques ni particulari de langue et, quoi qu'en aient pensé beaucoup d'anci< copiés par trop «les modernes leur nom lui-même ne peut conduire à aucune conclusion, pu isque nous sommes In *•> loin d'avoir la liste complète dei magistrats qui ont été en droit :>;>i d'agir avec le peuple ou avec la plèbe et qu'en supposant qu'une loi donnée doit élu n tient de l'un des uvi-

gistrals du même nom dont le basard de la transmission

de : Rudorff, Iiechtsgeschichte,\, 1857, § 44; Kisele, Abhandlungen zum rôt>rocess, 1889, p. 77. — Après la publication du jus Aelianum (c. 554) : Karlowa, L-gisaktionen, 1^72, p. 348, n. 3; P. Jôrs. Rômische Récit Z«U der Republik, I, 1888, p. 188. — Seconde moi-

tir du. YI*sièclc : Bethmann-Hollweg, Civilprozess, II, 1865, p. 5, n. 2 ; Cuq, Ancien droit, 1891, p. 716 (à la suite des faits qui motivèrent le sénatus-consulte de 561 et le vote de la loi Sempronia). — An 577 ou 583: Ortolan, Instituts, 1 ,2, 1884, n° 207, suivi par beaucoup d'interprètes français : De Fresquet, II, p. 417; Didier-Pailhé, II 3, 1887, p. 339; Accarias, 11», 1891, p. 687, note 2; Appleton, Propriété prétorienne, 1, 1889, p. 22, n. 2. — Fin du VI* siècle: Démangeât, II2, 1866, p. 472; Landucci, Storia del diri{to romano, 1886 et ss., p. 57, n. 11; Appleton, op. cit., p. 34, n. 9. — VI' siècle: Keller, Civilprozess, § 23. — Fin du VIe siècle ou début du VIIe : Padelleti, Storia dcl dirilto romano, 1878, pp. 251-252; Wlassak, Processgesetze, loc. cit. — An601 environ [milieu du II* siècle avant J.-C.) : Ferrini, Storia délie fond, 1835, p. 16. — Période de rétablissement des quo nés perpetuae : Schulin, Geschichle d. rômisoh. Rechts, 1889, p. 541. — Ans 605-650 environ: Heffter, Gai jurisconsulti institulionum comm. IV. ' p. 23. — Dernier .siècle de la république : A. Pernice, dans Holtzendorff, Encyclopàdie, 1B, 1889, p. 127. — Entre Sex. Aelius et Cicéron ou les lois Juliae : Bekker, Aktionen des rômischen Privalrecht, I, 1871, p. 91. M . Bekker nous a fait l'honneur d'adhérer, Z. 5. 67., XV, 1894, p. 164, aux arguments par lesquels nous avons localisé la date de la loi].

nous a conservé le souvenir, on fait incorrectement abstraction de tous les homonymes ignorés qui ont pu par exemple légiférer comme préteurs ou comme tribuns. Mais rien n'empêche de chercher si la date de ces lois ne peut pas se déterminer par des considérations de fond tirées de leurs dispositions matérielles elles-mêmes, si on ne peut pas, en prenant comme instrument cesdispositions mêmes, dégager des limites au delà desquelles l'acte législatif à clas- 13 ser ne peut ni monter ni descendre, relever des moments précis où il existe nécessairement déjà et d'autres moments précis où non moins nécessairement il n'existe pas encore. La loiÀebutia, sur laquelle, en dépit de son action profonde, les seuls renseignements directs sont les textes connus de Gaius et d'Aulu-Gelle1, fournit, croyons-nous, une bonne occasion d'expérimenter cette méthode à la fois modeste et sûre. On nous excusera d'être obligé par la nature du problème à rappeler beaucoup de choses connues et à toucher seulement beaucoup de points dignes d'un examen prolongé.

En ce qui concerne l'époque où la loi Aebutia existe nécessairement, le temps au-dessous duquel on ne peut la faire descendre, nous avons un principe très simple et très clair. C'est la première loi qui ait dérogé au système des le gis actiones. Elle est donc antérieure aux premières institutions étrangères au système que nous présentera l'histoire du droit romain. Seulement il faut discerner quelles sont ces institutions, en ayant soin de ne rien omettre de [252]

(1) Gaius, 4, 30 : Sed istae omnes Legis actiones paulatim in odium venerunt. Namgue ex nimia subtilitate vetevum qui tune jura condiderunt, eo res perducta est, ut vel qui minimum errasset litem perderet. Itaque per legem Aebutiam et duas Julias sublatae sunt islae legis actiones effectumqueest,ut per concepta verba,id est per formulas litigemus. Aulu-Gelle, 16, 10, 8 : Sed e.nim cum « proletarii » et « adsidui » et « sanates » et « vades » et « subvades » et « viginti quinque asses » et « taliones » «/wrtorumque quaestio cum lance et licio » evanuerint omnisque Ma duodecim tabularum antiquitas, nisi in legis actionibus centumviralium causarum, lege Aebutia lata, consopita sit...

probant, en se gardant d'autre part, de se laisser prendra à des apparences.

nihlc, pour commeneer, presque une naïveté^de dire que L'existence de la procédure formulaire est attestée par les textes <pii parlent de formules d'actions délivrées par le magistral. Tout ce que l'on pourrait se demander, — et c'est une question fort délicate, — ce serait s'il ne faut pas apporter à ce truisme apparent une restriction assez considérable, si I os formules, ainsi d'ailleurs que la plupart des autres moyens élrangersè la procédure des Actions 44 de la loi, n'auraient pas existé dès avant la loi Aebotia pour les procès entre pérégrins et avec pérégrins1. Une doctrine répandue le soutient pour les procès déférés au préteor pérégrin et, si c'était vrai d'eux, il j aurait les mêmes raisons de l'admettre pour les procès de même nature déf< ayant la création de la prétare pérégrine au préteur unique et aussi, croyons-nous, avant ou après, aux édiles corules. Heureusement nous pouvons nous dispenser ici d'aborderce problème; car il n'y a, verrons-nous, aucun ténu relatif BOil à la juridiction pérégrine, soit à la juridiction édilicienne qui atteste l'existence de formules — onde moyens honoraires quelconques — avant le temps où nous en trouvons de relatifs aux citoyens attestant sans controverse possible le vole de la loi Aebotia. Nous pouvonsdonc poser le critérium tiré de l'existence de formules Sans nous occuper de la restriction hypothétique.

Un autre critérium ou plutôt plusieurs autres criteria sont fournis parle témoignage de Gaius, 4, 11, selon lequel les Actions de la loi ont été ainsi nommées, ou bien parce qu'elles étaient fondées sur des textes législatifs exprès, les édits prétoriens qui ont introduit d'autres actions n'étant pas encore en vigueur, ou bien parce qu'elles reproduisaient les termes mêmes de leur loi créatrice dont elles partageaient en conséquence l'immutabilité2, deux expli-

(1) V. de nouveau en faveur de cette doctrine, Wlassak, Processgesetze, notamment II, p. 301 et ss. Cf. les observations d'A. Pernice, Z. S. St., VII, 2, 1886, p. 153.

(2) Gaius, 4, 11 : Actiones, quasinusu veteres habuerunt, legis actiones

cations entre lesquelles il ne se prononce pas; mais qu'il considère évidemment toutes deux comme partant de faits avérés !. C'est l'exclusion, pour la période antérieure à la loi Aebutia, soit des édits prétoriens, soit des actions prétoriennes et, malgré des dissentiments récents, il n'y a pas, croyons-nous, besoin de longs développements pour justifier ces principes généralement admis, qui sont posés en termes exprès par Gaius, entendu dans son sens le plus naturel, et qui sont conformes à tout ce que nous savons de l'évolution générale de la procédure romaine2. Mais le

appellabantur vel ideo, quod legibus proditae erant {quippe tune edicta praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt nondum in usu habebantur), vel ideo, quia ipsarum legum verbis accomodatae erant et îdeo immutabiles proinde atque leges observabantur. M. Wlassak a défendu, Z. S. St., IX, p. 386. Processgesetze, II, 304, le singulier du ras. praetoris contre le pluriel praetorum proposé par M. P. Krueger, Gesoh. d. Quell., p. 37, n. 29 = tr. frM p. 49, n. 2. Coll. jur., Il» <II5, 1905 > , ad h. L, en rapportant le texte aux édits au sens étroit qui ont établi chaque action particulière. Cependant il semble que même alors Gaius eût dû plutôt employer ie pluriel ; car ces actions ont été introduites par les édits de plusieurs préteurs différents. En tout cas, il nous paraît inadmissible de voir dans le singulierpraetom la preuve que Gaius eût voulu exclure le préteur pérégrin et ne viser que le préteur urbain; car alors il n'eût pas manqué, pour marquer l'opposition, d'ajouter le qualificatif urbani, comme il a fait par exemple, 1, 185.

(1) Peu importe naturellement qu'ainsi que l'a remarqué M. Mommsen, Z. S. St., XII, 1891, p. 375, elles n'expliquent en réalité parfaitement l'expression ni Tune ni l'autre.

(2) Cette doctrine à peu près unanime a été récemment contestée par M. Joers, Rechtswiss., I, p. 179, et par M. Wlassak, Processgesetze, II, p. 303 et ss. Zur Geschichte der Cognitur, 1893, p. 59 et ss. M. Wlassak, qui est celui dont l'argumentation est la plus pressante et qui seul discute le texte fondamental de Gaius, essaie de l'écarter en rapportant le mot tune non pas au temps dans lequel les Actions de la loi étaient en usage ou étaient ainsi nommées, mais à celui de leur création. Il s'entend cependant, en grammaire et en raison, un peu mieux de l'époque de leur application, de leur application exclusive, dirons-nous avec le système de M. Wlassak que cela ne contredit aucunement quant au point qui nous intéresse. La meilleure preuve en est qu'on l'avait toujours compris ainsi. M. Wlassak lui-même n'aurait probablement jamais songé à son interprétation, si elle n'était nécessaire pour admettre, au temps des Actions de la loi, ce libre exercice fait, en matière judiciaire, de Vimperium qui, disent lui et M. Joers, existait aussi bien avant la loi Aebutia qu'après elle. Mais là encore il y a une confusion. Sans doute Vimperium, est aussi vieux que la magistrature. Seulement il s'agit de savoir comment le magistrat doit l'exercer, s'il peut en user à sa guise ou s'il doit le faire conformément à des lois. Or Gaius, entendu dans son sens

ù:\\ même texte implique encore, à notre sens, deux exclusions moins patentes et sur lesquelles il est plus nécessaire d'insister : celle des actions civiles plus ou moins nombreuses H, qui, à côté de leur formule in jus, ont une formule in factura et celle des actions de bonne foi.

Quant aux premières, on a pu essayer d'expliquer la dualité par tel ou tel avantage de la formule in faction, tant qu'on a cru \ voir une singularité accidentelle du dépôt et du commodat seuls riséfl par Gains, i. 17. La situation a Changé depuis que l'on sait que les deux formules se rencontrent non seulement là. mail certainement en matière de mandat et même de gestion d'affaire* où nul ne s'en doutait, peut-êfre en matière de fiducie où cela renverserait toutes les idées antérieurement reçues; depuis que Ton sait (Mi menu; temps <jue, tout au moins dans les cas de commodat, de gage et de dépôt, c'est la formule in far tu,,, qui occupe le premier plan dans l'Album <'t dans les commentaires. On ne peut pins \oir désormais dans cette formule un instrument exceptionnel employé en <lcs particuliers pour satisfaire & quelque besoin incident. Elle ne peut plus s'expliquer que comme la formation première à laquelle est venue ensuite se juxtaposer à titre auxiliaire et en vue d'avantages propres la formule in jus*. Et alors

naturel, affirme qu'en matière de procédure l'exercice en était, à l'époque ancienne, rigoureusement réglé par la loi, et c'est aussi la tradition romaine; car, M. Wlassak le remarque quelque part, elle considère déjà Yhnperium royal comme un hnpcriu>,i leçithnwm et surtout elle représente la loi des XII Tables comme faite pour soustraire l'administration de la justice aux incertitudes qui résultaient du défaut de lois écrites et qu'exagèrent d'ail- 1- urs un peu certains textes (cf. Pomponius, D., 1, 2, 2, 1. 3. 4) en vertu de l'idée grossière qu'il ne pourrait y avoir de droit établi sans législateur individuel.— [M. Esmein a indiqué incidemment la même idée pour les actions pénales prétoriennes dans son excellente étude sur le caractère originel de l'action rsi uxoriae, N. R. H., 1893, pp. 145-171. Mais les exemples qu'il cite p. 163 (action furti manifesti au quadruple ; action d'injures estimatoire résultant de la rupture d'un membre) nous semblent pouvoir être écartés (p. 81, n. 1 ; p. 82, n. 3) et l'action rei uxoriae, dont M. Esmein nous parait avoir parfaitement démontré l'origine prétorienne (y. notre Manuel de dreit romain, p. 926, n. 2 <4e éd., p. 951, n. 4> ) n'a, croyons-nous, été elle-même créée qu'après la loi Aebutia (p. 81, n. 2)].

(1) L'idée que la dualité de formules suppose l'antériorité de la formule in factum a été depuis longtemps exprimée (v. Desjardins, H. hist. de droit

toute action présentant les deux formules implique la pré- [255] existence de la loi Aebutia après laquelle seule a pu naître 17 la formule prétorienne in faction suivie à son tour par la formule in jus.

Il en est de même, à mon sens, de toutes les autres actions de bonne foi ; en effet, il y a un texte formel qui implique qu'au moins en tant qu'actions de bonne foi elles datent seulement de la procédure formulaire. C'est le passage de Cicéron, De officiis, 3, 15, 61, selon lequel dolns vindicatar . . . sine lege judiciis in quibvs additur ex fide bona \ 11 implique que les actions de bonne foi sont postérieures à la loi Aebutia, s'il signifie, comme ont pensé plusieurs, que les judicia dont il parle existent sine lege. Mais il l'implique aussi, en réalité, s'il signifie, comme ont objecté d'autres, que le dol y est réprimé sine lege en vertu de la clause ex fide bona; car alors la clause n'est pas ipsius legis verbis accomodata et par conséquent elle ne peutexister que depuis la procédure formulaire. Interprété dans le premier sens, le texte prouve qu'il n'y avait pas d'actions de bonnefoi sous les Actions de la loi, à cause

français et étranger, 1867, p. 122 et ss. ; Ubbelohde, Zur Geschichte der benannten Realcontracte, 1870, p. 62 et ss. ; Wlassak, Negotiorum gestio, 1879, p. 152 et ss.). Elle est, croyons-nous, rendue indéniable par la connaissance nouvelle de l'édit que nous devons aux travaux de Lenel. M. Lenel paraît lui-même l'indiquer en un ou deux endroits, mais pourtant il ne l'a pas affirmée explicitement et il reculerait peut-être devant son application à certaines actions, par exemple à l'action fiduciae, de même qu'il n'admet pas l'action in factum dans tous les cas que nous avons cités, notamment dans celui de negotiorum gestio. Nous renvoyons à son ouvrage (Das Edictum perpetuum, 1883) <tr. fr., 1901-1903; 2° éd. allemande, 1907> , §§ 98, 99, 106, pour le classement des deux formules de dépôt, de commodat et de gage; §108, pour l'existence d'une formule in factum au cas demandât; § 107, pour l'existence et la prépondérance de la formule in factum au cas de fiducie. V. cependant, quant à cette dernière, Pemice, Labeo, 111,1, 1892, p. 124. Karlowa, Rom. Rechtsgesch., II, 2, p. 561. L'existence, au moins à l'origine, d'une formule prétorienne en matière de gestion d'affaires nous semble, comme à M. Wlassak, Neg. gest., p. 21 et ss., prouvée par l'édit Z)., 3, 5, 3, pr. <Elle a été admise par M. Lenel, dès 1901, dans la tr. fr. del'#dictum, I, pp. 117-118, puis 2a éd. allemande, pp. 100-101 >■ .

(1) De o/f., 3, 15, 61 : Atqui iste dolus malus et legibus erat vindicatus, ut in (in manque dans les mss.) tutela duodecim tabulis, circumscriptio adulescentium lege Plaetoria, et sine lege judiciis, in quibus additur ex fide bona.

de la première explication deGaiu>; interprété dans le second, il le prouve à cause de la seconde1. Tout ce que l'on >66 pourrait admettre, — et c'est uniquement pour cela que nous avons mis à part les actions à deux formules qui ne comportent pas la même réserve, — ce serait que les actions qui lurent plus tard de bonne foi et pour lesquelles il n'y a pas de \ de formule in factiim, auraient existé

dès alors sani la clause ex fide bona, \ ar exemple eo malien- <le rente el de louage, comme judieia stricti juris*. ,,s Un autre terme d'exclusion es! fourni, d'après Gains, 4, 108, par les textes al tes tan I l'existence de ces exceptions, el, peut-on dire, aussi de ces prescriptions, dont Pus n'existai! pas au temps des. Action- de la loi comme du sien \ à condition bien entendu de savoir distinguer la réalité des apparences et de ne pai \<»ir la preuve d'exceptions

dans ions les témoignages relatifs | des droits qu'elles ont

plus tard sanctionnés.

Il est enfin un dernier critérium qui ne s'appuie pas sur

des teii «s directs, mais dont il ne nous semble pas

possible de faire abstraction, ('/est celui tiré du droit du magistrat d'admettre ou de repousser la demande, de dare ou de denegare legis aclionet/i, dit-on en visant la procédure des Actions de la loi. Beaucoup d'auteurs admettent que le magistrat aurait eu ce pouvoir dès le temps delà domination exclusive des Actions de la loi et on s'en sert

(1) Le texte est entendu dans le premier sens par Dernburg, Compensatio, t868, p. 59, n. 3; Kuntze, K. V. /., IX, p. 519; Karlowa, Legisactionen, p. 128;Krueger, Gesch. d. Quellen, p. 44, n. 37 = tr. fr.,p. 59,n. 1. L'objection tirée à tort de la seconde interprétation a été formulée par Arndts (lesaniuielte Schriften, I, 1873, p. 403 et ss., et Ubbelohde, Zur Gesch. d.Realcontr., p. 81.

(2) V. dans ce sens, Bechmann, Kauf, 1, 1876, pp. 467. 472. 475 ; Burkhardt, Zur Geschichte der Locatio, 1889, pp. 13. 56; Hugo Krueger, Z. S. St., XI, J890, p. 193. Cette conception se concilierait tout particulièrement avec la doctrine de Al. Baron, Condictionen, 1881, p. 195 et ss., selon laquelle la condictio aurait été un instrument universel apte à faire valoir toutes les prétentions reconnues obligatoires. Mais voir contre cette doctrine les objections graves de Pernice, Lubeo, III, 1, 1892, p. 228. [Cf. aussi N. R. H., 1895, pp. 492-493, et notre Manuel, p. 594 <610^ , n. 2].

(3) Gaius, 4, 108 : Xec omnino ita, ut nunc usus erat illis temporibus (legis actionum) exceptionum.

même souvent pour faire remonter à cette période des moyens sanctionnés par des exceptions à l'époque postérieure1. A notre sens, il n'est rien de plus contraire à la [257] notion vraie de la procédure primitive, où le magistrat n'a pas plus à donner l'action qu'à la refuser; où tout sou rôle 19 se résume dans un concours, pour ainsi dire mécanique, à la solennité légale ; où il commettrait également une forfaiture en refusant ce concours dans les conditions légales et en essayant de lui faire produire effet hors des conditions légales. C'est seulement quand la loi Aebutia eut mis à côté de la procédure anciennela procédure nouvelle, eut établi entre les deux un choix soumis à son contrôle2, que le

(1) Le système connu, selon lequel les exceptions futures auraient alors •été remplacées par des sponsiones à la suite desquelles le magistrat accordait ou refusait la legis actio, part de cette idée. Mais nous repoussons également la doctrine de ceux qui, tout en niant les sponsiones, admettent que le magistrat peut, après examen, empêcher la legis actio en lui refusant «on concours (Karlowa, Legisaclionen, p. 343; Lenel, Ursprung der Exceptionen, 1876, p. 41 et ss.). Parmi les textes invoqués qui impliquent réellement le pouvoir arbitraire du préteur, il n'y en a, verrons-nous, aucun qui se place avant la période où la procédure formulaire peut exister ( H uschke, Die Multa und das Sacramentum, 1874, p. 496, n. 400, ne les invoque que dans ce sens). Quant au cas des vîtes deGaius,4, 11, dont parle M. Karlowa, Gaius ne dit pas que l'accomplissement matériel d'une seconde legis actio devant le magistrat eût été impossible; ce serait, pensons-nous, le juge qui eût reconnu son mal fondé, et il en est de même d'à peu près toutes les hypothèses où MM. Karlowa et Lenel supposent un examen préalable du magistrat. M. Lenel fait remarquer qu'au cas d'action réelle on ne voit pas ce qui dans les paroles sacramentelles soumettrait au juge la question de la ■déduction du droit en justice. Mais précisément le cas d'action réelle est, à côté de cas appartenant à la procédure moderne, le seul où le droit ne soit pas éteint ipso jure (Gaius, 4, 407). C'est peut-être la preuve que la règle bis de eadem re ne s'y est pas appliquée dès le principe.

(2) C'est là, à notre sens, le point essentiel. 11 y a peut-être eu auparavant des cas où le demandeur pouvait choisir entre deux legis actiones, comme on l'a soutenu, soit en invoquant Gaius, 4, 20, pour la judicis postulatio (Wlassak, Processgesetze, 1, 105; A. Schmidt, Z. S. St., II, 1882, p. 150 et ss. Gradenwitz, id., IX, 1888, p. 191), soit, avec encore plus de raisons, croyons-nous, pour la condictio, en invoquant Gaius, 4, 95 (Wlassak, Processgesetze, 1, 106). Mais rien n'indique là que le choix émane d'un autre que du demandeur, maître de son action qu'il dirige comme il veut, et par suite aucune intervention du magistrat n'est nécessaire afin de lui refuser une legis actio après qu'il a pris l'autre ; la règle bis de eadem re suffit. Au contraire il faut un pouvoir du magistrat qui force le demandeur à changer de voie, quand le choix de la procédure n'est plus laissé à son initiative, quand il

[258 magistrat acquit et dut nécessairement acquérir non pas seulement la possibilité de fait, mais la possibilité de droit, de refuser son concours à la procédure ancienne, de le refuser par exemple quand il ne voulait le donner qu'à la procédure nouvelle. Le droit An denegare legisai l/nncmest un corrélatif inséparable de celui de délivrer la formule. Il îvy a pas d'effel de la loiAebutia qui ait dû en résulter 20 plus immédiatement1. Mais c'esl un effet de la loi Aebutia qui n'a pu exister avant elle. Nous jugerions par conséquent très hasardé de considérer la procédure (\r> Actions de la loi comme encore seuleen vigueurs un moment où on trouverait la preuve dn droit du magistrat d'empêcher l'accomplissement de la legis aclio*.

end du (lifendour comme pour la procéd rditfl

et ss.), ou, comme c'est plutôt le cas dans notre mal du mtgi -lu défendeur assisté par le magistrat. Or M. Wlas-

sak a très bien vu que le concourt électif de l'ancienne procédure et <1<- la nouvello ne peut avoir été hissé | la s.ule volonté du demandeur, qu'il doit avoir dépendu, on dehors de lui, de celle du magistrat, soit au cas de dissentiment, soit peut-être sans cela. 11 s'est seulement trompé, cro; en ] il nant pour l'instrument préexistant de la réforme un pouvoir du magistrat qui en a seulement été la conséquence.

(1) V. la note précédente. C'est même, croyons-nous, là qu'il faut chercher la lonrce des pouvoirs nouveaux accordés au magistrat depuis la loi Aebuti;i, qui nVnt pu lui venir que d'une loi positive et qui, d'autre part, ne peuvent guère lui avoir été accordés par une ahdication consciente du pouvoir législatif. Pour forcer le demandeur à agir yer formulas, il a fallu rement p. rmettreau magistrat derefuser son concours à la legis actio. Pour le forcera agir per legis actionem, il a fallu permettre au magistrat de lui refuser la formule. C était l'instrument indispensable du nouveau système. Et on n'en a probablement pas vu davantage en faisantla réforme. Mais, par là même que la concession des legis actiones et des formules dépendait désormais du magistrat, on se trouvait l'avoir investi, d'une façon plus inconsciente que calculée, d'un pouvoir tout nouveau sur les procès ; on lui avait ouvert la voie des réformes législatives en lui permettant d'étouffer les prétentions fondées sur la loi, lorsqu'il refuserait la legis actio sans délivrer de formule corrélative, de sanctionner des prétentions sans base légale, lorsqu'il délivrerait des formules d'actions ne correspondant qu'en partie ou ne correspondant pas du tout aux lois antérieures. Et c'est, à notre avis, par cette fissure que le préteur, appuyé sur l'opinion publique et les jurisconsultes, a pu faire pénétrer dans le domaine du droit toutes les prétentions juridiques nées de conceptions et de besoins nouveaux auxquelles l'ancien, système refusait une satisfaction légale.

(2) Nous négligeons d'autres criteria comme plus incertains. Ainsi la prohibition de lege agere alieno nomine ne peut servir d'instrument à cause de

Formules, édits prétoriens, actioas prétoriennes, actions [259J à double rédaction in jus et in factum, actions de bonne foi, exceptions, dénégation par le magistrat de la legisactio ; 21 cela fait en somme jusqu'à sept indices d'ordres distincts, dont aucun, croyons-nous, ne pourrait être relevé sans accuser l'existence de la loi Aebutia. II n'en estque plus frappant de constater qu'on les cherche vainement tous jusqu'aux environs de l'an 630 de Rome, 124 av. J. -G. pour les voir ensuite tous brusquement apparaître à partir de là. Nous jugeons superflu de remonter au delà de Tan 500 ou 254 de Rome. Mais il est indispensable de passer en revue les textes relatifs au vi° siècle et au début du vue.

Pour le \ie siècle, nous nous heurtons immédiatement aune controverse connue. On a, non pas pour notre question, mais pour celle de l'antiquité des contrats de bonne

l'exception praeterquam esc certis causis de Gaias, 4, 82. <Nous signalions aussi dans la Z. S. St. et dans la N. R.H., comme nepouvant mener à aucun résultat, fût-elle admise, la conjecture favorite de nos anciens auteurs, reprise par M. Wlassak, Processgesetze, II, p. 291, n. 1; Pauly-Wissowa, Realencyclopàdie, III, 2, 1899, p. 1935, selon laquelle le tribunal des centumvirs aurait été créé par la loi Aebutia ; car oa estimait alors n'avoir aucune preuve de l'existence de ce tribunal avant un procès plaidé devant lui (Gicéron, Brutus, 39, 144: cf. 52, 94 et ss.) duquel on sait seulement qu'il eut lieu du vivant de l'orateur Crassus mort en 663/91 . Mais M. Olivier Martin a signalé avec raison, Le tribunal des centumvirs, Thèse Paris, p. 5, un exemple sensiblement antérieur : c'est le procès soutenu devant les centumvirs sur sa condition par G. Hostiiius Mancinus, le consul de 617/137, auteur du traité avec les Numantins, sans doute peu après l'échec de son extradition décidée en 618/136 (Gicéron, De oratore, 1, 56, 238; cf. 1, 40, 181. 182). Gela ne permettrait pas de placer la loi Aebutia beaucoup après 618/136, si l'on était sûr que les centumvirs aient été créés par cette loi. Mais on n'en est pas sûr. On le conjecture seulement^ . Un terme encore plus précoce serait fourni par les décemvirs litibus judicandis, si on admettait, comme on ne l'a pas encore fait à notre connaissance, mais comme il serait dans la logique du système, qu'ils aient été créés par la même loi î car alors on aurait une date fixe et pratique, tirée du décemvirat occupé au début de sa carrière par Cn. Cornélius Scipio Hispanus préteur pérégrin en 615/139 (Val. Max., 1, 3, 2) : il avait été auparavant édile et questeur (C. I. L., I, n» 38) et il doit donc en tenant compte de l'intervalle de la loi Villia, avoir été décemvir en 608/146 au plus tôt, quelques années auparavant si l'on suppose ses deux tribunats militaires postérieurs au décemvirat ainsi que semble indiquer son inscription. Mais le raisonnement serait bien hypothétique et la date nous paraîtrait d'une précocité excessive, en face des lois Calpurnia et Junia dont nous parlons plus loin.

foi et particulièrement des contrats consensuels, prétendu découvrir des vestiges de la vente et du louage classiques dans le théâtre de Piaule, mort en 570/184, dans l'un des rares témoignages qui doua soient parvenus de l'activité doctrioale du jurisconsulte Se\. Aelioa Paeltta Catus, cos. eu ."..10/198, censeur en 560/19», el enfin dans le traité d'économie rurale écril durant les dernières années de sa vie par Caton l'Ancien, mort en 608 499. Mais, en nous bornant à notre question propre, aucun de ces documents ne fournit pou relie d'argument topique. — I ventes du théâtre de Piaule, sur lesquelles la polémique a été particulièrement me, sout, on paraît tendre à le reconnaître, un mauvais terrain de discussion, parce que ce théâtre est copié sur des modèles grecs, que l'intrigue des [260 pièces y est prise à la Grèce et que, si l'auteur y plaque, afin de piquer l'attention des spectateurs, des détails «le procédure romaine, des termes techniques romains, on ne peut jamais affirmer que le fond soit romain », En tout cas, si 1 on prétendait y trouver la preuve de contrats consensuels, il n'y aurait aucun indice .pie ces contrat- fussent de bonne 22 foi \ et cela suffi rail pour les rendre étrangers à nos recherches. — La même observation permet d'écarter du débat • les formulaire-, si Intéressants pourl'histoire de l'ancienne pratique romaine, que donne Caton des marchés agricoles. On a prétendu voir dans leur chapelet de clauses suer sives des modèles de contrats consensuels de vente et de

(1) Cf. I*. JCrueger, Gescti. <L QtfeU.,pp. 76-77 = tr. fr., pp. 102-103. V.les exemples ^ H'-chmann, Kauf, I, 1876, 504 et ss. ; Burckhardt, Locatio, ,,. 6 el M. [Cf. .V. /,'. //., 1895, pp. 795-797|.

(2)11 nous est impossible d'insister sur cette controverse où l'incertitude de l'instrument a conduit aux solutions les plus opposées, les uns concluant !. Bekker, Aktionen, I, p. 511 et ouvrages antérieurs (v. aujourd'hui Z. S. St., XIII, 1892, p. 109 et ss.), que la vente consensuelle était inconnue au temps de Plaute, les autres avecDeœelius, Z. R. G., II, 1863, p. 177 et ss.; Karlowa, LegitaOtiontn, p. 138 etss.; Costa, Diritto privato romano nelle comédie di Planta, 1890, p. 365 et ss., qu'elle existait déjà comme contrat consensuel et de bonne foi, sauf de la part du dernier un peu d'hésitation sur le second point, d'autres, comme Bechmann, loc. cit., qu'elle existait comme contrat consensuel, mais non comme contrat de bonne foi, ce qui nous paraîtrait le terme extrême des concessions possibles.

louage. On pourrait au moins aussi bien y reconnaître des accumulations de clauses divergentes rendues en bloc obligatoires par une stipulation finale. Mais rienn'indique qu'ils fassent naître des actions de bonne foi. Leur rédaction prudente et compliquée, dans laquelle les parties se croient forcées de tout spécifier et de tout prévoir, implique même l'idée contraire1. — Le document le plus sérieux serait celui qu'on a cru trouver dans la citation de Sex. Aelius Paetus Catus faite par Celse, /)., 19, 1, 38, 1. Gelse rapporte que Drusus et Sex. Aeliusadmetlaienten cas de retard dans la délivrance imputable à l'acheteur pro cibarih per arbitriumindemnitatemposseservari. C'est, a-t-ondit, la preuve [261] que Yarbitrhim venditi, l'action de bonne foi du vendeur existe dès le vi° siècle. Mais il y a une considération qui rend cet argument facile à écarter. C'est que, verrons-nous, Sex. Aelius est précisément invoqué à bon droit pour prouver l'inexistence de Ja loi Aebutia deson temps. Il fautdonc encore admettre là ou qu'il s'agit d'une aclion venditi de droit strict antérieure à la loi Aebutia et d'ailleurs peu probable à notre sens, ou que le témoignage est mal compris, soit que, comme a dit M. Bekker, il se rapporte à la stipulation pro cibariis arbitrio boni viri indemnitatem servari faite entre le vendeur et l'acheteur, soit plus largement que Celse et peut-être déjà Drusus aient modernisé, en le rapportant à la vente du droit nouveau, ce que Sex. 23 Aelius disait des contrats verbaux conclus entre le vendeur et l'acheteur '\ Le texte se trouve tout au moins être ainsi lui-même étranger, à notre question.

La période du vie siècle n'offre pas plus de vestiges ni du droit du magistrat d'accorder ou de refuser l'action, ni des exceptions dont ce droit a été la condition préalable, ni des formules au sens technique, telle qu'est par exemple la for-

(1) La même polémique se continue jusqu'à un certain point sur les formulaires de Caton, qui nous semblent la preuve directe que ces contrats n'étaient pas encore reconnus, au moins comme contrats de bonne foi, à l'époque de Caton, ni par conséquent à celle de Plaute. Cf. Bekker, Z. R. G., TU, 1*64, p. 416 et ss. ; Karlowa, p. 133 et ss. ; Bechmann, pp. 537. 618.

(2) V. Bekker, Aktionen, 1,314; Bechmann, I, p. 637; H. Krueger, Z. S. St., XI, 1890, p. 195. Cf. en sens contraire, Karlowa, p. 132 et ss.

mule pélitoire des actions i celles J [ni i\v> édite préto-

l2^l riens2], ni des actions prétoriennes, comme est l'action pn-

-'» 263J blicienne3, comme sont encore sans parler des actions mies

(1) L'existence de la : à notre sens, établie en matière de revendication, w* la lin du vu* si. ïcéron, In Ver

Cf. la démonstration développée de Wlaaeak, Proeessç p. 115 etss.,

etP. Kroeger, A'. 1'. /..Mil, p. :W,. Mais son caractère récent nous semble résulter de ce qu'elle n'est pas encore étendue à la pétition d'hérédité pour laquelle le même Cicéron, In Verr.t 1, 45, 115, ne connaît que la legis aclio et la procédure per st . Cf. Wlataak, I, p. 11^.

(2) fil y a ici liea de faire une observation. L'album du prêteur, tel qu'il est constitué à l'époque de la procédure formulaire, contient également des formolei j>uurles moyens pi i pour les actionsciviles. Mais l'existence d'un «dit préalable dans lequel ! i la parole en disant ce qu'il fera, implique en général que le préteur ne se borne pas à exécuter la loi civile, prend une initiative propre, use donc des pouroirs qu'il possède, à notre sens, seulement depuis la ta. On pourrait, en partant delà, considérer comme de créât: <nne une institution qui ••

temps de Pilote et lor laquelle il y a un édit. C'est le serment née

> que le demandeur peut, dans certaines actions, déférer in jure audél- liant dans la nécessité de :

férfr, à peine d'être tenu pont jugé (Demelius, Sel* ad Be-

weiseid, 18v uel, p. 961. n. 5 <.i83, n. i^ .p. 971, n. 3

<999n. 1>- ). 11 est certainement déjàc onua de Plaute, anmoini de certa peounia (Persa, 4, 3, 9; Cure., 4, 2, 1<>; Hul., proL, 14), et il est visé par un édit d'après des témoignages indéniables (Textes, p. 127 < p. 140 >■ ). Ht M. Wlassak admet, en effet, en conséquence (Pauly-Wissowa, I, 1, 18! . non pas que la loi Aebutia existait déjà au tempi de Plaute,

mais que le serment nécessaire a été établi par le préteur avant elle. A notre préteur n'aurait pu, avant d'être investi des pouvoirs noaveaox que lui donna la loi Aebutia, établir cette règle qui supposerait chez lui le droit de refuser la legis actio au cas de serment et celui de donner sans jugement l'action en exécution, la mdnus injectio au cas de défaut de serment. Mais rien ne prouve qu'elle ait été introduite par lui : il est beaucoup plus croyable qu'elle vient des lois qui ontétabli la condictio à laquelle elle se rapporte presque exclusivement; quant à l'édit, son existence peut tenir à nn remaniement postérieur du système primitif, tel, par exemple, que celui qui a motivé l'édit attesté dans la matière voisine de l'action civile operarum (Z)., 38, 1, 2; cf. Lenel, Ed.,§ 140 j.

(3) L'action publicienne, n'étant qu'un remaniement de la formule pétitoire de la revendicationf ne peut pas être plus ancienne qu'elle. Il n'y a, en dehors delà, aucun témoignage sur son introduction. Nous négligeons naturellement les systèmes qui ne se basent que sur des rencontres de noms propres et des affirmations gratuites, ainsi celui de M. Voigt, Jus naturah-, IV. p. 504 etss., qui admet que l'action vient nécessairement ou de M. Publicius Malleolus, cos. en 522 132, dont il place la préture en 519/135 (à cause du biennium exigé cinquante ans plus tard par la loi Villia ?) ou de Q. Publicius, préteur en 687/ 167 d'après Cicéron, Pro Cluent.t 45, 126, et qui se pro-

de délits dont la création se place à une date postérieure certaine, les actions furti manifesti au quadruple1 et injuriarum aestimatoria*. On a bien prétendu, pi us au cours de

nonce en faveur du premier pour déduire ensuite de là que la loi Aebutia aurait été rendue auparavant. S'il fallait choisir, nous préférerions le Publicius de 687. Mais, bien que le nombre des personnages qui ont pu rendre des édits comme préteurs urbains ou pérégrins soit sensiblement inférieur au nombre de ceux qui ont pu faire des lois et que l'argument tiré de la similitude des noms soit donc là un peu moins faible, il est encore, au moins à lui seul, inacceptable, parce que nous n'avons pas la liste complète des préteurs. Quant au Publicius de Cicéron, il se trouve être certain qu'il n'a pas été le créateur de l'action publicienne; car cette action fondée sur la fiction de l'usucapion n'a pu être créée que pour les citoyens par un préteur urbain; or, en 687, le préteur urbain n'était pas Q. Publicius, mais l'autre préteur cité par Cicéron, M. Junius. Cela résulte déjà, comme l'a remarqué M. Pernice, Labeo, II, p. 158, n. 19, de ce que Cicéron le cite le premier (cum défendissent apud M. Junium Q. Publicium praetores) ; cela résulte en outre de ce qu'il a, suivant Pline, N. H., 35, 36, 100, donné les jeux Apollinaires. V. les Fasti praetorii de Wehrmann, 1875, p. 48 et de Hoelzl2, 1890, p. 31. Publicius ne paraît même pas avoir occupé la préture pérégrine : cf. Hoelzl, p. 29. Quant aux combinaisons par lesquelles Huschke, Reoht der Publ. Klage, 1874, p. 115 et ss., a essayé de donner une certaine antiquité à la publicienne, nous les croyons avec M. Pernice, loc. cit., dénuées de valeur.

(1) M. Costa renonce à trouver dans le théâtre de Plaute un vestige de l'action furti manifesti au quadruple. [Le vers du Cure, 5, 2, 21 : Quant ego pecuniant quadruplicem abs ted et lehone auferam, dans lequel Bethmann-Hollweg, Rômische Civilprozess, II, 1865, p. 306, n. 17, cité par M. Esmein, p. 167, n. 5, croit trouver une allusion à l'action furti manifesti au quadruple, ne peut s'y rapporter, d'abord, parce que les coupables ne sont pas dans les conditions du furtunt manifestum, ensuite, parce que la procédure suivie contre eux n'est pas celle du cas de vol flagrant où l'appréhension immédiate du voleur parle volé rend Vin jusvocatio superflue, mais la procédure ordinaire entamée par une in jus vooatio(v. 23: Ambula in jus. — Non eo. — Licet antestari? — Non licet). Le quadruple du texte est sans doute le total des deux peines du double dues par les deux coupables. V. en ce sens, Demelius, Z. R. G., I, 1862, p. 352; Costa, Dir. nelle com. di Plauto, p. 404).

[(2) Nous dirons la même chose de l'action rei uxoriae. Étant une action in bonum. et aequum concepta, elle doit, selon l'argument topique mis en lumière par M. Esmein, être, comme toutes les actions in bonum et aequum concepta, une action prétorienne. Mais rien ne prouve son existence au vi# siècle. A la mort de Paul Emile, en 594/160, ses fils ont vendu ses biens pour payer la dot de sa veuve. Cf. Polybe, 18, 18, 6. 32, 8, 4; Diodore, 31, 26, 1; Tite-Live, Ep., 46; Plutarque, Vita, 17, 4. Mais ils peuvent, remarque M. Esmein, p. 165, n.3, n'avoir fait par là qu'accomplir une obligation morale, ainsi que semble indiquer Polybe, 18,jl8, 6; ils pourraient aussi, dironsnous, avoir dû la dot en vertu d'un contrat [verbal de restitution ou même

Girard. 6

recherches spéciales indépendantes qu'en vue de notre problème, discerner çà et là des apparitions isolées de tel ou tel de ces moyens. Mais il n'y en a pas, suivant nous, une seule qui soit scientifiquement avérée. Ainsi nous citerons l'allusion à l'action d'injures estimatoire qu'on a relevée en l'an 560/194, chez Piaule dansVAsinaria, 2,2, 104. Les mots [264i pugno malam si libi percussero sont, a-t-on dit1, visiblement empruntés à la formule de l'action prétorienne donriée Coll., 2, 6, 4 : Qaod A1 A* mala pugno percussa est et il y a en effet une concordance de termes très frappante. Bile cesse d'être bien étonnante, si l'on réfléchit que longtemps avant l'édit il y a eu des poings qui sont tombé! vi-

sages et qui y sont même tombés contrairement à la loi des XII Tables, et que la formule concrète d'action soumise comme modèle aux plaideurs a dû précisément êlrech<> parmi les variétés d'injures les plus usuelles. C'est sous le

cime des XII Tables, avant l'action prétorienne, qu tradition représente le proverbial Yeratius distribuant à droite età gauche sessoufflets tarifés2; rien n'empêche que Plaute pense aussi, pour la répression des siens, à l'amende invariable des XII Tables, <i tint est qu'il songe à une loi j 5 romaine quelconque3. — Quant aux exceptions, il est à

encore d'un legs contenu dans le testament qui les instituait. De deux textes citant au sujet de la dot un Caton, qui ne permettraient pas non plus de descendre beaucoup au-dessous de la fin du vie siècle (Caton le Censeur est mort en 605/149et son fils Caton Licinianus avant lui); l'un, D., 24, 3, 44, pr., ne contient probablement ce nom que par une corruption (v. Esmein, p. 166, n. 2); l'autre, Aulu-Gelle, 10, 23, 3, se rapporte, à notre sens, au judicium domesticum auquel le mari procédait, dans l'ancien droit, avant la répudiation. Enfin, le témoignage relatif à la dot de la veuve de C. Gracchus, qui nous conduit au vne siècle, mais qui, s'il se rapportait à l'action reiuxoriae, impliquerait déjà pour elle un développement assez avancé, ne peut pas lui être assigné plus sûrement 'p. 91, n. 1)].

(1) Lenel, Edictum, p. 321, Dote 4 <2* Aufi., p. 385, n. 1> . Cf. Huschke, Gains, 1855, p. 128; Voigt, Rom. Rechtsgesch., I, p. 704, n. 28. M. Voigt remarque, d'ailleurs, ainsi qu'il est rationnel quand on traite les textes de Plaute en textes juridiques, que dans Plaute le sujet actif de l'action est un pérégrin et n'en prouve donc l'existence que dans l'édit du préteur pérégrin.

(2) Aulu-Gelle, 20, 1, 13. Cf. Rudorff, Edictum, 1869, p. 175, n. 8, où il explique la formule par le cas de Veratius.

(3) Un témoignage infiniment plus sérieux a paru un moment fourni par

peine besoin de réfuter aujourd'hui la doctrine ancienne 1 selon laquelleles exceptions fondéesàl'époque des jurisconsultes classiques par les loisCincia et Plaetoria prouveraient 1 265 l'existence de la loi Aebutiaà l'époque de ces loisqui sont du milieu du vie siècle, la loi Cinciadeo50/204 et la loi Plaetoriades environs deS62/1922. Rien n'exige que les loisCincia et Plaetoria aient été dès le principe sanctionnées par des exceptions. Elles peuvent l'avoir été auparavant par des moyens différents. Nous en avons la preuve positive pour la loi Plaetoria dont l'action civile, que l'exception a plus tard remplacée par simplification, est attestée par des textes formels et on peut admettre la même solution pour la loi Cincia qui est la plus ancienne 3. Si donc ces lois prou-

le sénatus-consulte de Thisbaeis de l'an 584/170, dans lequel les premiers éditeurs avaient cru trouver à la ligne 50 une mention de l'action dïnjures estimatoire, au reste au profit de pérégrins et devant le préteur pérégrin. Mais il n'y avait là qu'une fausse lecture qui a depuis longtemps disparu du texte définitif du monument (Bruns, Fontes*, p. 169 <P. Foucart, Mémoires de VAcad. des Inscr., XXX VII, 2, 1906, pp. 311, pour le texte, et 339-341 pour le commentairo et que nous relevons uniquement parce qu'elle a passé dans quelques ouvrages juridiques (Dernburg, Festgabefùr Heffter,1813,]i. 101 ; delhering, Iahr bûcher, XXIII, p. 155;Willems, Sénat, II, 1885, p. 277, n. 1)- Le texte de Caton (éd. Jordan, p. 53, 2) invoqué à la fin du vie siècle par Voigt ne prouve rien. Les autres textes cités par le même auteur se rapportent à des dates certainement postérieures à celle où nous admettons l'existence de la loi Aehutia. [Le texte d'Aulu-Gelle, 20, 1, 37. 38, cité par M. Esmein, ne nous paraît pas sûrement relatif à l'action prétorienne née de l'injure par rupture d'un membre].

(1) Puchta, Inst., 1, § 80 in fine.

(2) La loi Cincia a été votée, comme on sait, en l'an 550/204, sous le consulat de Tuditanus et de Cethegus, selon Gicéron, Cato major, 4, 10. Quant à la loi Plaetoria, les allusions certaines du Pseudulus (1, 3, 69. 70 : Perii : annorum lex me perdidit quina vicenaria : metuont credere omnes) et du Rudens (5, 3, 24-26 : Cedo quicum habeam judicem ni dolo malo instipulatus sis nive etiam dum siéra minus quinque et viginti natus annos) représentés le premier en 563/191 et le second vers la même époque (Teuifel- Schwabe, Gesch. der rômisch. Litteratur, I3, 1890, § 97) prouvent qu'elle existait et qu'elle existait depuis peu à cette date. D'autres pièces du même Plaute paraissent à M. Costa, Bull. dell. ist. di Diritto romano, II, p. 72 et ss. Dir. privato, pp. 200-205, impliquer qu'elle n'existait pas à leur époque et permettre de la placer entre 560/194 et 562/192, dans la seconde moitié de 561/193 ou la première de 562/192.

(3) On connaît pour la loi Plaetoria la démonstration lumineuse de M. de Ihering, Geist, III, l*,p. 119 etss. = tr. fr., IV, p. 117 etss. M. de Ihering a seulement eu tort, croyons-nous, de conclure à l'existence d'une action

26 vent quelque chose, c'est que, du temps de la plus récente, le résultat plus lard atteint par une exception a encore été poursuivi par un procédé différent. 11 faut un peu plus insister sur une trace de l'exception de dcl qu'on a cru trouver dans un texte de Plaute qui cette fois s'occupe indubitablemenl de droit romain, dan^ un texte du Rudem, 5, 3, 24 et ss. que nous venons de mentionner au sujet de la loi Plaetoria ri dans lequel un personnage dit à un autre : Cedo qulcum liabeam judicem ni dolo malo instipuiatus sis nivc etiam dum stem màntê quinque et vigintis natasannos. rs supposent, a-t-on dit1, au profit de l'obligé, soit une exception, soil un moyen équivalent fondé sur le dol à côté de celai fondé sur la loi Plaetoria; or, s'il s'y a^n véritablement d'une défense tirée du dol, nous admettrions que cela prouverait l'existencedelaloi Aebutia, qu'il s'agit <lc l'exception en forme ou d'une de c< <iones

conjecturales qui sont à noliv avis également incompatibles avec la domination exclusive de l'ancienne procédure. Mais, quelque répandue (pie soit l'interprétation qui voit ici la mention distincte de deux moyens, elle n'en est pas moins en contradiction flagrante avec le système de la loi Plaetoria selon lequel il doit s'agirnonpas de deux moyens fondes sur des causes différentes, le dol et la minorité, mais d'un moyen unique, celui de la loi Plaetoria, dont l'admission exige deux conditions distinctes: la minorité de la victime et le dol du cocontractant. Le texte les cite correctement toutes deux et le personnage qui parle se déclare prêt à plaider sur le double point de savoir si i° son adver-

unique, tandis que, selon la juste observation de Kl. Karlowa, Legisactionen, pp. 352. 353, la loi Julia de 709/145, lignes 110-112, prouve positivement l'existence de deux actions dont l'une est le judicium publicum de Gicéron et l'autre l'action pins tard remplacée par l'exception. C'est encore à cette dernière action que se rapportent sans grand doute possible, le fr. de formula Fabiana,i, qui la qualifie de noxale, et le texte de Paul, D. 44, 24, 3 (v. mes observations N. R. //., 1890, pp. 696-700). Pour la loi Cincia, v. Karlowa, pp. 348-352. (Cf. Manuel, p. 910 <935> , n. 1].

(1) Burchardi, Wiedereinsetzung, p. 300 et ss. D'autres, comme A. Per nice, Labeo, 11,1878, p. 96, n. 6, admettent l'existence du moyen, mais le rapportent à la procédure des Actions de la loi [M. Pernice a admis notre interprétation du texte, Labeo, II, i*,1895, p. 199, n. 3].

saire n'a pas usé de dol et 2° si lui-même n'était pas en étatde minorité. L'une des preuves à elle seule serait aussi impuissante que l'autre. Pour la loi Plaetoria, cela résulte de principes élémentaires. Et pour le dol ce serait établi, s'il en était besoin, par le texte de Cicéron, De officiis1,

(1) Cicéron, De off., 3, 14, 58-60 : Emit horno cupidus et locuples tanti, quanti Pythius voluit, et émit inslructos; nomina facit, negotium conficit... stomachari Camus; sed quid faceret? nondum enim C. Aquilius, collega et familiaris meus, protulerat de dolo formulas. Les deux autres textes qu'on invoque parfois afin d'établir l'existence de l'exception de dol avant Aquilius Gallus, celui relatif à l'exception donnée contre les publicains par Q. Mucius Scaevola dans son gouvernement d'Asie [Ad Att., 6, 1, 15) et celui d'Ulpien, D., 44, 4, 4,33, selon lequel metus causa exceptionem Cassius non proposuerat contentus doit exceptione quae est generalis, sont faciles à écarter. L'exception établie par Q. Mucius Scaevola n'a certainement pas été, d'après tout ce que nous savons de Q. Mucius, de l'intégrité de son administration et du mécontentement qu'en éprouvèrent les chevaliers (Cicéron, Ad fam., 1,9, 26 ;Pro Plancio, 13, 33; cf. Mommsen, Rom. Gesch., II8, 1889, p. 211), une édition atténuée au profit des publicains d'une exception déjà donnée plus sévèrement contre tout le monde. Elle a été une première application, restreinte soit à certains dois, soit aux dois de certaines personnes, d'une protection plus tard accordée contre tous. Ce qu'elle prouve donc, ce n'est pas l'existence, c'est l'inexistence de l'exception de dol ordinaire. Au contraire le texte d'Ulpien, D., 44, 4, 4, 33, prouve à notre avis l'existence de l'exception de dol et même de l'exception metus; car, si la seconde n'avait pas déjà existé, Cassius n'aurait pas eu grand mérite à ne pas la proposer, c'est-à-dire en somme à ne pas l'inventer. Il se placé donc au plus tard à l'époque de la création de la dernière créée des deux qui serait alors l'exception de dol, mais beaucoup plus probablement à un moment où elles existaient déjà depuis un temps plus ou moins long et où le préteur dont il s'agit les trouvait l'une et l'autre dans les édits de ses prédécesseurs; car c'est d'un préteur qui, trouvant suffisante une exception existante, ne propose pas une autre exception existante que le texte s'entend le mieux. Mais ce préteur Cassius n'est, croyons-nous, ni le consul de 627/ 127, auquel ont pensé beaucoup d'anciens interprètes, ni le consul de 633/121 (Voigt, Jus nat., III, p. 905), ni celui de 681/73 (Rudorff. Ed., p. 55), ni celui de 647/107 ou celui de 681/73 (Huschke, Zeitschr. f. Civilr. und Process, XIV, p. 127) ni un préteur antérieur à 684/70 (Pernice, Labeo, II, p. 96). C'est, nous semble-t-il évident,quoique personne ne paraisse y songer, le seul personnage dont parlent les jurisconsultes quand ils disent Cassius tout court (v. P. Krueger, Gesch. d. Quell., p. 154, n. 50 = tr. fr.,p. 205, n. 2) le jurisconsulte Cassius, Gaius Cassius Longinus, consul en l'an 30 après Jésus-Christ et par conséquent préteur avant l'an 28, que d'autres textes montrent avoir occupé l'une des deux prétures civiles, assez probablement lapréture urbaine, et avoir, conformément à son caractère et à ses traditions de famille, imité les magistrats jurisconsultes de la République en faisant comme eux des additions et des remaniements à son édit. Voir par exemple, D., 4, 6, 26, 7 : Gaius Cassius nominatim edicebat. D.y 29, 2, 99 : Sanctum (Cujas corrige Gaium) Cassium praetorem causa

qui, si torturé qu'il ait été dans tous les sens, reste toujours l'affirmation positive qu'avant Aquilius Gallus, il n'y avait pas de ressource légale pour celui qui s'était engagé sous l'empiredu dol, par conséquent pasplus d'exception au sens propre ou au sens large que d'action ou de restitutio in integrum. L'exception de dol ne peut pas être dans Piaule au vi' siècle; car l'action de dol a seulement été créée à l,i fin <lu vu" par Aquilius Gallus1 et l'exception n'a pas existé avant l'action, qu'elle ait d'ailleursété créée en même temps qu'elle, comme l'ont pensé plusieurs auteurs anciens' ou que, suivant un ordre de succession qui est aujourd'hui établi pour l'action et l'exception metus* et qui me BÇIlible parfaitement d'accord avec la marche générale du droit prétorien, l'exception ait ici encore été introduite un peu après l'action. — Nous aurions aussi peine à concevoir l'existence d'un chef quelconque de restitutio in

cognita actiones utiles daturum recte pollicitum. D., 42, 8, 11 : Cassius actionem introduxit. M. Lenel, Pal., n«» 18 et 116, lui attribue le premier texte et le troisième, sans parler de sa préture. M. Krueger rapporte les deux premier! I sa préture qu'il admet avoir été la préture urbaine, i». 154, note M = tr. fr., p. 205, n. 3. Il y a selon nous les mêmes raisons de décider pour tous, et, si on ne l'a pas aperçu pour le nôtre, c'est parce qu'on a voulu le mettre avec l'introduction soit deïexceptio metus, soit deïexceptio doli, soit d'autres moyens encore, dans une relation que ses termes contrarient en réalité beaucoup plus qu'ils ne l'imposent. [M. Pernice, Labeo, 11, 1 2, p. 199, n. 8, objecte à notre interprétation l'invraisemblance de modifications arbitraires apportées à l'édit au temps de Tibère. Mais, sans prendre la question de plus haut, la preuve que Cassius fit des modifications à l'édit résulte, à notre sens, indéniablement tout au moins du texte sur la transmission des actions pénales contre les héritiers, D., 42, 8, 11 (Manuel, p. 386, n. 1 <397, n. 3>- ), à la vérité encore contesté par M. Pernice].

(1) De oft., 3, 14,60: Protulerat de dolo malo formulas pourrait à l'extrême rigueur s'entendre de la formule de la cautio de dolo, comme on l'a soutenu jadis ; mais De nat. deor., 3, 30, 74 : Judicium de dolo, guod C. Aquilius, familiaris noster protulit, ne peut se rapporter qu'à la création de l'action de dol. V. sur la conciliation de cette action de dol qui n'a pu être créée que par un préteur urbain ou pérégrin et de la quaestio ambitus présidée par Aquilius en 688/66, selon Cicéron, Pro Cluentio, 53, 147 : C. Aquili, apud quemnuncde ambitu causa dicitur, Pernice, Labeo, 1, 1873, p. 58 ; Kipp, K. V. I., XII, p. 12 et ss. [et en sens différent Kuebler, Z. 8. St., XIV, 1893, p. 80 et ss.]

(2) V. les citations dans Pernice, Labeo, II, p. 95, note 1.

(3) V. la démonstration de Gradenwitz, Ungûltigkeit obligalorischer Rechtsgeschàfte, 1887, p. 17 et ss. [Manuel, p. 403, n.4 <416, n. 1> ].

integrum avant la loi Aebutia, qui seule pût permettre au magistrat de déduire de la restitutio des conséquences pratiques, de donner les actions refusées par le droit civil ou de paralyser d'une manière quelconque celles accordées par lui. Mais nous jugeons superflu d'insister sur la restitutio ob dbsentiam (demandée par un père contre les actes d'un fils de famille!) qu'on a parfois cru trouver jadis dans le Phormio, avant l'an 595/159, date de la mort de Térence, et même l'an 593/161, date probable delà première représentation de la pièce, et qui serait tout au plus une trans- 29 position de l'original d'Apollodore de Karystios1. — Quant aux interdits, il y en a des vestiges, à vrai dire singulière- [269] ment rares et menus : les passages du Stichus, représenté en 554/200, où l'on ne sait si le mot utrubi est une allusion ou une rencontre fortuite de la langue journalière et de la langue du droit2; l'allusion plus vraisemblable à Yexceptio vitiosae possessionis qui paraît se trouver dans l'Eunuque de Térence et qui attesterait l'existence de cette clause dans les interdits toujours avant 595/159 et plus précisément en 593/161 où la pièce fut probablement repré-

(i)Phorm., 2, 4, 9 et s. : Quod te absente hic filius egitrestitui inintegrum aequomst et bonum et id inpetrabis. M. Bekker, qui renvoie trois fois à ce texte dans son relevé instructif et complet des textes juridiques de Térence [Z. S. St., XIII, 1892, p. 53 et ss. II, 36. XVII, 23. XXIII, 2), ne s'est pas expliqué sur lui dans le passage de son commentaire où il apprécie l'intrigue du Phormio, p. 111 et ss. Mais il a précédemment réfuté, Aktionen, II, p. 91, n. 32, l'argument qu'avaitvoulu en tirer Burchardi, Wiedereinsetzung , p. 154 et ss. <M. Duquesne, dans un article sur le Pro Flacco, 30-32 (Annales de V Université de Grenoble, XX, 1908), où il entreprend de démontrer que Vin integrum restitutio ob dolum existait sinon dans l'édit, au moins dans la pratique en 692/62 et où il paraît penser que cela impliquerait son existence en l'an 688/66 pour lequel le De officiis, 3, 14, 60, prouve, en tout cas le contraire, déclare que c'est toute la théorie traditionnelle de Vin integrum restitutio qui se trouve là mise en cause et esquisse le programme d'une théorie nouvelle (qui nous semble un retour à la doctrine connue de Savigny sur l'antériorité de Vin integrum restitutio à l'action) dans une suite de propositions interrogatives parmi lesquelles nous relevons la phrase : « L'allusion de Térence dans le Phormio, 2, 4, 9 et ss., ne viset-elle pas réellement l'institution romaine? » 11 faut attendre la preuve; mais nous doutons qu'elle puisse être fournie> .

(2) Stichus, 5, 4, 14 : Nunc uter utrubi accumbamus. 5, 5, 9 : Utrubi accumbo. — Utrubi tu vis. L'allusion à l'interdit est admise par Ubbelohde ,

sentée1. Mais sans vouloir ici chercher dans quelle mesure les interdits ont pu primitivement être protégés en dehors de Yordo judiciorum par des muliae2, nous remarquerons que rien n'indique à cette époque l'emploi de la formule arbitraire sine pvrirulo qui seule attesterait l'introduction de la procédure formulaire. — Enfin nous terminerons en constatant que Ton ne rencontre pas dans les textes de la même période de témoignages pi 08 décisifs de l'asage de la procédure formulaire dans la sphère des attributions des édiles euro les1. La juridiction édilicienne 90 tarait, croyons-nous, logiquement étrangère £ notre débat, [270] suivant la doctrine qui considère la procédure formulaire comme ayant été admise dans les rapports avec les pérégrins a\ani la loi Aèbutia; mais, en réalité, on n'y trouve de traces avérées de cette procédure qu'à une époque où elle fonctionne également entre citoyens devant le préteur urbain. C'est même ce qui nous a dispensé de discuter ici la doctrine dont il s'agtt

En somme, la littérature romaine explorée sans idée préconçue nous présente pendant toute la durée du vic siècle un dénuement absolu de formations juridiques impliquant l'existence de la procédure nouvelle. Rien n'y révèle autre

dans Glueck, Tftterd., II, L890, p. 337, n. 2 et parKarlowa, Rechtsgesch., II, i, p. 319. Elle parail douteuse à Costa, p. 457 .

(1) Eunuch.. 8, 3, Zl : Ilance tu milii ve\ ri pet clam vel precario fac tradas; meanilrefert dumpotiar modo. Cf. Ubbelohde, loc. cit.; Karlowa, p. 323.

(2) V. les observations et les renvois de Pernice, Parerga,2. Z. S. st. \\

(3) Nous ne revenons pas ici sur les passages de Plaute dans lesquels on a cherche soit l'èdit des édiles sur les vices : Capt., 4, 2, 43, soit les actions édiliciennes relatives à la vente : Alerc, 2, 3, 86. Rud., 2, 3, 42. Mil. Glorios.,3, 1, 133. Ils nous paraissent toujours absolument incertains. V. V. fi. H., 1884, p. 415. En ce qui concerne particulièrement les doutes sur la force probante de Capt., 4, 2, 43, que 11. Voigt critique, en les défigurant au reste un peu, Rechtsgesch., I, p. 220, nous renverrons à Mommsen, Staatsrecht, II, l3, p. 508, n. 4= tr. fr., IV, p. 204, n. 3 et Krueger, Gesch. d. Quell., p. 32, n. 8 = tr. fr., p. 42, n. 3. [V. aussi Manuel, p. 547, n. 2 < 563, n. 2, et Org. jud., 1, pp. 220-222 > ]. Les autres textes invoqués par M. Voigt pour établir l'existence de l'édit édilicien sur les actions redhibitoires et quanti minoris au milieu du vie siècle appartiennent à une époque postérieure ou sont étrangers à la question.

chose que la procédure sobre et nue du système primitif, où la legis actio, que le magistrat n'a pas le droit d'accorder en dehors de la loi, ne peut pas davantage être refusée par lui quand la loi la donne; où il n'y a pas de formules à côté d'elle ; où par conséquent il n'est pas question non plus ni des exceptions, ni des actions prétoriennes, ni des actions de bonne foi qui n'ont pu naître que dans le domaine des formules. Et ce dénuement se prolonge aussi radical, aussi absolu, sans qu'on ait même à lutter contre aucun des mirages auxquels il nous a fallu résister précédemment, pendant les premières années du vne siècle, jusqu'à la fin de son premier tiers à peu près. Au contraire, depuis les environs de l'an 630/124, il semble qu'on passe d'une couche géologique à une autre. Les formations incompatibles avec l'ancien système apparaissent de toute part dans les départements du droit les plus variés. Nous nous bornons à les énumérer dans l'ordre. chronologique.

1. Par un hasard qui s'accorde parfaitement avec la logique, le premier symptôme de l'ère nouvelle se rapporte à ce droit du magistrat d'accorder ou de refuser l'action qui n'a pu, selon nous, être admis tant que la procédure des Actions de la loi domina sans partage, mais dont la reconnaissance a été la condition même de la juxtaposition de deux procédures. Il nous est attesté dès Fan 627/127 ou 628/126, par Gicéron, De orat., dans le récit du débat agité 31 en présence de P. Mucius Scaevola, cos. 621/133, devant le préteur M. Crassus, entre Hypsaeus et Cn. Octavius, Hypsaeus demandant qu'on accorde à son client le droit d'intenter une action où il eût succombé pour plus-pétition et Cn. Octavius supposant à ce que son adversaire libère son client des risques et des ennuis de cette affaire de tutelle par l'exagération qui entraînerait l'échec de la demande *. [271]

(1) De ùrat., 1, 36, 166: Potes igitur, inquit Crassus..., oratores putare eos, quos multas haras exspectavit, cum in campum properaret, et ridens et stomachans Scaevola, cum Hypsaeus maxima voce, plurimis verbis a M. Crasso praetore. contenderet, ut et, quera defendebat causa cadere liceret, Cn. autem Octavius homo consul arts non minus longa oratione recusaret, ne adversarius causa caderet ac ne is, pro quo ipse diceret, turpi tutelae judicio atque omni molestia stultitia adversarii liberaretur? 167... alter

Nous n'avons pas à nous occuper ici du point de savoir en quoi pouvait consister [npius petilio du client dllypsaeus1. Mais le texte implique évidemment que le magistrat a le droit de permettre ou de ne pas permettre au demandeur d'intenter — par legis actio, semhle-t il bien — l'action qu'JIypsaeus lui demande d'admettre et Octavius d'écarter. Or, le procès est au plus tôt de l'an 627/127, puisque Cn. Octavius, cos. en 626/128, est appelé consularis et il est au plus tard de 628 12li puisqu'I ïypsaeus, cos. en 629/125, ne

32 reçoit pas la même qualification2. Il atteste donc le droit du magistral de de/ieyare actionna en 627 ou 628 de Rome. 2. Le témoignage que nous rencontrons ensuite est de l'an 631/123. C'est celui de la Rhétorique à Herennius qui représente deux préteur», Sex. Julius et M. Drusus, comme ayant diversement statué sur la transmissiliilité des actions de

72| mandat refusées contre les héritiers par le premier et données contre eux par le second3. La décision du premier, Sex. .Iulius Caesar, qui fut préteur urbain en 631/123*,

plus lege agendo petebat, guam quantum Itx in XII tabulis permiserat; quod eu m lutprirassel, causa caderet : alter iniquum putabat plus secum agi, quam quod erat in actionc, neque intellegebat, si ita esset actum, litem adversarium perditurum. |

(i) V. Lenel, Edictum, § 125. Karlowa, Rechtsgesch., Il, 1, p. 28r.

(2) Le premier terme est signalé par Huschke, Multa, p. 4%, n. 400, les deux par Wehrmann, Fasti praet., p. 12. L'attribution de la préture de Crassusàl'au 646 108 dans Drumann, IV, p. 70, n. 11, est la reproduction d'une allégation gratuite de Pighius. C'est là le plus ancien témoignage daté sur la dénégation de la legis actio. Le texte de Val. Max., 7, 7, 3, qu'on cite si souvent comme la preuve de ce droit sans distinction d'époque, appartient sûrement à une période plus avancée de la procédure formulaire, pu l'on connaît déjà la B. P. unde cognati et où l'on est pour ainsi dire à la phase d'éclosion de la querella donné aux ascendants. Si le droit successoral qui y est supposé diffère de celui exprimé dans les plaidoyers de Gicéron, c'est, croyonsnous, par un caractère plus développé. Sans pouvoir être, à notre sens, rigoureusement démontrée, l'opinion selon laquelle Vegregia Gaii Calpurni Pisortis praeloris (Bern. et Paris : praefecti) urbis constitutio émane de Gaius Calpurnius Piso, cos. 687/67 et préteur au plus tard en 684/70 (Drumann, II, 92, n. 25; Wehrmann, p. 45; Leist, dans Glueck, Série des livres 37 et 38, I, p. 74 et s. Voigt, Rechtsgesch., I, p. 540, n. 38), nous parait avoir pour elle toutes les vraisemblances.

(3) Ad Her., 2, 13, 19 : M. Drusus, praetor urbanus, quod cum herede mandati ageretur, judicium reddidit, Sex. Julius non reddidit.

(4) La date de la préture de Sex. Julius est fournie par un texte de Cicé-

prouve l'existence à cette date de la loi Aebutia. C'est évident, s'il s'agit de l'action de mandat rédigée in factum dont les textes présentent des vestiges et avec laquelle s'accorderait très bien l'intransmissibilité. Mais c'est également vrai, s'il s'agit de la formule in jus, puisque cette formule in jus, concurrente plus jeune de la formule in factum, n'a pu naître qu'après elle1.

3. Les actions prétoriennes données à la suite de laôonorum venditio^ dont Yintentio était au nom du failli et la condemnatiok celui de l'acheteur des biens, ont été inventées, selon Gaius, 4, 35 2, par le préteur P. Rutilius que 33 l'on disait avoir été le créale'ur de la bonorum venditio. Quel est ce P. Rutilius? C'est forcément le seul juriscon- L2737 suite portant ce nom et ce prénom, le seul personnage qu'on puisse vouloir désigner dans un ouvrage de droit quand on emploie ce nom et à plus forte raison ce prénom, le

ron, De domo, 53, 136 : CumLicinia virgo Vesta,lis... T. Flaminio Q. Metello consulibus (an 631/123) aram et aediculam etpulvinar sub saxo dedicasset, nonne eam rem exauctoritale senatus ad hoc collegium Sex. Julius praetor rettulit? [Son caractère urbain est attesté par la suite du même texte 53, 137: Videtisne praetori urbano negotium datum...]

(1) Nous n'osons faire figurer^ici l'action en restitution de dot intentée vers 633/121 par la veuve de G. Gracchus dont P. Mucius Scaevola reconnaît le bien fondé (D., 24, 3, 66, pr.); car, sans parler d'autres difficultés soulevées par l'action rei uxoriae, nous ne croyons pas certain, que, comme le pense M. Karlowa, Rechtsgesch., II, 1, p. 215, il s'agisse là de l'action rei uxoriae plutôt que d'une action ex stipulatu née d'une cautio rei uxoriae. [On reremarquera, en particulier, que la solution de P. Mucius Scaevola, selon laquelle la dette subsistait, quoique les choses dotales eussent été détruites dans la sédition où avait péri C. Gracchus, quiaGracchi culpa seditio facta esset, n'implique aucunement l'intervention de la théorie des fautes des actions de bonne foi. Le point de fait une fois tranché avec docilité dans le sens du parti victorieux, il n'y avait là qu'une application du principe des veteres, selon lequel l'obligation de droit strict, en particulier l'obligation verbale est perpétuée, quand le débiteur en a rendu par son fait l'exécution impossible (Paul, D., 45, 1, 91, 3 : Sequitur videre de eo, quod veteres constituerunt, quotiens culpa intervenit debitoris, perpetuari obligationem, quemadmodum intellegendum sit. Et quidem si effecerit promissor, quominus soîvere possit, expeditum intellectum habet constitution Pomponius, D., h. t., 23. Cf. Manuel, pp. 628, n. 5; 636, n. 2 <646, 1 ; 653, 3> ].

(2) Gaius, 4, 35 : Quae species actionis appellatur Rutiliana, quia a praetoreP. Rutilio, qui et bonorum venditionem introduxisse dicitur, comparata est.

consul do 649/105 P. Rutilius Rufus, dont une argumentation probante permet de placer la préture en 636/118 au plus tard. On a parfois prétendu y voir un P. Rutilius plus ancien, par exemple le préteur de 548/206, P. Rutilius Calvus, cité par Tite-Live, 45, 44, 2, et il a pu y avoir encore d'autres préteurs inconnus appelés P. Rutilius, puisque nous n'avons pas la liste complète <1< m prêteurs, ni spécialement dei préteurs chargés de la justice civile. Mais en réalité l'assignation ne comporte pas de doute. Quand un jurisconsulte romain parle de P. Rutilius ou de Rutilius tout court, il ne peut pas y avoir plus d'hésitation que quand un jurisconsulte moderne parle de Savigny on de Potliier, île Thibaut ou de Dupin. Le renvoi à la préture de Rutilius esl aussi clair que le sérail un renvoi a un mémoire de Sa\ignv ou à des conclusions de Dupin. Il s'agit du jurisconsulte; car s'il s'agissait d'un homonyme, on spéci fierait afin d'empêcher la confusion4. Quant à la date de la préture de P. Rutilius Rufus, elle est fixée, au moins d'un côté, par le fait que Rutilius brigua le consulat contre M. Aemilius Scaurus et, aprèsavoir été battu, entama avec lui une seconde lutte de poursuites réciproques dans laquelle ilsuccomba denouveau 2. L'histoire ne connaît qu'un consulat de M. Aemilius Scaurus: celui qu'il occupa en 639/115 avec M. Caecilius Metellus. C'est donc pour cette année que Rutilius brigua le consulat sans succès et, en vertu des règles sur la succession et l'intervalle des magis- 34 tratures, il doit donc avoir été préteur au plus tard deux ans auparavanten 636/1 18 s. Il est vrai qu'on aparfoisvoulu

(1) Huschke, Zeitschr. de Linde, XIV, p. 19, n. 4, relève avec raison la façon dont est précisément pour cela spécifié le cognomen de Rutilius Maximus, auteur du fr. 125, Z)., 30.

(2) Cicéron, Brut., 30, 113: Cumuna consulatum petiissent, non ille(P. Rutilius) soli4m, qui repulsam tulerat, accusavitambitus designatum competitorem, sed Scaurus etiam absolutus Rutilium in judicium vocavit. Cf. De or ., 2, 69,280.

(3) Huschke, loc. cit., p. 4, invoque un autre argument : les individus condamnés pour brigue auraient été dès alors inéligibles pour dix ans, ce qui ferait remonter à l'an 638/1161a condamnation de Rutilius, consul en 649/105. Mais, quoique certains auteurs (v. par ex. Herzog, G esc h. u. Syst. d. romisch. Staatsverfass., I, 1884, p. 658, n. 5) fassent encore remonter la loi

placer le procès en une année différente en admettant que [274] Scaurus aurait occupé une seconde fois le consulat, comme consul suffect, en 647/107, aprèsla mort de L. Cassius Longinus'.Mais cette allégation, qui permettrait de faire descendre la prélure de Rutilius jusqu'en 644/110 au plus tard, ne s'appuie sur aucun texte 2 et ellesuppose une infraction à la défense dont est frappée l'itération du consulat de 603/151 environ à 673/81 3. La date de 636/118 paraît d'ailleurs la plus généralement admise. Seulement on remarquera que c'est exclusivement unedateextrême au-dessous de laquelle la préture de Rutilius ne peut descendre et non pas, comme ona souvent l'air de croire, la date précise de cette préture ; car, sans parler d'autres difficultés accessoires, nous ne savons pas en quelle année est né Rutilius4,ni parconséquent à partir de quand il a été éligible à la préture. Ce que l'on 35 [2'

Cornelia qui établit cette peine d'après schol. Bob. in Cic. pro Sull., 5, 17, aux consuls de 573/181 de Tite-Live, 40, 19, nous la croyons plutôt de L. Cornélius Sulla. V. Mommsen, Staatsrecht, I3, p. 492, n. 3 = tr. fr., II, p. 141, n. 2.

(1) V. en ce sens Drumann, Geschichte Roms, I, 1834, p. 27. Pauly, Realencycl., I, p. 37. VI, p. 587. Orelli, Onomastiscon, v° M. Aemilius Scaurus. M. Voigt, qui invoque ces auteurs, Rechtsgesch., I, p. 217, n. 4, et qui proclame même la date de 636/118 « interdite par les faits historiques concomitants », commet en tout cas certainement une erreur en plaçant le procès «n 646/108; car, si Scaurus avait été candidat pour 647/107, ce n'aurait pu être qu'après la mort de Cassius, en 647/108. Pour mettre le procès en 646/1Ô8, il faudrait confondre M. Aemilius Scaurus, avec M. Aurelius Scaurus, cos. suff. en 646, suivant une erreur autrefois répandue et contre laquelle un des auteurs consultés par M. Voigt, Drumann, met déjà en garde.

(2) Elle est même contredite par le texte de Cicéron, Brut., 30, 113, qui suppose le procès fait entre la désignation et l'entrée en charge de Scaurus; car, si Scaurus avait été élu à la place rendue vacante par la mort de Cassius, on n'eût pas laissé entre l'élection et l'entrée en fonctions le temps de iaire des procès.

(3) Tite-Live, Ep., 56. Mommsen, Staatsrecht, I3, p. 521, n. 1 = tr. fr. II, p. 174, n. 1.

(4) La date de 596/158, proposée par Maiansius et depuis souvent reproduite (par ex. dans Teuffel-Schwabe, 15, p. 232), est fondée par lui uniquement sur l'idée qu'il faudrait dès alors l'âge de 43 ans pour être éligible au consulat. Elle ne donnerait donc elle-même qu'un terme extrême. Il n'y a, en présence de l'incertitude de la terminologie romaine, rien à tirer des textes de Cicéron, qui représentent Rutilius comme adulescenlulus en 616/138 {Brut., 22, 85) et adulescens en 625/129 (Ad Att., 4, 15, 2).

peut, croyons-nous, dire de plus précis, c'est qu'ayant été tribun militaire en 620/1341 et ayant par suite déjà fait alors les cinq stipendia dont le cours ne commençait qu'à dix-sept ans accomplis2, il est né au plus tard en 398/15G et que, si l'on réfléchit qu'il vivait encore en l'an 676/78 où Cicéron le visita à Sun nie et probablement en 677/77 où le De nalura dcoriim l'y suppose toujours3, il faudrait lui attribuer une grande longévité pour le supposer né beaucoup auparavant. Cela permettrait, en partant des admis par M. Mommsen pour la période antérieure à Sulla\ • le placer sa préture au plus lot en 628/126, s'il n'a pas rJile c mule, ou en 631/123, s'il a été édile curule, comme un indice porte à le croire8. Mais ce sont là des approximations qui perdent de leur valeur à mesure (ju'ell. rapliquent. Le principal pour notre sujet est

que la préture de Kutilius Tienne attester l'existence delà loi Arhutia au plus tard en Tau 636.

4. C'est sans doute à la prétmv de 836 au plus tard du même P. Kutilius Hu fus qu'il faut rapporter l'édit restreignant les droil> du patron à l'égard de l'affranchi qui est cité par Ulpien comme émanant du préteur Kutilius6.

(i) Appien, Hisp., SS. Cicéron, De re p., 1, 11, 17.

(2) Mommsen, Staatsrecht, [», pp. 505, n. 2, 506, n. 2= tr. fr., II, pp. 156,

157, n. 2. Cf. II\ p. 576, n. 4. = tr. fr., IV, p. 281, n. 1.

(3) Brut., 22, 85; De re p., 1, 8, 13; De nat. deor., 3, 32, 80. •

(4) Staatsrecht, I», p. 565 et ss. = tr. fr., II, p. 225 et ss. Les termes seraient forcément plus resserrés dans la doctrine qui exige dès alors l'âge de 40 ans pour la préture et qui contraint même, avons-nous vu, p. 93, n. 4, à rejeter la naissance de Kutilius à 596/158 au plus tard.

(5) Suétone, .-1 »/</., 89 : Orationem... Rutili de modo aedificiorum.

(6) D.t 38, 2. 1,1 : Et quidem primus praetor Rutilius edixit se amplius non daturum patrono quam operarum et societatis actionem, videlicet si hoc pepigisset, ut nisi ci obsequium praestaret libertus, in societatem admitterctur patronus. Cf. Mommsen, Staatsrecht, III, p. 433, n. 1 = tr. fr., VI, 2, p. 16, n. 4.— [Un témoignage vraisemblable de l'existence de la procédure formulaire entre Tan 621/133 et l'an 636/118, se trouve en outre, selon la juste observation de M. Kniep, Societas publicanorum, I, 1896, p. 444, dans les mots de la loi latine de Bantia Textes, p. 27 <30> : Pr(aetor) recuperatores... dato, jubetoque eum, seiita pariât, condumnari populo, qui paraissent bien viser les termes : si paret, condemna de la formule. Nous croyons au contraire qu'il faut rapporter à la publicatio bonorum du droit public et non pas à la venditio bonorum prétorienne les mots de la

5. Nous trouvons ensuite le préteur urbain M. Livius [276] Drusus qui donnait l'action de mandat contre les héritiers.

Sa préture ne peut se placer après 639/115, puisqu'il fut consul en 642/1121. Mais un instrument qui a jusqu'à pré- 36 sent été négligé permet de la localiser dans l'autre sens. M. Drusus a été tribun du peuple en 632/122, lors du second tribunat de C. Gracchus2. Il ne peut donc avoir été préteur avant 633/121; ni, si l'on se rappelle l'intervalle d'un an exigé par la loi Yillia après l'occupation du tribunat3, avant634/120,ni même probablement, entenant compte du délai de quatre ans qui n'était pas requis légalement, mais qui était tout à fait usuel entre le tribunat et la préture4, avant 637/117. La date de sa préture se place donc certainement entre 634/120 et 639/115, probablement entre 637 et 639.

6. C'est, y a-t-il tout lieu de penser, au même Drusus et par suite à la même date qu'il faut rapporter l'édit du préteur Drusus invoqué par Cicéron comme refusant la vindicatio in libertatem à l'affranchi qui ne voulait pas répéter le jusjurandum liberti après l'affranchissement5.

7. En 643/111, nous rencontrons le premier monument épigraphique qui porte des traces positi\es de la procédure nouvelle. C'est la loi agraire, qu'on a longtemps prise pour

même loi : Bona ejus poplice possideantur facito qn 'invoque M. Kniep pour refuser à P. Rutilius Rufus, cos. 649/105, préteur vers 636/118, la paternité de l'institution prétorienne].

(1) Wehrmann, Fastipraet., p. 15.

(2) Cicéron, Brut., 28, 109: M. Drusus C. f. qui in tribunatu C. Gracchum collegam iterum tribunum fregit.

(3) Mommsen, Staatsrecht, 1 3, p. 534, n. 3= tr. fr-., II, p. 189, n. 3.

(4) Cicéron, Ad AU., 12, 5, 3, et l'interprétation de Mommsen, Staatsrecht, 13, p. 552, n. 3 = tr.fr., II, p. 211, n. 1. Cf. Nipperdey, Leges annales, 1865, pp. 34. 35.

(5) Ad AU., 7, 2, 8 : Itague usurpavi vêtus illud Brusï, ut ferunt, praetoris in eo, qui eadem liber non juraret, me istos liber os non addixisse, praesertim cum adesset nemo, a quo recte vindicarentur. [Le sens de ce texte obscur n'est pas parfaitement sûr. V/ pour une autre interprétation qui ne nous paraît pas elle-même absolument certaine et où il s'agirait du défaut d'une des formes de l'affranchissement, du défaut de Yaddfotio du magistrat, invoqué comme prétexte de nullité, Peruice, Sitzungsberiohte de Berlin, 1886, p. 1177].

la loi Thoria, que l'opinion dominante admet aujourd'hui ne pas être; elle, mais que tout le monde reconnaît dater [277] de l'an 643 '. Il faut d'abord y relever la disposition autorisant à faire la professio qu'elle prescrit, à la place du débiteur saisi : 4° l'acquéreur qui tient du magister bonorum, du curator, du bonorum emptor, puis, 2°, sans doute auparavant le magister, le curât or, et l'tfm/rtor eux-mêmes, parmi lesquels la curateur seul est resté nommé dans les débris de la lui immédiatement précédents8. C'est, nette- 37 ment vise, tout le personnel de la venditio bonorum, aussi nécessairement postérieur! la loiAebotia que la venditio et les moyens prétoriens qui la sanctionnent.

On peut encore, à notre sens, voir un autre vestige de la procédure nouvelle dans les exceptions ou peut-être mieux les prescriptions qui sont énuméréès dans la loi comme opjXMablei aux poursuites des poblicains1 et qui ont été récemment mises à contribution pour l'histoire de

l'effet eitinctif de la HttS COnteitOttO* , de même qu'elles

pourraient d'ailleurs Té Ire pour celle du paiement1. Il n\

a pas là une preuve dureté; car il ne s'agit pas dans ce passage de juridiction civile de la compétence exclusive des deux préteurs urbain et pérégrin. Il B'agit de juridiction administrative de la compétence des censeurs et à leur défaut des consuls et des préteurs6. Tout ce dont il peut être question, c'est d'une imitation des formes de la procédure civile7. Mais, quand on se trouve en face de particu-

(1) V. les développements donnés CI. L.,1, 200. Cf. Karlowa, Rechtsgesch., I, pp. 433-437.

(2) Ligne 56: [U]tei curator ejus profiteatur, item ute[i ... ex e]o edicto, ute.i is, quei ab bonorum emptorc nuigistro curato[reve emerit) et les observations de Mommsen.

(3) Ligne 38: [De ea re judicare jubeto,] quae re$ solula n[on siet inve judici]o non siet judicatave nonsiet, quod ejus praevaricationus [causa... velper dolum malum petitorum patronoru]mve factum non siet.

(4) Eisele, Abhandl. zum rôm. Civ.-Proc, p. 19 et ss.

(5) Les explications opposées par Eisele, p. 21, à l'argument qu'on pourrait tirer des mots quae res soluta non siet ne nous paraissent point absolument décisives.

(6) Voir le commencement du texte, p. 97, note 1.

(7) M. P. Krueger, K. V. I., XIII, p. 323, discute la force probante du texte à un autre point de vue qui nous semble moins exact.

larités de procédure aussi techniques et aussi délicates que celles relatives aux moyens tirés de la chose jugée, de la déduction en justice ou de la litispendanee, onnepeutguère songer à un développement spontané du droit public, il n'y a pasde témérité à croire à une imitation du droit privé. On peut admettre sans scrupules la copie d'un modèle préexistant. |278]

Nous ferions infiniment plus de réserves sur un troisième ordre de vestiges auquel on pourrait songer. La même loi donne, avant de mentionner ces défenses, une action aux publicains pour défaut de paiement du vectigal1. 11 pourrait sembler naturel de voir là l'action fictice mise, selon Gaius, à la place de la pignoris capio des Actions de la loi'2. Mais 38 cette idée, qui a été exprimée3, soulève des objections graves. Sans parler de ce que pas une allusion n'est faite à l'existence d'une fiction, le domaine de l'action ne concorde guère avec celui de la pignoris capio1*. Enfin et surtout, s'il s'agissait de l'action fictice de la pignoris capio, elle serait, comme la pignoris capio elle-même, de la compétence exclusive des tribunaux civils. Or, ainsi que nous venons de remarquer, elle n'est pas déférée exclusivement aux préteurs : elle l'est avant eux aux consuls et, si elle ne l'est pas en première ligne aux censeurs, c'est qu'il n'y en avait pas alors en fonctions. Il ne s'agit donc là que d'un procès administratif dont on peut d'autant moins argumenter pour la procédure ordinaire qu'il s'agit d'un rapport plus simple. 8. Soit peut-être en partie dès avant 643/111, soit ensuite dans une période qui s'étend jusqu'en l'an 672/82, on rencontre dans la carrière administrative et scientifique de Q.

(1) Ligne 36 et ss. : Quoi publicano e[x) h. I. pecunia debebitu[r... Sei quid publicanus ejus rei causa sibi deberi] darive oportere de[icat, de ea re cos. prove con}s[ule) pr {aetor) prove pr(aetore) quo in jous adierint... [recuperatores ex ci]vibus L, quel classis primae sient XI dato,... [quod ita joudicatum e]rit... utei is quel judicatus erit dare oport[ere solvat].

(2) Gaius, 4, 32 : In ea forma quae publicano proponitur, talis fictio est, ut quanta pecunia olim, si pignus captum esset, id pignus is a quo captura erat luere deberet, tantam. pecuniam condemnetur.

(3) V. Karlowa, Legisactionen, p. 216.

(4) Pernice, Parerga, 2. Z. S. St., V, 1884, pp. 66. 67. Cf. Wlassak, Prooessgesetze, I, pp. 90. 91. 252, n. 26.

Girard. 7

98 MKI. H DROIT ROHA1K.

Mucius Scaevola le pontife, gouverneur d'Asie rcw 656 9N, consul en 659/95, mort en 672 82, un ensemble particulièrement varié de documents relatif- à la procédure formulaire. Nous ne le< dépouillerons pas tous. En laissant de côté les solutions de détail éparses dans le Digeste, pour lesquelles, sans parler- de la question d*exactitude de tra i>7(.i mission, la discussion nous entraînerai! dans des débat* compliqués de droit privé, en laissant aussi de côté l'exception accordée dans IV.lit d'Asie1, qu'on pourrait rigueur vouloir écarler comme se référant à de p< -

régrins, nous en citerons seulement deui : le texte connu de Cicéron, selon lequel Q. Muciufl a exercé une influence sur l'élaboration du système déjà constitu 39 bonne foi 9 ; le texte du Digeste selon lequel il a comm

l'édit sur l'homme libre qui S*esl I Ire pour pwta-

ger le prix'.

Après Q. Mucius Scaevola, les témoignages deviennenl si abondants et si connus qu'il sérail superflu de em-

bler. Ce que nous avons dit suffit pour justifier pleinement la détermination de notre premier terme, pour établir que la loi Aebntia exista sùremen! ;t\ant la mort de ce jurisconsulte survenue en 672/82 ; avant le vote de la 1 de 643 111 ; avant la pi dure de Drusus, au plus tard en 639/lto; avant celle de P. Rutilius Rufns, au plus tard

(1) V. p. 85, note 1.

(2) De oft.y 3, 17, 70 : Q. quidem Scaevola pontifex maximus summam vim esse dicebat in omnibus iis arbilriis, in quibus adderetur « ex fide bona » fideique bonae nomen exislimabat manare latissime idque versari in tutelis societatibus fiduciis mandatis rébus tmtis venditis conductis loratix quibus vitae societas contineretur ; in iis magni esse judicis statuerc, praesertim cum in plerisque essent judicia contraria, quid quemque cuique praestare oporteret. Sur l'interprétation du texte, v. en dernier lieu H. Krueger, Z. S. St., XI, 1890, p. 195 et ss.

(3) Paul, /)., 40, 12, 23, pr. Le ms. de Florence porte Quintus meus au lieu de Quintus Mucius et cette leçon a été défendue, Z. S. St., IX,

p. 164, pa,r M. Kipp, qui la rapporte à Quintus Cervidius Scaevola. Mais M. Kipp n'a pu établir que Paul, qui appelle Q. Cervidius Scaevola Scaevola noster ou tout au plus Quintus Cervidius Scaevola noster (cette formule isolée de D., 28, 6, 38, 3, n'est probablement qu'une glose, a justement remarqué P. Krueger), l'ait jamais appelé Quintus meus en disant Quintus tout court au lieu de Scaevola et meus au lieu de noster.

en 636/118; avant celle de Sex. Julius, au plus tard en 631 / 1 23 ; avant celle de P. Crassus, au plus tard en 628/116 ; tandis qu'on n'en trouve auparavant aucun vestige avéré. Et nous remarquerons que, si, comme lavérité scientifique nous paraissait l'exiger, nous avons fait rentrer dans notre argumentation les textes relatifs auxactions de bonne foi et au droit du magistrat de refuser l'action, elle peut, dans ses termes essentiels, être maintenue en dehors d'eux. Naturellement la preuve négative faite pour le vie siècle et le début du vne quant au cercle large l'est du même coup [280 J quant au cercle étroit. Mais la preuve positive, qui se réfère à la période suivante, peut également subsister, à deux ou trois ans près, en éliminant les termes controversés; car il reste alors, pour Q. Mucius, l'édit sur l'homme libre qui s'est laissé vendre, pour la loi agraire, les prescriptions et la bonorum venditio, pour M. Livius Drusus l'édit relatif au jusjurandwn liberti, pour Rutilius l'édit sur les operae et 40 les formules rutiliennes et même probablement pour Sex. Julius l'action mandati conçue in factura l.

Maintenant jusqu'à quand la procédure des Actions de la loi est-elle demeurée seule ?Commentfixer l'autre terme extrême, le moment où la loi Aebutia ne peut pas encore exister? Il faut ici de nouveau procéder par ordre.

1 . La loi Aebutia ne peut d'abord pas, suivantune doctrine très répandue et que nous croyons vraies être antérieure à la publication par Sex.Aelius PaetusCatus de ses tripertita,

(1) Cette argumentation ne cesserait d'être probante que pour les auteurs, qui, comme MM. Joers et Wlassak, admettent qu'il y a eu avant la loi Aebutia des édits prétoriens et des actions prétoriennes, et sans doute aussi, logiquement, des exceptions prétoriennes. Mais alors, à vrai dire, il est impossible de prouver l'existence de la loi Aebutia à une époque quelconque antérieure aux textes d'Aulu-Gelle et de Gaius, ou tout au moins aux lois Juliae.

(2) C'est la doctrine admise par presque tous les auteurs cités p. 67, note 3, qui adoptent une date postérieure au milieu du vie siècle.

qui, selon la relation connue de Pomponius1, commençaient par 1rs XII Tables, continuaient par Vintcrpretatin et finissaient par \&Iegi$ actio. On peut discuter sorte caractère et le plan de l'ouvrage de Sex. Aelius. <m peut se demander si, conformément à l'opinion laplusaccréditée,ils*agil là d'une division générale <lu li\ reou si, conformément à une conjecture de Huschke ingénieusement reprise par M.Lenel1,^ , ,sj sciait pas pour chaque matière que Set. Aelius donnerait successivement le texte des XII Tables, l'interprétation et [dilegit actio. On peut encore chercher quel était, soit dans utt plan, soil dans l'antre, le rapport de la première section et de la seconde, si \ejus Aelianum mentionné ailleurs par Pomponius se confond avec l'ouvrage ou avec sa troisii partie'. Il reste, en lout cas. malaisé d'admettre que la section dernière relative à la procédure eût pu être désignée comme relative aux leoii aetionês^ ^"\\ eût existé à côté d'elles une autre procédure que l'auteur eût nécessairement expliquée là. Or, Sex. Aelius a été édile çurule en >">i/200, il a été consul en 556/198, puis censeur en 560/11)4*. Cela donne comme date approximative où la procédure formulaire n'existe pas encore le milieu du vic siècle de Rome. Mais on peut descendre plus !

2. La loi Aehutia ne peut, d'après Tordre suivi par Gains dans son exposé du système des Actions de la loi, ni surtout d'après les vraisemblances générales, être antérieure ta la loi Vallia qui transforma lamani/s injectio en manus injectiu pura dans tous les cas sauf deux8. Or la loi Vallia appartient au plus tôt à la seconde moitié du vie siècle. En effet, d'après le langage de Gaius, elle est plus récente que la loi

(i) Z)., 1, 2, 2, 38 :... extat illius liber qui inscribitur tripertita, qui liber veluti cunabula juris conlinet : tripertita autem dicitur, quoniam Irge duodecim tabularum praeposita jungitur interpretatio, deinde subtexitur le gis actio.

(2) Huschke, Z. G. R., XV, 1850, p. 179 et ss. Lenel, Das Sabinussystem, 1892, p. 10.

(3) Cf. outre Lenel, op. cit., p. 9, P. Krueger, Gesch. d. Quell.,p. Tï'», n. 16 = tr. fr., p. 72, n. 3. Karlowa, Rôm. Rechtsgesch., I, 476. A. Pernice, dans Holzendorfl, p. 134 et Z. S. St., VU, 2, 1886, p. 160.

(4) Tite-Live, 31, 50. Fastes du Capitole.

(5) Gaius, 4, 25.

Furia de legatisK Et, d'autre part, M. Bruns2 a établi par un raisonnement ingénieux que la loi Furia qui a précède la loi Yoconia de 585/169 8 n'est elle-même venue qu'après la loi Cincia de 550/204, puisqu'elle introduit en matière de dispenses fondées sur la parenté un système nouveau différent de celui que suit encore la loi Cincia4. La loi Furia se place donc entre 550/209 et 585/169, dans la seconde moitié du vie siècle de Rome, ce qui rejette un peu plus bas, dans la seconde moitié du même vie siècle, la loi Vallia. Et la loi Aebutia, postérieure elle-même à la loi Vallia, est forcément venue encore un peu plus tard. Même en resserrant beaucoup les trois lois, cela ne peut mener bien- loin de la fin du vi° siècle.

(1) Gaius, 4, 23 : Sed aliae leges... constitueront quasdam acliones... veluti lex Furia testamentaria... 25 : Sed postea Leye Vallia...

(2) Bruns, Z. R. £., XII, p. 127 et ss.= Kl. Schr., 11, p. 305 et ss. Bruns a invoqué un autre argument qui prouverait d'ailleurs seulement que la loi Vallia n'existait pas dans la première moitié du vie siècle. Il est tiré de l'inscription de Luceria, G. I. L. , IX, 782, qui, d'après les caractères et la langue , appartient à cette époque et qui, en matière de voirie, établit une action populaire sous forme de manus injectio pro judicato. C'est, a pensé Bruns, la preuve que la loi Vallia restrictive de la manus injectio pro judicato n'était pas encore rendue. Mais, comme l'a par exemple justement remarqué M. Wlassak, Processyesetze, I, p. 192, n. 34, Luceria est une colonie latine (cf. C. /. L., IX, p. 74 et ss.) qui vit théoriquement selon son droit local, si les lois romaines peuvent en fait s'y retrouver plus ou moins largement en vertu d'emprunts volontaires ou forcés (v. à ce sujet en termes un peu divergents Th. Mommsen, Rom. Staatsrecht, III, pp. 692, 695, 700 = tr. fr., VI, 2, pp. 323. 326. 332, et Wlassak, Processyesetze, II, pp. 152 et ss. 179, n. 2y). La disposition relative à la manus injectio pro judicato peut y être un emprunt au droit romain. La loi Vallia peut aussi, soit par la volonté des comices de Rome, soit par celle de l'assemblée de Luceria, être passée du droit romain dans le droit local de cette cité. Mais il ne nous est prouvé ni que cette loi ait été immédiatement imposée aux Latins, ni qu'elle ait été plus ou moins rapidement adoptée par le peuple de Luceria. On pourrait aussi bieu admettre que, soit à Luceria, soit ailleurs, le droit ancien de la manus injectio ait, comme d'autres institutions archaïques conservées par tel ou tel groupe latin, subsisté dans sa rigueur première chez les Latine d'Italie jusqu'au jour où ils devinrent citoyens. Nous ne savons; mais, précisément pour cela, l'existence de la manus injectio pro judicato à Luceria n'empêche pas celle de la loi Vallia a Eiome.

(3) Gaius, 3, 225 : Raque lata est lex Furia... 226 : Ideo postea lata est lex Voconia. Voir, quant aux dates des lois Cincia et Voconia, la p. 83, n. 2 et Cicéron, De senect., 5.

(4) Fr. Vat., 298, 299, 301, et les explications de Bruns.

3. [jt\ terme plus récent et plus précis est fourni, à mon sens, par deux mono menti rigoureusement datés »]ui impliquent L'existence exclusive de la procédure des Actions de la loi en l'an 605 de Rome, 149 av. J.-C, et même un peu après. Je parle des deux lois Calpurnia et Junia de repetundis signalées parla loi Ad lia de 631/123 ou 632/122 comme avant permis avant elle d'intenter les poursuiterepetwi'ltir par voie de sacramerUum '.

La loi Calpurnia est, >uivanf un texte positif deCicéron 2, [283] de l'an 605/149. La loi Junia 4 oement postérieure,

sans qu'on puisse déterminer plus nettement la date où elle se place entre Tau 008 i 19 et Tan 632/1223.

Or il est aujourd'hui de plus en plus reconnu4, malgré le laconisme de nos informations et l'abandon duquel souffrent les études de droit criminel romain, que nos deux lois, à la première desquelles on rattache l'origine du terne àvs quaestiones perpétua >\ n'ont aucunement eu pour caractère d'organiserdestriltunaiix répressifs mis à laplaee des comices judiciaires et chargés de prononcer des peines

(1) Ligne 23 (Cl. L.,1, 196; Textes, p. 33) : [Quei pecuniae captae condemnatus est erit aut quodeum eo legeCalpu]rnia aut lege Junia sacramento actum siet aut quod h. I. nomen [delatum sie]t. Cf. lignes 74 — 81.

(2) Ciccron, Brut. 27, 106 : Quaestiones perpetuae hoo (O. Papiri bone cos. a. 634) adulescente constitutae sunt, quae antea nullae fuerunt : L. enitn Piso tr. pi. legem primus de pecuniis repetundis Censorino et niiio cos. (a. 605) tulil. #

(3) Elle ne peut être du tribun de » 1. Junius Pennus, comme paraît le croire encore M. Karlowa, qui la dit, Rom. Rechlsgesch., I, p, probablement de Tan 628; car le père de M. Junius Pennus portait le prénom de Marcus (Cicéron, Brut., 28, 109) et la loi Acilia nous apprend, ligne Tî, que l'auteur de la loi Junia s'appelait M. Junius, D. 1". Suivant une conjecture de Borghesi, Opp., V, p. 169, qui est vraisemblable, mais qui n'est que vraisemblable, il faudrait l'attribuer au consul de l'an 645/109, M. Junius Silanus, qui, en sa qualité d'homme nouveau, peut avoir parcouru lentement la carrière des honneurs et avoir été tribun, dès l'an 620/134, par exemple, suppose Mommsen, C. I. L., 1, p. 55.

(4) Mommsen, C. I. L., 1, p. 65. Rom. Staatsrecht, 13, p. 182. II3, p. 223 et s. = tr. fr.,I', p. 192. III, p. 256 et ss. V. dans le même sens Keller, L Civilprocess, § 16, n. 226; Maynz, X R. H., VI, 1882, p. 2, n. 5; Joers, Rom. Rechtstcissenschaft, I, p. 188, n. 1 ; Schulin, Lehrbuch. d. Gesch. d. rôm. Rechts, pp. 540. 541; M. Voigt, Rom. Rechtsgesch., I, pp. 710. 711 ; A. Pernice, Labeo, 111,1, p. 233, et plus anciennement les développements de C. Th. Zumpt, De legibus judiciisque repetundarum , Berlin, 1845, p. 9 et ss.

publiques contre des crimes; qu'elles ont simplement permis contre des magistrats concussionnaires au profit de particuliers lésés des poursuites privées. Le développement hybride selon lequel la procédure des quaestiones a, sans jamais perdre complètement la marque de son origine civile, fini par envahir, dans le cours du vne siècle, tout le domaine du droit criminel est le terme de l'évolution ; il ne doit pas égarer sur son début. Au début, marqué précisément par nos lois, il n'y a trace ni de peine publique, ni de procédure criminelle, ni de tribunal répressif. L'objet du procès n'est pas de faire prononcer la mort ou une amende au profit de l'Etat; il est de faire rendre aux sujets qui l'intentent ce qui leur a été enlevé par des magistrats malhonnêtes, sans même que, comme dans les actions pénales, ellesaussi rigoureusement privées, qui naissent des délits, la restitution porte sur un multiple; carie montant de l'action \$m\ qui, à partir de la loi Acilia, fut du double comme dans l'action furtinec manifesti et qui devint plus tard du quadruple comme dans l'action fur li manifesti, est encore ici du simple comme dans la condictio furtiva*. L'autorité compétente n'est pas celle qui exerce la juridiction criminelle; c'est celle . . à laquelle sont déférés de droit commun et sont môme seuls déférés à cette époque les procès civils : le préteur, et puisqu'il s'agit de procès intentés par des pérégrins, le préteur pérégrin2. Enfin le procès ne s'intente pas davantage selon la forme observée depuis des siècles pour les procès criminels, dans la forme d'une cognitio du magistrat suivie le cas échéant d'une provocatio ad populum. Il s'intente dans la forme que Gaius indique comme étant au temps des Actions

(1) C'est ce qui résulte de l'opposition faite entre les deux régimes par la ligne 59: [Quod ante h.l. rogatam consilio probabitur captumcoactum ab]latum avorsum conciliatumve esse eas res omnis simpli, cèleras r es omnis, quod post hance legem rogatam co[nsilio probabit]ur captum coactum ablatum avorsum conciliatumve esse, dupli. V. Mommsen, G. I. L., I, pp. 65. 70. Zumpt, p. 11.

(2) C'est encore lui, comme on sait, à qui la ligne 16 de la loi Acilia laisse la présidence de la quaestio pour l'année courante, tandis qu'elle a plus tard à sa tête un préteur spécial, probablement en vertu de cette loi : Mommsen, C. I. L., 1, p. 65, et Staatsrecht, II, p. 200, n. 1 = tr. fr., III, p. 229, n. 1. Zumpt, p. 11.

104 MÉLANGI- IAIN.

de la loi, celle de tous les procès civils pour Lesquels une loi spéciale n'avait pas établi une procédure différente1, danla forme de la legis aciio tacramenti*. Il n'est même pas [285] certain, à notre sens, que, comme on l'admet d'ordinaire, la procédure se soit distinguée, dès le temps des lois Calpurnia et Ju nia, des procédures civiles habituelles par la participa-,

lion du magistrat à la sentence, — pas plus d'ailleurs <|u'il

n'est directement établi que, comme le reul la doctrine 1 1

plus répandue, cette sentence fût fendue par des récupé-

[286 râleurs3. — Bu tout cas el quoi qu'il en soit de ces derniers

(1) Gaius, 4, 18.

(2) C'est l'opinion d'à peu près toua les auteurs cités p. 102, note ». M Parafa* entend le texte d'une façon également admissible grammatical**

selon laquelle la loi Acilia n'attesterait l'emploi du sacramcntnm qu Vu vertu d<- la l<>i Junia. Mai* cela ne l'empêche pas de penser que la lui Calpurnia ait établi une procédure civile; car ut il propose cette interpréta-

tion à l'appui d'une conjecture hardie par laquelle il identili.: la lui Calpurnia de re pe lundis avec la loi Calpurnia qui, selon Gaius, 4, 19, introduisit la condictio de omni certa re. L'emploi de la legis actio sacramenli dans u>tre cas ne soulève môme pas, croyons-nous, d'obstacle rationnel pour les auteurs nombreux qui refusent en principe la legis actio aux pérégrins (v. en datais? lia* Sahmidt, Z. s. st., IX, 1888, p. 139. Wlassak, Processgesetzr, il, p. 188). En effet, ils l'intenteraient là en vertu d'une loi spéciale expresse, la leur concédant à tous, ratione maleriac, en matière de repetundae, comme certains pourraient même l'avoir reçue plus largement, en vertu de leurs traités, ratione personae; car il nous est impossible d'apercevoir pourquoi la concession expresse de la legis actio serait plus impraticable que celle du commercium : on peut supposer, svac M. lâomms**, /. 8, 8t.$ XII, p. 278, n. 1, une fiction de la cité analogue à celle de Gaius, 4, 37 ; mais cela ne nous parait même pas nécessaire. La difficulté pourrait encore être supprimée en conjecturant, comme a faitKlenze, Fragm. leg. Serviliae,p. 13, que la legis actio sacramenti n'était pas intentée par les pérégrins eux-mêmes, mais par les patrotii qu'on les voit avoir avant nos lois (Tite-Live, 43, 2) et a elles (loi Acilia, ligne (J); seulement on fait alors une exception a la règle Nemo alieno nomine legi agere polest pour en éviter une à l'idée que la legis actio n'appartient qu'aux citoyens.

(9 11 n'y a de textes positifs ni sur le premier point ni sur le second. Quant au second, un argument propre, qui nous parait sérieux saus être absolument décisif, peut être tiré des récupérateurs précédemment nommés pour examiner les réclamations de sujets et d'alliés admises à titre isolé par le sénat (Tite-Live, 43, 2, par exemple). Par ailleurs on est sans doute surtout déterminé, pour l'un et l'autre, par le texte fondamental de Cicéron, Brut., 27,106 (p. 102, note 2) qui rattache à la loi Calpurnia l'origine des guaestiones perpetuie. Xous n'objecterons pas, avec A. W. Zurapt, Criminalrecht, II, 1, 1868, p. 6 et ss., que le texte met la loi Calpurnia et les guaestiones dans un rapport de concomitance et non pas de cause à effet;

points, le procès est un procès civil intenté en vertu d'une créance civile, devant les tribunaux civils, suivant les formes des procès civils. Mais, cela étant, on ne peut comprendre qu'il s'intente par voie de sacramentiim qu'à con- 46 dition que la procédure dont le sacramentum est la forme principale, la procédure des Actions de la loi, soit encore à ce moment la seule procédure civile en vigueur, qu'à condition que la procédure par formules entre laquelle et la procédure des Actions de la loi on a eu le choix depuis la loi Aebutia, n'existât pas encore. Si cette procédure plus commode, à laquelle l'accès des pérégrins ne semble pas avoir jamais fait difficulté, avait déjà existé, on eût peutêtre exclusivement accordé aux pérégrins visés par nos lois le droit de plaiderparformules au lieu de leur ouvrir dans des conditions exceptionnelles cette procédure des Actions de la loi qui n'a certainement pas toujours été accessible à la totalité des pérégrins. Tout au moins on ne leur eût pas ouvert la plus étroite et fermé la plus large à une époque où les deux auraient déjà coexisté pour les citoyens. L'existencedu sacramentum en mdLiieve de repeêundae est la preuve décisive que les premières lois sur [esrepetwidae trouvèrent encore la procédure des Actions de la loi seule en vigueur. C'est un point qui ne peut guère être contesté,

car on ne voit pas quelle source autre que la loi Calpurnia aurait pu faire la création à cette époque. Mais une quaestio perpétua, n'est, par opposition aux quaestiones extraordinaires antérieures, qu'une quaestio permanente. Pour qu'elle ait existé, il a suffi qu'un magistrat, le préteur pérégrin, fût désormais chargé à titre permanent d'accueillir les réclamations qui n'étaient antérieurement renvoyées devant un magistrat que par des décisions isulées. Cela n'empêche pas l'instance d'être, comme les instances civiles, divisée en deux phases : la preuve en est dans le sacramentum. Cela n'empêche pas davantage que le magistrat n'ait pu, tout au moins dans le principe, y avoir, comme dans les autres instances civiles, son rôle réduit à la phase du jus. Cela n'implique même pas forcément que le procès ait été soumis à des récupérateurs. Sans vouloir rien affirmer sur un régime au sujet duquel nous n'avons pas de témoignages, il nous semblerait concevable que la première loi tout au moins se fut à p u près bornée à donner à tous les pérégrins et les alliés le droit d'agir par sacramentum en matière de repetundae qu'ils n'avaient certainement pas auparavant de droit commun, comme l'avaient les citoyens. Cf. par exemple l'opposition encore faite par Cicéron à propos d'une loi de repetundis postérieure, Div. in Q. Caecilium, 5, 17.

si l'on considère le caractère rigoureusement privé des premiers procès de repelundae. Il l'a cependant été ai une grande assurance, dans des ouvrages qui ne sont pas tous des ouvrages anciens. Mais c'est précisément par suite d'une méconnaissance grave du caractère des poursuites repetundarwn et plua largement de l'histoire des quaestmnes perpcluae. Il suflit, pours'en convaincre, de parcourir les réfutations dédaigneuses adressées depuis lia peu plua de cioquaute au* à la petite phrase par laquelle Heffler i indiqué dès 1827 l'importance des lois Calpurnia eiJuoîa pour la déterminatioa de la date de la loi Aebutia1. Il j a «les auteurs, comme Helhmann-IIullwe- et .M. Joersquise contentent d'affirmer que « la loi Calpurnia n'est pas une

raison de mettre la loi Aebutia après 603 » ou que « l'in- -2s7 traduction de la procédure d< \undae de la loi Cal-

purnia par une legis actio sacrampuli ne donne pas de terme de discussion précis ». 11 y en a de pins explicites qui disent, comme Puchta que ■• l'identité da sacramento ,- agere ex lege Calpurnia et «In tacrametUo agere ex Itgt XII tabulant m » est une supposition gratuite, ou, comme M. Knntze qu' i il n'\ a pas de conclusion à tirer du droit criminel»8. Les uns et les au très partent de l'idée, excusable chez les pins anciens, surprenante cbezles plus modernes, que les poursuites des lois Calpurnia et Junia sont des poursuites criminelles comme celles déférées aux comices judiciaires des premiers siècles de la République ou aux tribunaux répressifs du temps de l'Empire. Si, en réalité, on est en présence d'actions civiles eu répétition et non pas de procès criminels de concussion, on ne conclut pas du droit criminel au droit civil, mais du droit civil au droit civil; on n'identifie pas gratuitement deux ex sacramento

(1) Heffler, Gai jurisoonsulti institutionum comm. IV, Berlin, 1827,

(2) Bethmann-Hollweg, Civilprozess, II, § 55, n. 2. Puchta, Inst., I, § 80, e. Kuntze, Exkursz, 1880, p. 248; Joers, Rechtsiciss., I, p. 288, n. 1. Zimmern, § 35, n. 1, à la réfutation duquel renvoie Rudorff, 1, 1857, § 44, n. 15, indique aussi l'idée qu'on ne pourrait argumenter de la loi Calpurnia, parce qu'il s'agirait là d'une procédure civile liée à un judicium publicum, mais il y ajoute d'ailleurs plusieurs confusions.

agere sans rapports : on reconnaît, dans sa fonction normale et régulière, un ex sacramento agere unique, qui se présente partout avec la même physionomie et le mémo caractère, le seul que connaissent les textes juridiques, celui de la legis actio per sacramentum \\ et alors il fournit pour notre discussion un terme que nous considérons non seulement comme précis, mais comme décisif: il fournil une raison excellente de mettre la loi Aebutia après l'an 605/149, et même un peu plus tard, après la date incertaine plus récente de la loi Junia. Carces lois prouvent qu'à leur époque les créanciers n'avaient pas encore le choix entre la procédure du sacramentum et celle des formules, et ce choix a existé à partir de la loi Aebutia2.

INous ne connaissons pas de preuve plus récente de la 48 [288] domination exclusive de la procédure des Actions de la loi. On pourrait, quoique à notre connaissance on ne l'ait pas encore fait, chercher un argument analogue à celui que nous avons tiré de la loi Galpurnia dans le chapitre de la

(1) Le seul auteur qui, à notre connaissance, ait tenté de démontrer l'indépendance du sacramentum des lois Junia etCalpurnia par rapport à la legis actio sacramenti, A. W. Zumpt, Crïminalrecht, 11, 1, 1868, p. 42 et ss. (cf. 1,2, 1867, p. 286 et ss.), n'y arrive qu'en confondant le sacramentum avec les sponsiones de procédure employées pour saisir l'autorité judiciaire d'un différend et qui du reste elles-mêmes n'ont pu, croyons-nous, fonderanciennement d'autre voie de droit que la legis actio sacramenti.

(2) L'argument a la même valeur pouçceux qui, comme M. Schulin, p. 541, admettent que la loi Aebutia a aboli le sacramentum in personam. Au contraire, sans perdre toute portée, il n'aurait pas la même rigueur pour ceux qui considèrent la legis actio sacramenti comme ayant continué après la loi Aebutia à être le seul moyen d'intenter telle ou telle action personnelle. Mais leur doctrine a été, selon nous,, réfutée parM.AVlassak, Processgesetze, I, p. 67 et s. Le texte de Cicéron, Pro Roscio, 5, 14, opposé par M. Voigt, Berl. phil. Wochenschr., 1888, p. 1414, ne prouve rien. — L'idée selon laquelle le sacramentum des repetundae implique l'inexistence de la loi Aebulia n'a pas été reprise expressément depuis Heffter. Cependant M. Pernice, qui, avons-nous vu, est de ceux qui placent la loi à l'époque la plus récente, a fait remarquer très justement, Z. S. St., VU, 1, p. 154, n. 1, l'accommodante légèreté avec laquelle Puchta se débarrasse de l'argument de la loi Acilia. M. Mommsen, auquel nous avons communiqué notre sentiment sur l'importance du renseignement fourni par cette loi, nous a écrit : « Je pense avec vous que la loi Aebutia est certainement postérieure à l'époque où la l. a. sacramento a servi pour les repetundae ».

loi osque de Baatia relatif aui procès civils'. Là encore il n'est question que de la plus ancienne procédure, soit g néralement de la legis éetio% soit plus spécialement de la maims iiijrciio, de la mantu injectic pro judiàato, semble • lire le texte, peut-être plutôt de la manus injeetio judieati. Mais nous croyons impossible de tirer de là un renseignement pratique sur la date de la loi Aebutia. D'abord l'époque du monument est incertaine: tout ce qui noua parait établi jusqu'à présent, c'est qu'il est nécessairement postérieure Tau 570, INI et antérieur a l'an 636/118, qu'il u

place entre la seconde moitié du vi" siècle de Konie et la

première moitié du vu6 2. Ensuite, bien que ce monument, qui semble un statut donné par une autorité romaine à la ville de Bantia, formule en général des règles voisines des règles romaines, rien ne prouve one identité absolue de -js(.» régime, rien ne prouve par exemple que la procédure tra- 49 ditionnelle la plus archaïque n'ait pas pu subsister seule dan> les petits centres italiques quand une procédure nouvelle était déjà expérimentée h eoté d'elle à Home; ce qui nous dispense de chercher jusqu'à quel point le texte de la loi de Bantia qui prouve L'existence des Actions de la loi en prouverait L'existence exclusive.

La Loi Aebutia n'existe p^s avant l'année 605 de Rome, 149 avant J.-C, ni même avant la date ignorée plus récente de la loi Junia. En revanche, elle existe déjà certainement aux environs de l'an 629/125 et de, l'an 631/123. Elle se place donc sûrement entre 605 et 630, un peu après la première date, un peu avant la seconde, en somme dans le premier tiers du vuc siècle. Etcettedétermination que nbus

(1) Lignes 23-27. Nous ne reproduisons pas le texte qu'on trouvera dans Bruns, et dans nos Textes, pp. 25, 26, avec des traductions peu divergentes.

v2/ M. Mommsen, Staatsrecht, M, p. 702 = tr. fr., VI, 2, p. 334, place pourtant ce statut local à l'époque des Gracques. Gela supprimerait la première objection, mais cela renforcerait la seconde, qui est d'autant plus solide qu'il s'agit d'institutions plus récentes à Rome.

avons uniquement tirée de l'examen individuel des témoignages isolés, peut s'appuyersur un témoignage muet plus général et d'une singulière puissance, sur le rapprochement instructif des textes juridiques antérieurs et postérieurs à la période dans laquelle nous plaçons la loi, des textes postérieurs dans lesquels on voit surgir à la fois de tous côtés les témoins de la procédure nouvelle, des textes antérieurs dans lesquels il est impossible d'en apercevoir une trace.

On pourrait être tenté d'attribuer la différence à la fréquence inégale des premiers et des seconds. Ce serait une erreur. Nous avons, au vie siècle et au début du vn% des citations des Calons, de P. Mucius Scaevola, consul en 621/133, de M\ Manilius, consul en. 605/149, et du prêteur M. Junius, leur contemporain, comme nous en avons un peu plus tard de P. Rutilius Rufus, de M. Livius Drusus et de Q. Mucius Scaevola. Par exemple, en laissant de côté Q. Mucius Scaevola, que les jurisconsultes postérieurs ont invoqué avec une fréquence exceptionnelle, nous avons de M'. Manilius une dizaine de citations relatives en partie à la matière de la vente et des stipulations de garantie1. Il n'y en a pas une qui implique l'existence de la loi Aebutia, d'édits prétoriens, d'actions prétoriennes, [290] ni même de contrats consensuels. Nous en avons sept à huit de P. Rutilius Rufus2. Sur sept il y en a une relative à la ^q création d'actions prétoriennes, une autre relative à l'édit sur les operae : deux preuves indéniables de Inexistence de la procédure nouvelle. Et ce qui augmente la force du rapprochement, c'est qu'on pourrait aisément l'étendre du domaine étroit de la jurisprudence à d'autres sphères. Ainsi, pour prendre seulement un domaine tout à fait voisin de celui du droit, nous n'avons pas moins de témoignages sur

(1) M. Lenel, Pal., I, pp. 589-590, en relève dix.

(2) M. Lenel, Pal., I, pp. 185-188, en a accueilli, au texte quatre, auxquelles il faut joindre les passages de Gaius, d'Ulpien et de Macrobe, signalés

' par lui p. 185, note 1. L'argument est encore plus frappant si Ton admet avec M. Mommsen, Symbolae Bethm.-Hollw. obi., 1868, p. 92, que les fr. 1-3 ne sont pas de notre Rutilius et que par conséquent nous avons seulement de lui les quatre autres textes.

l'histoire de l'éloquence judiciaire dans la dernière moitié du vic siècle que dans la première moitié du vne. Nous avons par exemple beaucoup plus d'allusions, expresses ou indirectes, aux plaidoyers «le Gaton le Censeur né en 520/434, morlen 605/140, qu'à ceux de L. Ueini us Crassus, l'Orateur, né en 614/1 b0,morl en 663/91. On n'a pafl encore trouvé un plaidoyer de Calon qui porte trace de la procédure nouvelle. L. Cra» ua i tout au moins plaidé sur une action emti de bonne foi1, Kn considéranl même tout l'ensemble de la tradition, nous sommes asturément mieux informés sur Tliistoire du \ ur laquelle, au moins jusqu'en

587/167, nous aTons Tite Live, pour une partie de laquelle aussi nous avons Polybe, que nous ne le sommes sur les temps troublés qui ronl ensuite jusqu'à Sulla. Sans doute on peut comprend i nr que les annales qui nous

ont été transmises ne parlent pas de la loi, — en dépit du jin caractère populaire que lui attribue Gains et qui est une ;,i objection1, — quand bien même elle se placerait dans la période pour laquelle nous les sources les plus com-

plètes. Mais cela s'explique encore bien mieux si elle date du temps pour lequel noos n'avons plus ni Polybe, ni Tite- Live, par exemple du temps des Grecques où le motif que lui donne Gaius pourrait s'accorder avec l'initiative du premier cl pourrai! aussi non moins commodément rentrer

(1) Cicéron, Deoft., 3. 6, 67 : M. ^farius Gratidianus, propinquus noster C. Sergio Oratae vendiderat aedes eas, guas ab eodem ipse paucis anu annis ederat. iebant, sed hoc in mancipio Marius i\on d'ixerat, Adducta rcs in judiciurn est. Oratam Crassus, Gratidianutn defendebat Antonius. Jus Crassus urguebat « quod vitii venditomon dixissel sciens, id oportere praestari », aequitatem Antonius, etc. Cf. Bechmann, Kauf, I, p. 653. Bekker, Aktionen, I, p. 164. Un autre plaidoyer de Crassus (Cicéron, Brut., c. 39, 145. c. 53) est prononcé au profit d'un personnage auquel a été accordée la bonorum possessio prétorienne, si l'on consent, comme il est raisonnable, à rapporter au même procès le texte de Cicéron, De inv., 2, 21,62.

(2) Tile-Live, 4, 28, parle de la loi Poetelia Papiria. 11 ne parle pas de la loi Yallia. Mais rien ne prouve que la loi Vallia soit elle-même antérieure à l'an 588.

(3) Le tribunat de 631/123 du second est exclu non seulement par la denegatio legis actionis de 628/126 ou 627/127 (p. 90, note 2), mais par l'action mandati probablement in factuin demandée à Sex. Julius en 631 123 (p. 90, note 3).

dans le cercle des réformes partielles accomplies entre le premier et le second.

On a tant abusé, en histoire du droit privé, des considérations faciles tirées des circonstances politiques que nous avons scrupule à insister sur cet ordre d'idées. Il nous faut cependant, afin de ne pas laisser notre démonstration incomplète, noter que la tendance populaire de la réforme s'accorde avec l'esprit démocratique qui souffle de la chute de Carthage à la mort de Gaius Gracchus; que celte substitution de l'écriture aux paroles se concilie fort bien avec le mouvement qui a fait établir le vote écrit dans les comices électoraux en 615/139, dans les comices judiciaires en 617/137 et dans les comices législatifs en 623/131 et qui fut achevé en 647/107 parla loi sur la perdaellio deL.CoeliusCaldus1; qu'elle présente aussi une certaine symétrie avec l'évolution qui, de l'an 605/149 à Sulla, remplaça les anciennes poursuites criminelles par la procédure des quaestiones2, — trois données qui conduisent au premier tiers ou à la première moitié environ du vne siècle, et dont les dates que nous avons extraites des textes juridiques ne diffèrent çlonc que par une précision plus grande.

Enfin, si nous avonsnaturellementomis,dans toute notre discussion, de recourir à ce procédé d'information dérisoire qui consiste à chercher à travers notre chronologie fragmentaire les Aebutii sauvés de l'oubli par le hasard entre lesquels devrait se disputer la paternité de la loi3, nous [292]

(1) V. Mommsen, Staatsrecht, III, p. 404= tr. fr., VI, 1, p. 466.

(2) Cette idée a été exprimée par M. Schulin, p. 540.

(3) Tite-Live cite, 41, 6, un T. Aebutius Carus, préteur de Sardaigne, de 576/178, qui a été antérieurement triumvir col. ded. en 571/183 (39, 55) et ensuite décemvirpour le partagede Yager Liguslinus et Gallicus en581/173 (42, 4). II cite aussi, 44, 17, un M. AebutiusElva, préteurde Sicile en 586/178, qui apparaît chez lui dix ans auparavant, 41,1, comme tribunus militum en 576/188. Pighius ajoute, sans indication de source, dans ses annales : en l'an 520 (Varr. 521) deux tribuns de la plèbe, nommés T. et C. Aebutius Carus, au nom desquels il joint même l'observation : « Sinon ab his ab alto tamen Aebutio tribuno plebis lata est Iioc quasi tempore lex Aebulia de legis actionibus centumviralium causarum, cujus meminit Gellius»\ en l'an 571 (Varr. 572), le tribunat de T. Aebutius Carus qu'il suppose avoir été occupé par lui quatre ans avant sa prëture de Sardaigne de 575 (Varr. 576);

1 12 M Kl. ANGES DE DROIT ROMAIN.

| 2931 pouvons remarquer, à titre tout à fait accessoire qu'il oe faudrait pas objecter qu'on ne trouve plus, pour la présenter, :;;{ parmi les magi>ii-als <lu vil* siècle de membres de la famille qui fournil encore (]^< préteurs à la fin du w ■ L'argument ne porterai! pas précisément à cause <lu caractère fragmentaire de nos nnnaJes. Hais il \ a plus. On peut établir positivement qu'il y avail encore «les Aebutii dans la carrière des magistratures à nue époque postérieure à celle où nous plaçons la loi. Nous avons une preuve matérielle qu'un Aebutius plébéien I encore occupé le tribunal après le temps des Grecques. C'est la loi Aebutiaou plus exactement

577, 578) deux années de prorogation du gouvernement He Sardaigne du morne Aobutius Cari.- la ;u -ture de

M. A- I. ut îus Riva, le futur \ In ta 6S2 I une

questure de Sicile occupe»- par DU M. à v,t, (ils du même P'

de Sicile, qu'il inontionne ensuite comme proquesteur les deux annéf van' urule en 627 ( Varr. 628). (L. Charondas, sur Zasius,

Catalogus Lcyum ontiquarum [Tractatus uniit ',. Venise, 1584,

- , cite aussi un fragmenlum Bomanae antiquilatis selon lequel la loi aurait été proposée au peuple par un certain L. Aebutius tribuntesy1 rir popularU. Mail il n'y a naturellement rien à tirer de ce t^xte manifestement Nippa relevons les indications de Pighius parce qu'elles paraissent l'origine d'une version d'ailleurs singulièrement corrompue qui est encore admiseVdan* plusieurs ouvrages. On lit dans Ortolan, Instituts de Justinim, I, 245 (12e éd. <>7): « Onest réduit à chercher dan s l'histoire romaine les années où se trouvent des tribuns du nom d'Aehutius et l'on a à choisir entre les années 520 (les tribuns de Pighius), 577 (la propréture attribuée pour la seconde fois par Pighius en 577 de sa chronologie, 578 de Varron, au préteur de Sardaigne de 575 de Pighius, 576 de Varron?) 583 (?? peut-être le préteur provincial de 586, placé dans la chronologie de Pighius en 585, d'où, par une faute de copie ou d'impression, 583. à moins que l'auteur pris cette fois d'un scrupule, ne se soit reporté à une édition ancienne de Tite-Live où il aura trouvé, 44, 17, la date 583/169 av. J.-C. pour le tirage au sort, mais où il aurait pu voir qu'il s'agissait d'un préteur, qui même était probablement patricien : voir Mommsen, irom. Forsch., 1, 1864, p. 112, n. 90) ». Donc trois années de tribunat, dont l'une n'est due qu'à Pighius et dont les deux autres sont des années de préture ou de propréture provinciale, copiées et d'ailleurs fort mal copiées chez Pighius. C'est en partant de ces données que M. Ortolan, ne doutant pas que la loi n'appartienne à l'une des trois années 520, 583 ou 587, rejette la date de 520, comme trop précoce et déclare que l'on doit « préférer l'une des deux années 587 et 583 » ainsi qu'ont fait à son exemple les auteurs cités dans ce sens, p. 67, note 3. — M. Padelletti, Storia deî diritto romano, 1878, pp. 251, 252, procède d'une manière moins défectueuse, mais aussi peu sûre en argumentant des deux Aebutii de Tite-Live pour placer la loi à la fin du *i« siècle.

le plébiscite Aehutien qui est cité par Cicéron comme ayant défendu de nommer à une magistrature extraordinaire tant celui qui en avait proposé la création que ses collègues, ses parents et ses alliés1. Voilà un Aebutius, sans doute un Aebutius Garus, qui a été tribun au vu0 siècle! Au reste, ce n'est pas l'auteur de notre loi, puisque le plébiscite proposé par lui ne peut guère être placé avant la réaction contre C. Gracchus2 et que la procédure nouvelle existait alors déjà. Si l'on voulait à tout prix attacher la loi sur la réforme de la procédure à un nom propre, on pourrait plutôt songer à TAebutius qui est indiqué par Pighius, dans sa numération en retard d'un an sur celle de Yarron, comme questeur en 622/431, proquesteur les deux années suivantes et édile curule en 627/126. En admettant que ces indications soient exactes et qu'il fût plébéien3, il aurait pu être tribun du peuple en 625 de Pighius et des fastes, 626 de Varron, 128 av. J.-C, et proposer notre loi dans son année de tribunat, entre le 10 décembre 623/129 et le 9 décembre 626/128. Mais Pighius le représente comme appartenant à la branche, J2941 probablementpatricienne, desAebutii Elvaeetson existence elle-même n'est appuyée que par l'autorité du bon annaliste qui a trop inventé pour qu'on le croie sur parole. D'ailleurs 54 le tribunat d'un Aebutius plébéien fût-il avéré pour J'an 626/128, nous le relèverions uniquement comme une coïncidence. Ce n'est pas du hasard des noms propres, c'est des données juridiques que nous avons essayé de rassembler dans ce travail, qu'on peut, croyons-nous, exclusivement et sûrement tirer la date de la loi.

(1) Cicéron, De L. agr., 2, 8, 21 : Leges sunt vtieres... tribuniciae... Licinia est lex atqus altéra Aebutia, quae non modo eum gui tulerit de aliqua curatione ac poteslate, sed etlam collegas ejus cognatos affines excipit, ne eis ea potestas curatiove mandetur.

(2) Cf. Mommsen, Staatsrecht, I, p. 501, n. 2. II, p. 630, n. 1 = tr. fr., II, p. 151, n. 2. IV, p. 342, n. 5.

(3) Si l'on admettait que la répartition de l'édilité curule entre les patriciens aux années impaires de Varron et les plébéiens aux années paires qui fonctionne au vie siècle et qui a disparu en 665/89 (Mommsen, Rom. Forsch., I, p. 97 et s. Staatsrecht, II, p. 402 = tr. fr., IV, pp. 174. 175), existait encore à cette époque, on pourrait invoquer dans ce sens l'édilité curule occupée par lui en l'an 627 des fastes, 628 de Varron, 126 av. J.-C.

Girard. 8

us 2. NOUVELLES OBSERVATIONS

Ilaliam non spontc sequor. Ce tt'esl pas moi qui ai voulu cet article. Celui qui l*a voulu, c'est mon excellent et honon collègue M. le Professeur Wlassak qui, dans le dernier n" de cette Revue*, m'a sommé «le «lire si je n'abandonnais pas en face de ses objections les idées exposées par ni moi ici même en 18933. J'obéirai à son désir en répondant que je n'abandonne rien et en disant pourquoi.

.Mon article de 189.** sur la date de la loi Aelmtia a étà inspiré par l'idée à mon avis élémentaire et alors trop méconnue4 que la date des monuments législatifs sur la confection desquels nous n'avons pas de témoignages dir n'est paspourcela livréeaux fantaisies individuelles, quelle

(1) [Zeitschrl/t der Savigny-Stiftung, XXIX, 1908, Roman. Abth., pp. 113- 169].

(2) Der Gerichtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, Zweiter Teil, Z.S.St., XXVIII, 1907, pp. 1-114. Erster Teil, Z.S.S/., XXV, 11m 14, pp. 81-188. Il a été fait des tirages à part dont les pages correspondent, les pp. 1-108 au premier article et les pp. 109-222 au second.

(3) La date de la loi Aebutia, Z.S.St., XIV, 1893, Rom. Abt., pp. 11-54. [X.R.H., XXI, 190~rf, pp. 249-294, et ci-dessus, pp. 67-113].

(4) M. Wlassak écrit, Z.S.St., XXVIII, p. 110, n. 1, que le succès de mon article a provoqué des imitations qu'il condamne également. Je n'ai pas à défendre des auteurs qu'il ne nomme pas. Mais il suffirait, pour démontrer que l«î travail d'assainissement entrepris là et dans mon Manuel n'a pas été inul;le, de comparer, dans les ouvrages successifs de certains auteurs desquels, l ai hâte de le dire, n'est pas M. Wlassak, les dates aventureusement précises données avant la publication de mon article et de mon livre et celles a'une approximation infiniment plus prudente données après.

peut exclusivement, mais parfaitement être" déterminée d'une façon plus ou moins étroite, mais sûre, à l'aide des témoignages indirects qui supposent le monument législatif existant à un certain moment, inexistant à un autre. J'ai essayé d'appliquer cette idée à la loi également importante pour l'histoire du droit et de la procédure qui se trouve mentionnée seulement dans deux textes d'Aulu-Gelle et de Gaius, dont le premier, parlant d'un certain nombre d'antiquités juridiques en désuétude, dit que ces vieilleries des Actions de la loi ont disparu à la suite de la loi Aebutia sauf dans les procès déférés aux centumvirs1 et le second que les Actions de la loi ont été supprimées et les formules établies entre citoyens par la loi Aebutia et deux lois Juliae2. Et j'ai indiqué les termes extrêmes entre lesquels 115 la loi me paraît pouvoir être enfermée3.

La procédure formulaire introduite d'après Gaius par la loi Aebutia me semble ne pouvoir pas encore exister vers le milieu du VIe siècle de Rome où la troisième division des

(1) 16, 10, 8 : Sed enim. cum <« proletarii net « adsidui » et « sanates » et « vades» et « subvades » et « viginti quinque asses » élu taliones» « fuHorumque quaestio cum lance et licio » evanuerint omnisque illa duodecim tabularum antiquitas nisi in legis actionibv.s centumviralium causarum lege Aebutia îata consopita sit.

(2) 4, 30 : Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium venerunt. Namque ex nimia subtilitate veterum qui tune jura c on diderunt eo resper. ducta est, ut vel qui minimum errasset litem perderet. Itaque per legem Aebutiam et duas Julias sublatae sunt istae legis actiones effectumque est, ut per concepta verba id est per formulas litigemus.

(3) Je suis parti et je pars toujours de la conception de la portée de la loi Aebutia due à M. Wlassak, à savoir que cette loi, après laquelle on trouve encore toutes les Aclions de la loi et déjà partout les formules, a donné le

choix entre les deux procédures aux parties sous le contrôle du magistrat. Mais mon argumentation s'adapte aussi bien au système de M. Bekker, Z.R.G., V, 1866, pp. 341-356, qui admet pareillement la coexistence des Actions de la loi et des formules en supposant que la loi Aebutia aurait pour chaque procès juxtaposé la formule à la legis actio. Elle s'appliquerait moins bien aux systèmes selon lesquels la substitution des formules aux legis actiones aurait été faite pour certaines Actions de la loi par la loi Aebutia et pour les autres par les lois Juliae, notamment au seul d'entre eux qui soit encore soutenu, à celui de M. Eisele, Abhandlungen z. rômisch. Civilprocess, 1889, pp. 67-109, et de M. Cuq, Institutions juridiques des Romains, l-, 1904, p. 287, selon lequel la loi Aebutia n'aurait introduit la formule et supprimé la legis actio qu'en matière de condictio. Mais précisément les faits que nous invoquons sont des arguments contre cette doctrine.

tripertita de Sex. AHiu^ Paelus, consacre^ aux XII t ables, à leur interprétation et à la procédure, était exclusivement relative; aux logis actiones1 , ni à la fin du même VI* siècle, où la loi Vallia prend encore la peine de remanier l'une des Action^ de La loi en transformant toutes les manu* in* jertiones sauf deux en manus injectiones purac1, ni enfin au temps de la loi Galpurnia de repetundis de Tau 603 de Home, 149 av. .1. C, «'t de la loi J u nia postérieure, selon lesquelles l'action en répétition dés sommes extorquées aui provinciaux par 1»'^ magistrats devait être intentée par la iegis </>

En sens inverse, j'ai écritque, le droit du magistrat d'empêcher l'exercice d'une action par le relus de son concours, les exceptions, les actions prétoriennes et m l ]<; actions de bonne foi n'ayant existé que depuis l'introduction de la procédure formulaire, la loi Aebutia était forcément antérieure à la première apparition de tout cela : du droit de denegar actionem attesté par un récit de Cicéron

en 627 ou 628 de Rome, 127 ou 126 av. J.-C.4; de l'action de mandat donnée comme action de bonne foi ou jdus probablement comme action prétorienne in factum, par Sex.Julius préteur urbain en 631/123'; de la formule rutilienne du bonormn emptor créée au plus tard en 636 118 par le préleur P. Etutilius Uufus6; de Pédit du même préleur Rutilius restreignant l'effet légal du judicium operarum'; de l'action de mandat, sans doute in jus et de bonne foi, accordée contre les héritiers, entre Pan 637/117 et Pan 639/114 par le préteur M. Livius Drusus8; de Pédit d'un

(1) Pomponius, Z)., 1, 2, 2, 38 :... exstat illius liber qui inscribitur tripertita, qui liber veluti cunabula juris continet : tripertita aulem dicitur, quoniamlege duodecim praeposita jungitur interpretatio, deinde subtexitur legis actio.

(2) Gaius, 4, 25.

(3) Loi Acilia, ligne 23 : [Quod cum eo lege Calpu'rnxa aut lege Junia sacramento actum siet. Cf. lignes 74. 8i.

(4) De orat., 1, 36, 1G6 (p. 89, n. 1).

(5) Ad Her.y 2, 13. 19 (p. 90, n. 3).

(6) Gaius, 4,35 (p. 91, n. 2).

(8) Ad Hcr., 2, 13, 19 (p. 90, n. 3).

préteur Drusus qui est sans doute le même refusant la vindicatio in liber tatem à l'affranchi qui ne veut pas renouveler après l'affranchissement le serment relatif aux operae !; des mentions faites en 643/1 U par la loi agraire de la venditio èonorumet de tout un groupe d'exceptions ou de prescriptions2; des actions de bonne foi énumérées eocore un peu 117 plus tard par Q. Mucius Scaevola, le consul de 6S9/953 et, par exemple, de l'édit$refusant la vindicatio in libertatem à l'homme libre qui s'est laissé vendre pour partager le prix auquel le même Q. Mucius fait allusion4, comme de tous les événements plus récents qui supposent chez le magistrat une autorité qu'il a eue depuis la loi Aebutia et qu'il n'avait pas auparavant. Et j'estime avoir ainsi localisé la loi Aebutia dans le premier tiers du VIIe siècle, un peu après Fan 605 de Rome, 149 av. J.-C, un peu avant l'an 628/126.

Depuis j'ai reproduit mon argumentation en tout ou en partie, soit dans mon Manuel élémentaire de droit romain*, soit dans une réimpression de l'article de cette Revue publiée en 1897 par la Nouvelle Revue historique de Droit6, soit dans le tome 1 de mon ouvrage sur Y Organisation judiciaire des Romains"' , en n'en changeant naturellement pas les termes essentiels, en y faisant seulement quelques légères additions, ainsi en signalant dans la réimpression de l'article et dans les dernières éditions de mon Manuel la preuve de l'existence de la formule au début du Vil0 siècle relevée par M. Kniep dans la loi latine de Banlia8,

(1) Cicéron, Ad Au., 7, 2, 8 (p. 95, n. 5).

(2) Ligne 36 (p. 97, n. 1) ; ligne 38 (p. 96, n. 3).

(3) Cicéron, De off., 3, 17, 70 (p. 98, n. 2).

(4) Paul, D., 40, 12, 23, pr. (p. 98, n. 3).

(5) 1" éd., 1896, p. 966, n. 2 ; 2" éd., 1898, p. 971, n. 2; 3" éd., 1901, p. 987, n. 2; 4e éd., 1906, p. 993, n. 2 ; trad. allemande, 1908, p. 1090, n. 1, [trad. italienne, 1909, p. 1012, n. 1].

(6) XXI, 1897, pp. 249-294 [plus haut, pp. 67-113]. (7)1, 1901, p. 195 etss.

(8) Lignes 9, 10 (p. 94, n. 6). La décision de P. Mucius Scaevola sur la dot de la veuve de C. Gracchus (Z)., 24, 3, 66, pr.) serait une autre preuve de l'existence de la loi Aebutia en 633, si elle se rapportait sûrement, comme Ta pensé Pernice, Z.S.St., XX, 1899, p. 131, n. 5, à l'action rei uxoriae que M. Esmeina démontré, N.R.H., 1893, pp. 145-171, être une action prétorienne in aequum et bonum concepta. Mais j'estime toujours que le texte

Ils ainsi, dans le volume de Y Organisation judiciaire, vu BOUlignant le témoignage d'une muette éloquence fourni par les leges imperfcctae et minus t/uam prrfcctae du VI siècle en faveur de l'impuissance du magistrat du temps des Actions de la loi à arrêter l'exercice des actions Légales. J'aurais peut-être encore, à l'occasion, indiqué quelques autres arguments complémentaires dont je me suis avisé depuis, par exemple la concomitance singulière qu'on peut observer entre l'époque où surgissent les premiers vestiges Av* institutions de la procédure formulaire incompatibles a\ee la domination exclusive des legis actiones el celle OÙ l'on rencontre pour la première fois des procès entre citoyens déférés aux récupérateurs qui ne statuaient anciennement que -ur les procès ou figuraient des péi égrios4 Mais je n'aurais naturellement pas écrit uo nouvel article exprès pour dire cela. Au contraire, puisque je peux malaisément me refuser t une di8CUSSÛ)n8Ur laquelle M. Wlassak a la galanterie de se dire obligé d'insister par le su< de mes idées et qu'il me paraît souhaitable d'essayer de l'élever au-dessus du niveau d'un dialogue purement polémique entre lui et moi, je profilerai de l'occasion pour soumettre la question à une révision d'ensemble, en me demandantenconscience s'ilexiste des raisons d'abandonner ou de modifierle sentimentque j'ai exprimée la fin de 18ÎKJ ; en examinant non seulement les contestations qui m'ont été adressées par M. Wlassak, mais celles qui me sont venues d'autres auteurs queje n'ai pas convaincus davantage, ou même sur des points particuliers d'auteurs qui acceptent ma solution du problème ; en ne cherchant pas seulement quelles critiques mon système a rencontrées dans la doctrine, mais dans quelle mesure il peut se trouver contredit ou rectifié par des documents nouveaux.

Sur le dernier point, un mot suffira. Il n'y a pas en réalité de document nouveau. La riche collection de matériaux

n'est pas tout à fait probant parce qu'il pourrait s'entendre de l'action ex stipulatu (v. pp. 91, n. 1 ; 81, n. 2).

juridiques fournis depuis quinze ans par les papyrus égyptiens appartient tout entière au cercle de la procédure extraordinaire; elle ne nous apprend rien sur la substitution •des formules aux Actions de la loi. 11 en est de même des quelques autres textes ou monuments isolés de l'époque impériale (acte d'affranchissement régi par la loi Junia, fragments d'Ulpien de Strasbourg, fragment d'Oxford de societate) découverts dans les dernières années. La loi municipale de Tarente, qui est au contraire du temps de la République, mais d'une époque où nous estimons qu'on a déjà suffisamment d'autres preuves du système formulaire, n'en apporte pas de nouvelle.

Les seuls monuments, récemment découverts ou récemment produits, que l'on pourrait songer à mêler au débat, seraient les inscriptions grecques relativesà des procès entre cités organisés par le sénat romain à la fin du VIe siècle ^l au début du VIIe, où M. Partsch a eu la perspicacité de relever des vestiges de la formule \

Si ces monuments ont la portée que leur assigne M. Partsch, ce sont des documents d'un intérêt incontestable pour l'histoire de la procédure formulaire entre pérégrins dans les provinces, peut-être en partie par contrecoup pour celle de la procédure formulaire entre pérégrins à Rome. Mais ils n'atteignent en rien les conclusions que j'ai proposéessur la date deTiotroductionde laprocédure formulaire à Rome entre les citoyens ; car, si je suis loin de croire que les Actionsde la loi aient été fermées aux non-citoyens avec l'inflexible rigueur que veut M. Wlassak2 et qui lui paraît

(1) Die Schriftformel im rômischen Provinzialprozesse, Breslau, 1905, pp. 3-52, sur Dittenberger, Sylloge inscriptionum Graecarum, 2» éd., 1900, I, 314. II, 928. 929. Cf. sur la seconde inscription nos observations, Mélanges Gérardin, 1907, p. 256, n. 1. V. aussi H. F. Hitzig, Z.S.St., XXVIII, 1907, pp. 251-252.

(2) V. en dernier lieu l'article sur l'exclusion des Latins de la legis actio, Z.S.St., XXVIII, 1907, pp.U4.-129, et dans le même sens Mitteis, Rômisches Privatrecht bis auf Diocletian, I, 1908, p. 124, n. 45. J'ai indiqué la littéra.

ture plus ancienne, Organisation judiciaire, I, p. 213, n. 4. A mon avis, le 120 texte de Cicéron, Pro Caecina, 33, 97 et ss., sur la femme d'Arretium prouve, à la vérité au sujet de pérégrins de la pire condition, qu'il y a toujours eu des pérégrins qui, tout en ayant des droits reconnus par l'Etat romain, ne pou-

421 visiblement indispensable à l'admission intégrale de sa noyaient pas les faire valoir par legis actio; mais il ne prouve pas qu'aucun pérégrin n'ait jamais pu agir par lepU actio. Rationnellement la le gis adio a pu être accorJée ouà certains pérégrins pour tous les droits qui leur étaient reconnus ou à tous les pérégrins pour certains droits, et en fait nous ftvoni des exemples des deux modes de concession. Pour le second, l'exemple siquc nié par M. \\ lassak, mais reconnu par M. Mitt.i^ mI la concession de la legis a ctxo sacrant enti faite par la loi Calpurnia de 605/149 aux provinciaux dépouillés par les magistrats romains (p. 1 1 mier, je serais toujours porté à croire que les traités qui accordaient à des j ^rins donnés tout ou partie des droits civils, commercium on <>nubium, leur accordaient, dans la même mesure, le droit de les faire valoir dans la procédure civile de la legis actio; mais, en tout cas, ce me parait toujours, malgré la contestation de M. Karlowa recueillie par M. Wlassak, l'interprétation la plus exacte du traité avec Carthage de l'an 448/3<)6, duquel PolytM dit, B, I », 12. 13, qn'il donnait, en matière commerciale, les m droits aux Romains qu'aux Carthaginois à Carthage et aux Carthaginois qu'aux Romains à Rome; car l'égalité n'existerait pas si elle s'appliquait seulement à l'acte d'acheter ou de vendre et non à sa sanction. J'hésite encore moins à penser, contrairement à M. Wlassak et à M. Mitteis, que les I«atins peuvent faire valoir à Rome par voie de legis actio tous les droits qui leur y sont reconnus, c'est-à-dire les droits qui résultaient pour tous de la concession du corn : au moins pour certains, sans doute anciennementpourtous, decelledu conubium; car, à côté des raisons générales, ilya ici des raisons spéciales résultant de l'identité des institutions primitives de Rome et des cités latines, d'une part, et, d'autre part, de l'alliance de Rome et des cités latines. Chaque memhre de chaque cité peut, en conséquence,, procéder, dans les autres cités, Rome comprise, non seulement aux actes de la vie juridique extrajudiciaire, mais aux actes de la vie judiciaire et même aux actes delà vie politique. Le premierpointest,en nous en tenant aucow- 'ciion, prouvé par le texte d'Ulpien, 19, 4, qui montre que le Latin, même le Latin Junien, peut aussi bien qu'un citoyen, figurerdans la mancipation, acte propre aux citoyens, d'après Gaius, 1, 119. 2, 65. Le troisième l'est par les textes qui montrent qu'au temps de Cicéron, on tirait encore au sort dans les comices la section de vote des Latins avant d'ouvrir le vote (v. les textes dans Mommsen, Rômisches Staatsrecht, III, p. 397, n. 1 = tr. fr., VI, 1, p. 457, n. 1). Le second n'est pas plus surprenant: il est impliqué par le8 deu> autres. M. Wlassak, qui ne parle pas du troisième, s'est si bien aperçu <lu lien qui existe entre le premier et le second qu'il a soutenu que le Latin ne peut pas plus se dire propriétaire selon le droit des Quirites dans l'acte ptr aes et libram que dans la legis actio, qu'il y avait deux mancipations différentes : celle propre aux citoyens et celle servant aux rapports des citoyens et des Latins. Mais cette idée dont l'invraisemblance a fait reculer M. Mitteis (p. 118, n. 20; cf. p. 120, n. 28) est directement réfutée par DL pien, 20, 8, qui, en disant qu'un Latin Junien peut être témoin dans la mancipation constituée par le testament per aes et libram, parle certainement de la mancipation romaine et non de la mancipation internationale imaginée par M. Wlassak. Cela réfute même par contrecoup l'argument tiré par lui du texte de Gaius, 2, 65, qui présente Vin jvrecessio — en même temps que

tioû des judicia légitima \ j'ai toujours considéré comme possible que la formule ait dès avant la loi Aebutia joué un 122

la mancipation — comme propre aux citoyens. Gaius la dit propre aux citoyens au même sens que la mancipation, en négligeant les Latins et les pérégrins gratifiés du commercium qui sont indiqués dans le passage plus explicite d*Ulpien, 19, 4. Le Latin peut, comme le citoyen, dire : Aiohanc rein meam esse ex jure quirithtm soit devant les témoins de l'acte per aes et libram, soit devant le magistrat de la legis actio simulée constituée par Vin jure cessio, soit devant le magistrat de la legis actio sérieuse. Et cette solution, qui ne nous choquerait pas même pour le pérégrin ordinaire pourvu du commercium, e*t particulièrement peu surprenante pour les Latins, qui peuvent comparaître officiellement devant le magistrat, même quand il tient les comices, pour exprimer un vote. La communauté de participation aux comices, sur laquelle M. Wlassak a omis de s'expliquer, constitue un argument a fortiori pour lacommunautéde participation à la legis actio J'ajoute enfin que l'admission des Latins à la legis actio est confirmée par une autre particularité signalée par Mommsen, Staatsrecht, III, p. 603 =tr. fr., VI, 2, p. 221. Cf. Girard, Org.jud., I, pp. 211-212 : l'attribution de leurs procès au préteur urbain et non au préteur pérégrin dans le titre officiel duquel ils n'auraient pas été omis s'ils avaient été ses justiciables. Même parmi les procès déférés au préteur des étrangers, il y en avait, à notre avis, qui se liaient par legisaclio; mais, si, à la différence des procès des citoyens, ceux des Latins n'avaient pu se lier par legis actio, ils auraient été déférés au préteur des étrangers et non à celui des citoyens.

(1) A la différence de plusieurs bons jurisconsultes, je considère, pour ma part, comme l'explication la plus ingénieuse qui ait été proposée du nom des judicia légitima, celle donnée par M. Wlassak, selon laquelle ces procès ne sont pas ceux qui ont été visés par une loi quelconque, mais ceux qui ont été visés par la loi Aebutia, ceux pour lesquels la loi Aebutia a autorisé la substitution de la formule à la legis actio, en sorte qu'il faut admettre que la loi n'a visé que les procès liés à Rome entre citoyens pour être déférés à un judexunus. Mais M. Wlassak sera le premier à reconnaître, malgré ce qu'il écrit Z. S. St., XXVIII, pp. 117-118, que cela ne me force pas à abdiquer ma liberté d'examen pour adopter aveuglément toutes les solutions qui s'accorderaient le mieux ou qui lui sembleraient s'accorder le mieux avec sa doctrine. Ainsi par ex., je ne peux, pour mieux expliquer que la loi n'ait pas visé les procès pérégrins, fermer les yeux sur les témoignages qui me paraissent prouver que les pérégrins ont agi par legisaclio. Ce n'est d'ailleurs pas la seule lacune qu'il faille, avec l'explication de M. Wlassak, constater, à notre avis, dans la loi. S'il est surprenant, au point de vue des personnes, qu'elle n'ait pas visé les procès des pérégrins, il ne l'est pas moins, au point de vue des lieux, qu-'elle Jn'ait pas visé les procès qui étaient liés entre citoyens dans les préfectures créées depuis le Va siècle (Mommsen, Saatsrecht, 111, 580-582 = tr. fr. VI, 2, 194-197; Girard, Org. jud., I,pp. 295-305), donc à une date antérieure à celle où M. Wlassak place la loi Aebutia qu'il croit postérieure à Sex. Aelius, et qui devaient se lier par legis actio devant les délégués du préteur comme devant lui. Au reste, les deux imperfections ne dépassent pas le niveau de celles qu'on rencontre dans les lois de tous les pays.

certain rôle soit dans les procès où figuraient des \ grins, soit dan> les procès provinciaux1. La question de Tintroduction des formules dans la justice pérégrine ou provinciale et celle de leur introduction dans la justice de Hume entre ( ito\ens sont deux questions distinctes, deui ([lierions si distinctes que M. Partsch a pu adopter mon -\-leme sur la date ou lefl formules furent introduites à Rome entre citoyens par la loi Aebutia, à la première | du travail où il soutien! qu'elles existaient antérieurement dana les province

, En omettant .M. Moritz Voigt, qui, dans son .///s naUtralet

ivait placé la loi Aebutia entre l'an 543 1 il et l'an .M 7 131

à l'aide de méthodes aujourd'hui abandonnées" et qui, dans sa RÔmÙchi l> chie% m'a combattu par

123 arguments dont la discussion détaillée aurait, me sembler t-il, un peu l'air d'un anachronisme*, trois auteurs ont, à

(I) Z. S. St., p. 14 = AT. R. //., p. SX [plus haut. p. ;<•. o, 7. , p. 21». . D. 2, p. 326, n.2. Manuel, 4* éd., p. 992, n. 1.

s hriftformel, p. 1, n. '.). C'est par conséquent, me semble-t-il, par une méprise que M. l><-kker, qoi m'avait fait l'honneur d'adhérer à ma dctuonstratii.ti. /. S. St., XV, 1804, p. 164, 1 <» depuis présentée incidemment, Z. N. St., XXVI 1, 19Ù6, p. 39, comme écartée par le travail de M. Parlsch.

: Jus naturale, lit, 1875, p. 814 etss. HomischeRechtsgeschichte, I. p. 828 et

(4) Rômische Rechhgeschichte, II, 1899, p. 420, n. 5». M. Voigt, qui ne parait pas avoir toujours parfaitement compris ce que nous écrivions par ex. au sujet des actions édiliciennes relatives à la vente et des interdits , ne nous oppose pas seulement, comme preuve de l'existence de la loi avant la fin du VIe siècle, les textes connus de Plaute et de Sex. Aelius sur la vente que nous retrouverons invoqués dans un autre sens (p. 154 et s.), ni comme objection à son classement au VIIe siècle l'argument que nous retrouverons également (p. 153, n. 1), tiré du trop peu d'espace que cela laisserait entre elle et Cicéron. 11 nous reproche notamment de n'avoir pas vu que l'existence de la loi Aebutia était établie parles preuvesqui se rencontreraient de la restiïulio in integrum ob absentiam dans Térence; des exceptions dans la loi lineia et la loi Plaetoria (de laquelle en revanche il nie l'action malgré la loi Julia de 709/45 et le fragment, de formula Fabiana); de la prorogatio fort en matière de vente dans Caton, De r. r., 149 (où il ajoute à judicium les mots se. ex empto vendito); du vadhnonium de citation dans des passages de Tite-Live, de Valère Maxime et de Plaute relatifs aux années 539, 1 15,

ma connaissance, entrepris la réfutation en forme de mes conclusions. Ce sont: M. Cuq, selon lequel la loi Aebutia dont la portée se serait réduite à la substitution de la formule à la legis actio en matière de condictio, serait au plus tard du VIe siècle de Rome1 ; M. Wlassak, qui la met entre le milieu du VIe siècle, à cause de Sex. Aelius, et là seconde moitié du VII0, à cause de passages du Pro Flacco, qui est de 68o/69 et peut-être du Pro Roscio comoedo qu'il place entre 677/77 et 686/66 2; enfin M. Mitteis, qui considère que le seul terme extrême absolument sûr est celui fourni par Sex. Aelius, mais qui estime probable que la loi appartient à la fin du VIe siècle ou au début du VIIe, qui aboutit donc, bien que par des voies très différentes, à une solution assez voisine de la mienne3. Mais certains 124 points de mon argumentation ont été contestés par des auteurs qui n'ont pas pris parti sur le système ou même qui ont paru l'adopter,ainsi l'argument relatif à la loi Vallia par 51. Appleton*, celui tiré du procès de 627/127 de 628/126 par M. Huveiin5, celui relatif au droit de denegare legis actionem par plusieurs autres. Je tâcherai de m'expliquer sur tous les points en reprenant successivement les arguments que j'ai invoqués pour l'existence et l'inexistence de la loi. I. Parmi les trois phénomènes que j'ai relevés comme supposant l'inexistence de la loi, le premier et le plus ancien, qui est la mention exclusive des legis actiones dans les tripertita de Sex. Aelius, peut, je crois, être tenu pour

543/ 111, 544/110 et au début de la seconde moitié du VIe siècle; enfin ailleurs des actions confessoire etnégatoire relatives à l'usufruit et aux servitudes urbaines. 4 (i) Dictionnaire des Antiquités de Daremberg et Saglio, v° Leges pubLcae, tome V, p. 1127. Institutions des Romains, II, 1902, p. 732; I, 2e éd., 1904, p. 286. L'auteur avait lui-même auparavant placé la loi dans la seconde moitié du VIe siècle, Institutions, I, 1891, p. 716.

(2) La date est indiquée par M. Wlassak, Z. S. St., XXVIII, p. 110, n. 2. M. Wlassak se prononce contre mon système nommément Z. S. St., XXV, p. 131, n. 2, et Z. 6'. St., XXVIII, p. 110, n 2, mais encore en beaucoup d'autres passages, par ex. Z. S. St., XXV, pp. 81, n. 1. 136. Z. S. St., XXVIII, pp. 91. n. 1. 96. 98, n. 2. 105-112.

(3) Rômisches Privatrecht bis auf Diocletian, I, 1908, p. 52, n. 30.

(4) Z. -S. St., XXVI, 1905, pp. 6-9. Mélanges Gérardin, 1907, pp. 17-18.

(5) Mélanges Gérardin, 1907, p. 325, n. 2.

incontesté. M. Cuq n'en «lit rien, H. Mitteiset AI. Wlai l'admettent tous deux expressément.

Pour la loi Valliaqueje plaçais vers la fin du VI siècle, paroe qu'elle est postérieure à la loi Cincia de 550/204 f et qu'elle me paraît devoir être antérieure à la loi Aebutia, M. Appleton a fait remarquer que puisque les legis actionés n'ont pas été abolies par la loi Aebutia et qu'en particulier la manu* mjéetio »ul>sistc encore au temps de César, la loi Va llia peut n'avoir modifié le régime des manu* injections qu'après la loi Aebutia. Matériellement, c'est possible. Historiquement ce ne l'es! guère : car, si cette h comprend très bien à L'époque de la domination exclusive des Actions de la loi où son résultat ne pouvait cire obtenu que par l'intervention du législateur, elle se comprendrait beaucoup moins après l'introduction de la procédure formulaire, quand il eût pu être atteint plus simplement par 1-J.'» le préteur2; c'est pour cela que les loi< relatives au droit privé sont si rares depuis la loi \ebutia\ Au reste, si point a une importance sérieuse pour d'autres questions, M. Appleton remarque avec raison qu'il en a relativement peu pour celle que nous traitons ici *.

Un point pins important pour nousetde beaucoup, c'est le terme extrême le plus récent, celui tiré de l'emploi exclusif de la logis actio sacramenti en matière de repetnndae,en

(2) Voir en ce sens Levy, Sponsio, fidepromissio, fideiussio, 1907, p. 61. M. Appleton, Mélanges Gérardin, p. 17, <• avoue ne pas voir du tout comment au VII* siècle, dans l'enfance de (a procédure formulaire, le préteur qui a attendu jusqu'aux dernières années de ce siècle avant d'oser seulement introduire l'exception de dol aurait eu l'audace de violer ouvertement les lois nombreuses organisant dans des cas multiples la rrtanus injectio pro judicalo ». On peut répondre que l'enfant grandit assez vite, que le préteur eut, dès le VIIe siècle, l'audace de violer la loi des XII Tables elle-même en refusant la vindicatio in libertatem à l'homme qui s'était laissé vendre pour partager le prix ou à l'affranchi qui refusait de répéter le serment Relatif aux operae, et que ce sont précisément les lois qui paraissaient les plus odieuses contre lesquelles il a dû le plus facilement oser intervenir.

(3) V. les pp. 165 et ss.

(4) Z. S. St., XXVI, p. 9, n. 3 : « (On ne peut) a fortiori s'appuyer sur cette hypothèse gratuite pour déterminer la date de la loi Aebutia. Cela n'altère en rien d'ailleurs la valeur des autres raisons réunies par M. Girard dans son beau travail sur la date de la loi Aebutia ».

l'an 605/149, date de laloiCalpurnia,etàladate postérieure de la loi Junia. Après la loi Aebutia, les lois Galpurnia et Junia auraient parlé ou de formule et de legis actio ou de formule toute seule. Elles ne l'auraient pas fait de legis actio toute seule. Si elles donnent la legis actio sacramenti comme action en répétition à leurs étrangers détroussés par les magistrats romains, c'est qu'elles ne pouvaient pas leur donnerautrechose. Le témoignage est même d'autant plus frappant que l'on considère la legis actio comme une voie de droit moins appropriée aux. procès des pérégrins, et cela devrait le rendre plus probant pour M. Wlassak que pour personne. Cependant M. Wlassak n'en dit rien à propos de notre question, et s'il en avait parlé, c'aurait sans doute été, comme il a fait à un autre propos, pour refuser d'en tenir compte en le taxant d'obscurité \ Mais les textes précis ne s'éliminent pas par omission et celui-ci porte clairement que d'après les lois Calpurnia et Junia les pérégrins dépouillés agissaient en répétition par la legis actio sacra- 126 menti. M. Guq et M. Milteis le reconnaissent tous deux.2. Or, cela reconnu, cette legis actio sacramenti ne serait compatible avec l'existence de la procédure formulaire que si l'on pouvait démontrer qu'il y avait ici une raison pour exclure la formule. On ne l'a pas fait. Le seul auteur qui l'ait tenté est M. Mitteis qui a cherché la cause d'exclusion dans un rapprochement ingénieux avec les centumvirset les décemvirs litib us jud\ candis encore saisis par legis actio sous la procédure formulaire. Les jurys permanents ne sont, dit-il, jamais saisis par formules. C'est un rapprochement ingénieux. Mais d'abord c'est un rapprochement; ce n'est pas une preuve. Ensuite, c'est un rapprochement gratuit; car, d'un côté, pour pouvoir argumenter des actions

(1) Processgesztze, II, pp. 187-188, où il dit que sacramento agere prouve seulement une procédure avec un enjeu qui est concevable sans être accompagnée de paroles sacramentelles s'accommodant à un texte de loi et où il présente comme pouvant s'entendre dans ce sens le langage de Puchta cité et critiqué par nous, Z. S. St., XIV, p. 47, n. 1 = N. R. H., p. 287, n. 1 [ci-dessus, p. 106, n. 2].

(2) Cuq, Institutions, ï*, p. 285, n. 1. Mitteis, Privatrecht, I,pp. 124, n. 45. 132, n. 30.

réelle* déférée* aux centamvirs «taux décemvirs à notre action personnelle, il faudrait savoir pourquoi la procédure du sacromentnm a dé gardée pour ces actions réelles, et, d'autre pari et surtout, il n'est pas établi que la legis a iacramenti ùtper$on<an de* lois Calpnnm etJuoia ait été jugée par un jurj permanent du type des déceomrs et des cenlunivirs ; il ne l'est pas même qu'elle l'ait été par le

nul jury de la procédure développée dei guaetiiones per* petuae auquel pense évidemment M. Mitleis : L'existence ce jur\ est prouvée pour les poursuites criminelles de la loi Acilia; elle ne l'esl pai pour les réclamations cWi les de la loi Calpurpiaet <le la loi Junia1. El les lois Calpuroia al Junia retient en conséquence, i notre avis, an débul du Nil \-i~ siècle de Rome, une sorte de borne chronologique au delà de laquelle aucune conjecture ne peut reculer la loi Àebutia.

II. On n'a chronologiquement que bien peu de chemin à faire dans l'autre sens pour descendre aux premii années où surgissent les restiges de la loi nouvelle. Mai-. avec ci - vestiges, nous retrouvons les controverses qui d'ailleurs, pouvons-nous remarquer, ont beaucoup moins porté sur la matérialité des faits relevés par nous que sur les principes généraux en parlant desquels nous en avons tiré des conséquences.

1. Le point où j'ai rencontré et où je savais parfaitement devoir rencontrer les contradictions les plus nombreuses et les plus animées est celui qui touche au droit du magistrat de refuser \a.legis actio. C'est, en lui-même, le moins essentiel pour mes chiffres positifs, qui, en le négligeant, seraient demeurés identiques à deux ou trois ans près. Mais

(1) C'est un point que j'ai déjà souligné, /.. S. .S>., 14, p. 45 n. 1 = N. R. //., 1897, p. 285, n. 1 [p. 104, n. S]. Pour que la quaestio créée par la loi Olpurnia ait eu le caractère de quaestio perpétua que lui attribue le texte de Cicéron, Brut., 27, 106, il suffit que le préteur pérégrin ait été chargé par la loi Calpurnia à titre permanent d'accueillir les réclamations des provinciaux victimes d'extorsion. Cela n'implique aucunement que le magistrat ait dès alors participé à la sentence, encore moins que le jury ait été un grand jury, comme celui de 50 membres tiré, à partir de la loi Acilia, de la liste de 450 jurés dressée d'après cette loi par le président de la quaestio, la première année encore par le préteur pérégrin et les suivantes par le nouveau préteur de repetundis.

ce n'était pas une raison pour mutiler mon exposition en éliminant uu élément de solution qui devait régulièrement y figurer; aujourd'hui encore j'aurai d'autant moins de scrupule à revenir sur lui avec quelque détail qu'il s'agit là, je crois, d'un principe fondamental pour la saine intelligence de l'ancienne procédure romaine.

J'ai écrit que, le magistrat du temps des Actions de la loi n'ayant pas le droit d'empêcher les parties d'intenter la legis actio, l'existence de la loi Aebutia me paraît établie par le texte de Cicéron selon lequel deux avocats se disputaient, en 627/127 ou 628/126, pour savoir si le magistrat prescrirait au demandeur d'intenter l'action qu'il voulait ou celle que voulait le défendeur1, et je penserai la même chose soit des deuxtextes de Cicéron et du Digeste selon lesquels la vindicatio in libertatem était refusée par l'édit de Drusus à l'affranchi qui ne renouvelait pas \qjusjurandum de operis et par un édit déjà connu de Q. Mucius Scaevolaà l'homme libre qui s'était laissé vendre pour partager le prix, soit de celui de Gaius selon lequel un édit antérieur à la loi Junia refusait la vindicatio in servitiitem aux auteurs d'affranchissements faits en dehors des for- 128 mes2, comme d'ailleurs de tous les antres textes, qui attesteraient une pareille influence du magistrat sur l'exercice de l'action.

M. Huvelin a proposé, du texte de Cicéron sur le procès de 627-628, une interprétation que je ne crois pas exacte3,

(1) Cicéron, De orat., 1, 36, 166 (p. 89, n. 1).

(2) Cicéron, Ad Att., 7, 2, 8 (p. 95, n. 5). D., 40, 12, 23, pr. Gaius, 3, 56 : Admonendi sumus... eos qui nunc Latini Juniani dicuntur, olim ex jure Quiritium servos fuisse sed auxilio praetoris in libertatis forma servari solitos. Cf. le fr. dit de Dosithée, 5.

(3) Dans la contestation entre Hypsaeus, avocat du pupille demandeur réclamant l'action où son client échouerait pour plus petitio, et Octavius, avocat du tuteur défendeur qui s'oppose à ce qu'on commette contre son client la plus petitio qui le libérerait (p. 95, n. 5), on admet généralement qu*il s'agit non de l'action tutelae de la procédure formulaire, mais de l'action ralionibus distrahendis au double de l'ancien droit donnée contre le tuteur infidèle à raison de son dol et non de ses fautes, sauf un peu plus d'hésitation sur le point de savoir si elle était intentée par sacramentum ou par judicis postulatio dans la procédure des Actions de la loi à laquelle se rapporte le texte, sauf plus d'hésitation encore sur la nature de la plus pe-

129 mais que je n'ai pas besoin de discuter ici; Car elle a 'empêcherait pas, en réalité, le texte d'impliquer une contestation devant le magistrat sur la délivrance de l'action et par contrecoup UO pouvoir du magistrat sur l'action qu'il n'a acquis, à mon a\is, que définis la loi Aehutia '. .Mais . précisément ce défaut du droit du magistrat sur l'action dans la période antérieure à la loi Aehutia qui a été conteste soit à propos de ma doctrine, soit en dehors d'elle, non seulement par .M. Wiassak, mais par plusieurs autres auteurs et sur lequel je dois in'e\jdii]U"r ici.

Ce qu'on H*a pas le droit d'accorder, on n'a pas le droit

titio dont il l'agiL M. Huvelin, dont l'idée est nouvelle, a pensé, Mélanges Gérarj&hi, pp. 319-354, que la discussion porterait non pas sur le point de savoir comment l'action rationibus dislrahendis serait intentée, mais, après que cette actiou aurait été intentée par sacramentum et que le sacra,, tum du demandeur aurait été déclaré justum, comment on intenterait Var- Inlrium liti ars'.imindac; ce qui, dit-il, rend plus compréhensible que le demandeur s'expose à une plus pelitio en voulant compren ^se-

cond procès des chefs de créances étrangers au premier. Puis il part de là pour admettre une scission du même genre en matière d'autres actions telles que l'action furti rxec manifesti, l'action injuriarum, l'action aguae pluriae arcendae, où l'on agirait de même successivement par sacramentum et par arbitrium liti aesiimandae et il cherche même, dans un écrit rédigé | l'ocleagti <lu premier procès au second, l'origine de la procédure formulaire, A nous en tenir à notre texte, l'interprétation proposée par M. Huvelin ne nous semble pas admissible. La coupure imaginée par lui n'explique pas le texte mieux qu'on ne peut faire en dehors d'elle; car, que le proeèfl initial s'intente par sacramentum ou par judicis postulatio, l'idée selon laquelle le demandeur y réclame des articles qui ne rentrent pas dans le cadre de l'action, par ex., selon la conjecture ingénieuse de M. Lenel, Edictum », 1907, p. 310, n. 4, à raison du mot cap' 87, 3, 1, 23, tout,

valeurs que le tuteur a prises, aussi bien celles qu'il a seulement dissipées que celles qu'il a soustraites, est aussi vraisemblable que celle où il demanderait dansle second procès desvaleurs surlesquelles n'aurait pas porté le premier. Mais, de plus la supposition qu'il s'agisse dans le texte d'un second procès en estimation nous paraît impossible pour plusieurs raisons. Four n'en citer qu'une, si les deux avocats plaidaient sur un procès en liquidation de créances déjà reconnues, Gicéron ue pourrait pas dire que la plus petido ferait éviter l'infamie au défendeur; car cette infamie résulterait nécessairement pour le tuteur de ce qu'il aurait été reconnu coupable de détournement dansle premier procès, quoiqu'un incident postérieur le dispensât de payer sa dette.

(1) M. Huvelin, p. 325, semble d'un avis différent; mais le débat même entre les avocats implique que le magistrat pourra forcer le demandeur à s'exprimer dans certains termes plulôtque dans d'autres, l'empêcher d'intenter son action comme il veut; or c'est précisément ce qu'il ne pouvait pas, à notre ^avis, avant la loi Aebutia.

de le refuser. Par conséquent, dans un système procéduraï où le magistrat n'a pas le droit d'accorder l'action, il n'a pas le droit de la refuser. Il n'a pas le droit d'accorder l'action, ou plus précisément d'autoriser à l'exercer valablement, quand la loi ne la donne pas, parce qu'elle ne vient pas de lui, mais delà loi, etc'est aussi parcequ'elle ne vient pas de lui, mais de la loi, qu'il n'a pas le droit de la refuser, ou plus exactement d'empêcher de l'exercer, quand la loi la donne. C'est là le droit de Rome qui demeurerait le droit, quand bien même on y apercevrait quelques infractions pratiques; mais cela a aussi été le fait du moins dans la période de la République qui va jusqu'à la loi Aebutia; car, si le fait et le droitont pu impunément être mis en désaccord sous la royauté où le roi était rendu pratiquement irresponsable par le caractère viager de ses pouvoirs, les magistrats annaux de la République qui auraient contrevenu àleur devoir en empêchant l'exercice de legis actiones, en les arrêtant par le refus de leur concours, auraient été 130 atteints, à leur sortie de charge, à raison de ce manquement à leurs obligations professionnelles.

Les legis actiones sont des procédures d'un type très ancien qui se retrouve dans beaucoup d'autres législations archaïques1. Ce sont des procédures dérivées de la justice privée, dans lesquelles celui qui prétend avoir un droit le fait valoir au moyen de gestes et de paroles sacramentels qui produisent un effet propre et nécessaire s'ils ne sont pas arrêtés par d'autres gestes etd'autresparoles également sacramentels. Depuis une époque ignorée, ces gestes soTnt faits, ces paroles sont prononcées devant le magistrat, auquel le rituel indique les gestes qu'il doit lui-même faire, les paroles qu'il doit lui-même prononcer, selon que les parties en ont fait ou prononcé d'autres, ainsi selon que la demande a été ou non régulièrement contestée. 11 devra par exemple, selon que les parties auront ou non fait ce qui est nécessaire pour lier un procès, organiser ou non

(i) V. par ex. pour l'ancien droit germanique, l'exposition et les renvois de Schroeder, Lehrbuch der deutichen Reehtsgesehichte'1 , 1907, pp, 84-90; <jf. Brunner, Deutsche Rechtsyeschichte, I2, 190J, pp. 251-257.

Girard. 9

l'instance qu'il tranchait lui-même à l'époque la plus ancienne, dont il doit renvoyer la solution à un juré d epuis une époque plus récente, mais encore fort reculée. Mais l'activité du magistrat est commandée par celle des parties. C'est l'activité des parties qui l'amène h renvoyer l'affaire au juré ou plus anciennement à la trancher, quand elles ont fait ce qu'il faut pour cela. Auparavant c'est L'activité despartiesqui l'amène à prononcer certaines paroles, quand elles en ont prouoncé d'autres. Il n'a pas à se demander s'il doit ou non renvoyer l'affaire au juré, quand le cérémonial nécessaire a été accompli. C'est un devoir qui naît pour lui de l'accomplissement de ce cérémonial. Il n'a paa non plus auparavant à se demander s'il doit prononcer les paroles appelées par l'activité des plaideurs à mesure que cette activité se réalise, par exemple les mots miuile ambo hominem quand les deux plaideurs ont procédé à la vindicatio d a la contravindicatio mobilières', par exemple les mots VSi iteviam, inite viam, dans la revendication des immeubles, à propos de laquelle un texte de Cîcéron, probant entre tous, souligne son asservissement au rituel -. Il n'a pas davantage à se demander s'il doit ou non les laisser entamer le cérémonial de la legis actio, quand ils arrivent devant lui. La loi lui a donné une tâche et non pas une autre. Et il sortirait de sa tache, il ferait ce qu'il n'a pas le droit de faire en même temps qu'il commettrait un déni de justice, en refusant de renvoyer uneaffaire correctement liée devant un juré, en ne répondant pas aux paroles de Tune ou l'autre partie parla formule que prescrit le rituel, ou encore en empêchant par je ne sais quel jeu de cachecache l'un ou l'autre plaideur, en particulier le demandeur, de prononcer efficacement devant lui les paroles que ce plaideur veut prononcer. Le magistrat n'a pas à s'occuper du bien fondé de la demande avant que le procès soit lié par la legis delio, pas plus à l'époque où il statue lui-même

(1) Gaius, 4, 16.

(2) Cicéron, Pro Murena, 12, 26 : Praetor interea ne pulchrum se ac beatum putaret atque aliquidipse sua sponte loquerelur, et quoque Carmen, compositum est, cum ceteris rébus absurdwn tum vero in illo.

qu'à celle où c'est le juré qui statue. En le faisant sous prétexte d'apprécier la légalité ou la moralité de l'instance, il commettrait un empiétement sur les pouvoirs du juré à la deuxième époque, il fausserait, à la première comme à la seconde, les rouages de la procédure par un coup de force. Et ces idées résultent si naturellement de l'ensemble des choses qu'elles ont toujours été implicitement ou explicitement admises. Par un mode d'argumentation aussi flatteur pour moi que désavantageux pour elles, M. Wlassak paraît, en dirigeant sa discussion presque exclusivement contre moi, les présenter comme m'ayanteu pour ainsi dire comme seul partisan. En réalité, tout ce que j'ai fait, cela a été d'en tirer pour un problème spécial une conclusion à laquelle on n'avait pas songé et peut-être en conséquence d'insister sur elles avec une énergie particulière. 11 suffit de se reporter au travail de M. Wlassak pour voir qu'elles ont été au contraire émises avant moi avec une égale netteté par quelques-uns des premiers romanistes du XIXe siècle, ainsi, pour ne citer que trois grands noms, par de 132 lhering1, parMommsen2 et par Pernice3. Mais il y a mieux.

(1) Il suffira de reproduire parmi les nombreux passages du § 43 c qu'a cités M. Wlassak et dont on pouirait encore augmenter la liste, celui qui exprime le plus éloquemment les idées mêmes dont nous nous sommes inspiré (Geistdes rômischen Rechts, 11, 25, 188.-):= tr. fr. III, 330) : Essteht unter allen Kundigen fest, dass mit dem Formularprozess eine neue Ara fur dasromische Recht beginnt,nicht etica blossfûr den Prozess,sondern auch fur das matérielle Recht. Erst mit diesem Zeitpunkt fàngtjene Rechtsquelle an zu fliessen, die fur das ganze Recht eine Quelle neuen Lebens werden sollte, das pràtorische Edicté. Es ist nicht Zufall, dass dies erst jet zt geschah; das Legisactionensystem und das Edict uarenunvertràglichmiteinander. 1m alten Prozess waren dem Pràlor die Bande gebunden, er war nichts als ein Slûck der Maschine*91, er in ihrer Gewalt, sienichlin der seinig en; erst das Formularverfahren gewâhrte jene Freiheit der Bewegung, welche die wesentliche Bedingung seiner rechlsbildnerischen Thàtigkeit bildete. Et il cite, aux notes 896 et 897, les deux textes de Gaius, 4, 11, et de Cicéron, Pro Mur., 12, précisément dans le sens où je les cite, p. 150, n. 1, et p. 130, n. 1.

(2) Th. Mommsen, Rômisches Staaisrecht, III, 1887, p. 59 = tr. fr., VI, 1, 1889, p. 64, et de nombreux autres passages relatifs en particulier à la juridiction gracieuse.

(3) A Pernice, Z. S. St., XIV, 1893, p. 143, n. 5, cité par Wlassak, mais aussi Z. 5. St., XX, 1899, p. 431, u. 5, par ex. 11 ne serait d'ailleurs pas très difficile d'allonger la liste donnée par M. Wlassak, XXV, p. 81, n. 2, des

Ce n'est pas seulement par ces maîtres que le caractère du rôle joué par le magistrat sous les Actions de la loi a été aperçu. C'est, pourrait-on dire, par tous ceux qui ont 133 écrit sur la procédure romaine, aussi bien par exemple par Bethmann-Hollweg que par Keller de qui AI. Wlassak remarque lui-même qu'il a écrit que l'ancienne procédure confient <l»s paroles sacramentelles der Parteien, wodurcà die Aussprïiche des Magistrats in ebenso bestimmter Wortfassung rjleichsam hervoryerufen icurdenx, pour ne pas parler de pn «que tous les modernes de qui M. Wlassak a soigneusement relevé l'adhésion au droit <1« tiomem. Ces derniers auteurs ne méconnaissent pas en générai1

ins de la doctrine qu'il réprouve. Ainsi il aurai! pu rit^r, à c M. Joet >ixtenschafl, I, L888, pp. 157. 1% el ss., Baron.

M, 1881, p. 382, n. 3, qui repousse formellement le droit de dêHêgatl* legis aclionit en citant Val. Max. 7, 7 (p. 130, n. 2) comme une exception qui est un déni de justice. De mAme il faudrait y classer ceux qui ont adopté ma doctrine sur la date de la loiAebutia, sans faire sur ce point particulier de réserve implicite ou explicite; non seul M. Oififard, La confessio in iure, 1900, pp. î que II. ^

nomme, tonn- XXV, p. 81, n. g, et M. Boulard, Les instructions écrites du magistrcU au juge commissaire, 1906, p. 2, n. 1, qu'il censure, tomeXXVIII, p. 98, n. 2, mais M. Sonn, Leges perfeclae minus quam perfeclae el imperfectae, 1902, pp. 3 et ss. 73, n. 3 ; M. Kliniot, Le vadimonium. 19>8,

:i. 1 ; 11. N. Berxtn, Précii de droit romain, Lausanne, 1906, pp. 115- 116; M. Gaston May, BlémenU de droit romain9, 1907, p. 5^1, et sans doute M. Seckel, qui dans son édition de Heumanns Ilandlexikon zu den Quellen des rômùehen It-chts', 1907, p. 21, v° Aebutia lex, place la loi avec nous entre l'an 605 et l'an 628.

(1) Keller, § 12. La trad. française de Capmas, 1870, p. 46, ne reproduit pas là le sens du texte. Cf. Bethmann-Hollweg, Civilprozess, I, 1864, p. 52.

(2) V. par ex. Karlowa, Civilprozess zur Zeit der Legisactionen, 1872, p. 3 : « Auch der Magistrat ist, soweit er beim lege agere miticirkt, streng durch den Buchstaben der Lex gebunden, wenn ihm durch die Lex selbst nicht êin Ermsêttn verstattet ist... Er hat zu sprechen, was im Anschluss andie Lex die pontiftcisnhe Jurisprudenz an Formeln fur ihn ausgebildet hat... Der Magistrat warals Theiînehmer am lege agere nichts weiter als ein Stûok der Prozessmaschinerie, ihm waren die Hànde vollstàndig gebunden », et encore p. 342 (où il admet la possibilité d'uu refus de concours en s'appuyant sur Cicéron, De orat., 1, 36, 166, p. 89, n. 1) : Dieselbe Befugnis (de dare ou de denegare legis actionem) dem Pràtor auch fur die Legisactionen einràumen zu wollen, hiesse, wie man mit Recht gesagl hat, die Existenz des Legisactionenprozesses in Frage stellen. C'est aussi à peu près forcément le point de vue de ceux qui ont adopté mon raisonnement d'ensemble sur la date de la loi Aebutia tout en admettant la possibi-

plus que Mommsen, Pernice ou de Ihering la façon dout le rituel des legis actiones s'impose au magistrat en même temps qu'aux parties. Toute la différence est que, sans nier le principe, ils lui admettent des atténuations en vertu de ces vraisemblances apparentes qui sont toujours si dangereuses pour l'intelligence d'institutions un peu originales et fortes. Sous l'influence à la fois du régime de l'époque formulaire et de certaines habitudes d'esprit modernes, on a pensé que la règle devait fléchir plus ou moins largement dans certains cas. Mais c'est l'erreur contre laquelle je me suis élevé, et que je dois combattre encore. Quand une conception juridique, religieuse, économique, politique quelconque apparaît clairement dans un milieu, particu- 134 lièrement dans un milieu peu avancé en évolution, ce qu'il faut dire, ce n'est pas qu'elle y a figuré avec les atténuations, les restrictions, les tempéraments qui la rendent supportable pour nos idées à nous. C'est qu'elle a dû au contraire, à un moment donné, sortir tous ses effets, produire toutes les conséquences, bonnes ou mauvaises, naturelles ou surprenantes, qu'elle portait en elle. Les atténuations, les restrictions, les tempéraments, sont choses du déclin de l'institution, du temps de sa décadence, du moment où les conceptions dont elle procédait s'affaiblissent. La seule question serait de savoir quand cet affaiblissement est arrivé pour cette notion de la legis actio qui excluait le droit du magistrat de lui dénier son concours. Or, nous avons, à mon avis, la preuve qu'il ne s'est pas produit avant l'introduction de la procédure formulaire, qu'en particulier il ne s'était pas encore produit au vie siècle de la ville, et nous pouvons même, je crois, dire pourquoi.

La preuve que le système existait encore intact à la fin du vie siècle, à la veille de l'introduction de la procédure formulaire, est dans les multiples leges imperfectae ou minus quam per[ectae\ qu'on voit alors poursuivre par le

lité d'un refus de concours du magistrat, implicitement comme M. Partsch (p. 146, n. 3) ou explicitement comme M. Erman, Z. S. St., XIX, 1889, pp. 275, 285, n. 2 rapproché de Z. S. St., XIV, p. 246, n. 2 cité par Wlassak.

(1) V. Senn, Leges perfectae, minus quant perfectae et imperfectae,

mécanisme incommode d'une action en répétition le résultat qui a plus tard été atteint plus simplement au moyen «l'une exception et qui eût été dès alors obtenu sans peine à laide d'un refus d'action si le magistrat avait ea le droit de denegare legis actiontm. Quand, dans la seconde moit'u* du m siècle, <>u a voulu protéger le mineur de vingt-cinq ans contre les engagements arrachés frauduleusement à son inexpérience, l'héritier testamentaire contre 8es legs trop élevés, on aurait pu, semble-t-il, charger le magistrat d'arréter les actions* intentées à rencontre de la loi Plaeloria, de la loi Furia de lpgatis\ Au lieu de cela, la loi Plae- 188 (oria, la loi Paria de Irgatis, d'autres encore que je ne cile pas pour ne pas compliquer le débat de polémiques indépendantes, ont recouru à l'expédient gauche et compliqua d'actions données contre celui qui a agi d'après la loi ancienne à celui qui n'aurait pai dû être poursuivi d'après la loi nouvelle. Ce serait inexplicable si le magistrat n'était pas même alors dépourvu de tout pouvoir d'arrêter l'action. Sans doute, M. Wlassak, généralisant hardiment une idée émise pour la loi Furia desponsu par M. Appleton, soutient que Ton aurait eu partout le choix entre le droit de répéter el celui de refuser de payer, et il invoque des textes de l'époque classique qui montreraient que, pour certaines espèces d'intérêts usuraires par exemple, on a le choix entre le refus de paiement et la répétition8. Mais comment argu-

1902, et la trad. allemande de notre Manuel, Geschichte und Sijslem des romischen Rcxhts, 1908, p. 1023, n. 1 [trad. italienne, 1909, p. 950, n. 5]. L'article de M. Baviera, Studi giuridici in onore di C. Fadda, Napoli, 1906, II, pp. 205-219, est presque exclusivement relatif à l'origine de la distinction.

(1) La loi Plaetoria qui donne au mineur contre celui qui l'a trompé une action en répétition visée loi Julia de 709 45, ligne 111, D., 4, 4, 24, 3 et fr. de formula Fabiana, 4 (Manuel, p. 228, n. 3), est citée comme récente par Plaute dans des pièces représentées en ou vers 563/191, Pseudulus, 1, 3, 69- 70. Rudens, 5, 3, 24-26 (Manuel, p. 227, n. 2 . La loi Furia testamentaria qui donne à l'héritier contre le légataire qui a reçu plus de mille as une manus injectio pura en répétition (Gaius, 2, 225. 4, 23) est postérieure à la loi Gincia de 550/204 (p. 165, n. 3) d'après son classement des personnes exceptées, a montré Bruns, Z. R. G., XII, 1876, p. 133, et, d'après le langage de Gaius, 2, 225-226, elle est antérieure à la loi Voconia de 585 16.» (p. 166, n. 2).

(2) D., 12, 6, 26, 1. Cf. D., 12, 6, 26, pr. M. Wlassak invoque encore le

menter dudroitopulentet touffu du Principat au droitsobre et pauvre de la République? Qui ne voit que ridée de cumul, proposée par M. Appieton1 pour la seule loi Furia où elle paraît déjà bien invraisemblable2, devient d'une impossibilité criante quand on l'élend partout? Que deviendrait, avec cette surabondance de moyens, ce trait caracté- 436 ristique de l'ancien droit que de Ihering appelait la loi de l'économie juridique?

Les actions en répétition des leges imper fectae et minus quam perfectae sont le plus éclatant témoignage du maintien intégral, jusqu'aux temps les plus récents du système, de la règle primitive qui défendait au magistrat d'arrêter l'exercice d'une Action de la loi, et ce maintien intégral s'e,xpliqueàson tour très bien parune règle constitutionnelle dont le refus de la legis actio aurait été la violation. Cette règle constitutionnelle, c'est la règle, rattachée par la tradition romaine aux fondateurs de la République, en tout cas antérieure aux XII Tables, selon laquelle le magistrat est non pas autorisé, mais obligé à renvoyer le jugement des procès civils aux jurés3. Ainsi que nous l'avons déjà remarqué, le magistrat, en examinant d'une manière quelconque le bien fondé de la legis actio avant de laisser le demandeur entamer en face du défendeur le cérémonial qui liera le procès ou le rendra inutile, aurait, de tous les temps, apporté une perturbation grave à la marche de la procédure dans laquelle la legis actio doit venir avant l'exa-

«iroitde choisir entre l'action contraria et la compensation opposée ex eadem oausa sur Faction directa dans les contrats ou quasi-contrats synallagmati- •ques imparfaits (où il ne date que de la création des formules in jus) et celui d'opter entre l'action et l'exception metus (dont il n'a pu être question qu'à partir du jour, probablement postérieur à la création de l'action, où l'exception a existé, et même depuis celui, plus récent encore, où l'action a cessé ■d'être considérée comme purement pénale. Cf. Gradenwitz, Ungùltigkeit obligatorischer Rechtsgeschàfte, 1887, p. 37 et ss.; Manuel, p. 416, n. i).

(1) Z. S. St., XXVI, 1905, pp. 1-48. Mélanges Gérardin, 1907, pp. 1-19.

(2) V. nos observations sur le premier article Manuel, p. 756, n. 1 ; Studi in onore di Fadda, Napoli, 1906, II, p. 59-62, et sur le second Geschichte und System, 1908, p. 825, n. 3. [Manuale, 1909, p. 771, n. 2).

(3) V. Organisation judiciaire, 1, pp. 77-82. Cf. M. "Wlassak lui-même, Prozessgesetze, II, pp. 328-346.

men de l'affaire; mais, depuis la division de l'instance entre deux autorités, il commettrait par là une usurpation sur les pouvoirs du juré, une violation flagrante de la règle constitutionnellequi aélahli le système dujury civil comme une garantie contre; l'arbitraire du magistrat.

Cette barrière n'a cédéquesous une secousse qui n'a pas été sans ébranler la règle constitutionnelle elle-même, que par le contrecoup de la loi Aebulia.

Comment la loi Aebulia a-l-elle entamé celle substitution des formules aux Actions de la loi qui fut terminée seulement par les lois Juliae? Suivant l'interprétation, à mon avis 1res juste, de M. Wlassak, elle a mis i l'essai la procédure à laquelle les lois Juliae ont, l'expérience une fois faite, donné la prédominance exclusive, Bile a permis aux parties sous le contrôle <lu magistral de choisir entre la 137 procédure ancienne et la procédure nouvelle. Par conséquent, en définitive, elle a permis au magistrat, dans chaque casconcret,ou biende laisser le procès s'organiser selon l'ancien système, par les gestes et les paroles des parti alors naturellement sans délivrer de formule, ou bien au contraire de délivrer une formule, alors naturellement en ne laissant pas intenter la legis actio, en résumé d'accorder à son gré la legis actio ou la formule, en refusant la legis actio quand il accordait la formule et la formule quand il accordait la legis aclio. C'est ce que M. Wlassak a très finement aperçu et démontré. Mais M. Wlassak n'a pas vu et se refuse à reconnaître une conséquence de son système qui donne à ce système une importance très supérieure a celle de la découverte d'une curiosité d'histoire procédurale1. C'est que le mécanisme qu'il a mis en lumière ex-

i,,l) Je peux répéter ici une observation faite p. 121, n. 1. M. Wlassak a proposé en 1888, Prozessgesetze, I, pp. 66-72. 85-103, du problème du partage de la réforme entre la loi Aebutia et les lois Juliae, une solution qui m'a paru d'une rare élégance. Je l'ai franchement acceptée l'un des premiers, sinon le premier, N. R. H., 1889, p. 298. Seulement je lui associe des idées qui à mon avis en sont le principal intérêt et que M. Wlassak n'avait pas eues, qu'il repousse vivement. Je peux avoir tort ou raison. Mais le fait que la découverte première dont nous discutons les conséquences est due à M. Wlassak ne fait rien à la chose. Cela donne à If. Wlassak un mérite per-

plique merveilleusement l'influence décisive que ladoctrine commune assignait depuis longlempsà la loi Aebutia, non pas simplement sur la procédure, mais sur tout le développement postérieur du droit, sans pouvoir à la vérité parfaitement en discerner les causes.

La loi Aebutia a permis au préteur d'accomplir tout cet ensemble de créations véritablement législatives qu'on rassemble sous le nom de droit prétorien, précisément parce que, sans doute d'une façon plus accidentelle que réfléchie, elle a donné pour la première fois au préteur le pouvoir d'accorder ou de refuser les actions. Pour créer tout le droit prétorien, il a suffi au préleur d'utiliser isolément les deux pouvoirs qu'il n'eût dû correctement employer que 138 simultanément : d'accorder la formule quand il n'avait pas de legis actio à refuser et de refuser la legis actio quand il n'accordait pas de formule. C'est la loi Aebutia qui pour la première fois a donné au magistrat le pouvoir d'accorder des actions, en visant le cas où il accorderait une formule kà"la place de la legis actio déjà donnée par le droit, mais en brisant la barrière qui était entre l'action et lui, en lui ouvrant la possibilité matérielle d'accorder des actions que la loi ne donnait pas, par la délivrance, en dehors des cas légaux, de formules fictices,de formules avec transposition et de formules in factum. C'est pareillement la loi Aebutia qui pour la première fois a pourvu le magistrat du droit de refuser l'action, qui lui a permis d'arrêter l'exercice de la legis actio, de denegare legis actionem, en visant encore le cas où il donnerait à la place une formule, mais en brisant encore la barrière qui était auparavant entre lui et l'action, en lui ouvrant la possibilité matérielle de paralyser l'action légale quand il userait de son pouvoir de refuser la legis actio sans délivrer de formule. Assurément il y a là toujours une dérogation indirecte au principe de la compétence exclusive du juré en matière de jugement auquel on rencontre depuis la loi Aebutia d'autres infrac-

sonnel qui ne pourra pas lui être enlevé. Mais cela ne fait absolument rien pour la vérité ou la fausselé de l'interprétation donnée par d'autres ou par lui des faits qu'il a mis en lumière.

lions encore. Assurément aussi et plus largement une opinion publique et des pouvoirs de l'État suffisamment vigilants auraient pu arrêter le préteur à ses premiers pas dans la voie de cette application extensive et sûrement abusive de la loi. Mais c'est seulement la loi qui a fourni aux empiétements leur instrument.

A la vérité, les derniers écrivains qui ont soutenu que le magistral n'a pas attendu la loi Aebulia pour obtenir te droit de dcnegare legis actionem ont invoqué deux ordres d'arguments : un principe théorique qui conduirait à lui reconnaître ce droit dès les temps les plus* reculés et des exemples concrets qui attesteraient qu'il le possédait tout au moins avant la loi Aebulia. Mais je crois que Ton se trompe sur les exemples et sur la règle.

La règle qui exigerait que le magistral ait eu, sous les Actions de la loi et, semble-l-il, dès les temps les plus 189 reculés, le droit d'arrêter La legit actio Berait, d'après M. Wlassak, le principe posé par l'illustre Mommsen selon lequel tout le développement interne de l'État romain, se ramènerait a l'enchaînement croissaot de la magistrature qui devrait donc avoir été encore plus libre de refuser l'action à l'époque ancienne qu'à l'époque moderne1. M. Mommsen lui-même aurait dit cela, en présentant les faits positifsconcrets comme devant être effacés par une règle générale abstraite, que, malgré mon respect et mon admiration pour le maître, je resterais avec la bonne méthode et la vérité contre lui, pour les faits concrets positifs contre la règle abstraite. Mais en réalité, M. Mommsen n'a pas dit cela. Il a même dit juste le contraire; car M. Wlassak, qui invoque si solennellement son autorité pour tirer d'un principe général posé par lui une conséquence qu'il n'en a jamais tirée, le tance assez vivement à quelques pages de

(i) Mommsen, Rômisches Strafrecht, p. 341 (= tr. fr. II, p. 4) relativement à la coercition des magistrats : « Die gesammte innere Entivickelung des fômischen Gemeinicesens au f die Fesselung des Imperiums durch das Geaetz hinauslaufend » cité par Wlassak, XXV, p. 131, n. 2, où il renvoie aussi à la p. 171 (= tr. fr. I, p. 197), relative à la justice criminelle des comices .~Cf. Mitteis, p. 49, où il invoque seulement en général la notion de Yimperium du magistrat dégagée par Mommsen.

-distance pour avoir admis comme moi et même, note M. Wlassak, plus largement que moi, en matière de juridiction volontaire, l'idée que le magistrat n'a pas le droit de denegare legis actionem *. Je peux même ajouter que -cela n'empêche pas dans notre conception la magistrature d'avoir été, quant à la denegatio legis actionis, plus libre à l'origine, qui est le temps des rois, qu'à l'époque postérieure, qui est le temps de la République. Il est vrai que, dans notre idée, le magistrat judiciaire a eu, quoi qu'on pense de la courbe générale, une liberté plus grande après la loi Aebutia qu'avant. Mais M. Wlassak lui-même aurait de la peine à prouver que la loi Aebutia ait restreint les pouvoirs du magistrat judiciaire.

Restent les exemples concrets, dont la présence serait probante pour moi comme pour tout le monde, mais dont l'absence est précisément une nouvelle preuve du système 140 primitif.

On citait toujours autrefois un texte de Valère Maxime qui représente un magistrat refusant la legis actio dans une affaire de bonorum possessio2. Gomme j'ai remarqué il y a déjà longtemps, rien ne prouve que ces faits soient antérieurs à la loi Aebutia et il y a des raisons pour qu'ils lui soient postérieurs.

M. Mitteis s'est demandé récemment3 si l'exemple cherché ne pourrait pas être trouvé dans le vêtus edictum Drusi sur la denegatio de iavindicatio inlibertatem à l'affranchi*. Je réponds pareillement que rien ne prouve que les faits soient antérieurs à la loi Aebutia et qu'il y a même des raisons de les considérer comme un des témoignages de

(1) Wlassak, XXVIII, p. 91, n. 1. V. plus huit la p. 131, n. 2.

(2) Val. Max., 7, 7,5 : Egregii Gaii qitoqw, Calpurni Pisonis praetoris urbis eonstitutio. Cum enim ad eum Terentius ex ooto fèliis, quos in adulescentiam perduxerat, ab uno in aioplionem dato exkeredatum se querellant detulisset, bonorocm adulescentis pyss'.ssionem ci dédit heredesque lege agere passuswon est. Gf , pp. 90, n. 2; 131, n. 3.

(3) Mitteis, Rômisohes Privatrecht, p. 140, n. 2.

(4) Cicéron, Ai Att., 7, 2, 8 (p. 95. n. 5). M. Wlassak a soumis ce texte à un examen approfondi dans la seconde partie de son travail, Z. S. St., XXVIII, pp. 54-60.

l'existence de la loi Aebutia; car, ainsi que j'ai dit et que l'admet M. Mitteis lui-même, le Drusus cité la est sans doute celui que la Ilbélorique a Bel ennius cite en mati de mandat, lequel est sûrement le tribun de l'an 6.*i2/ 122, consul en 642/112, préteur au plus tard su 639 1 15. Si c'est le même, il est une des preuves de la loi Aebutia. Sinon, il n'est pas date el oe prouve rien.

Pour M. Wlassak, il a produit, en des lieux différents de son second article jusqu'à trois exemples dont je ne diminuerai pas la force probante en les rassemblant ici.

Le premier qu'il signale dans la Longue note 1 de sa page 98 comme « m'ayant peut-être trouble .l'un doute » serait dans la loi osque .le Bantia que j'ai écrit avoir probablement rédigée avant la loi Aebutia et sousTinlluenre

romaine el qui prescrit au magistral local, sous la men

d'une f/u//{a, de ne pas différer de plus de dix jours l'accomjll plissement d'une legis actin*. M. Wlassak me demande comment je peux me soustraire à ce témoignage qui autorise le magistrat à refuser la legis actio, pendant les dix jours, absolument, et même après, en payant l'amende. Je réponds simplement qu'on ne doit pas confondre un texte destiné à maintenir dansdes limites raisonnables les retards apportés par des obstacles de fait à l'accomplissement de la legis actio avec une disposition autorisant le magistrat à refuser systématiquement son concours à la legis actio el qu'il esl d'une méthode encore plus défectueuse de considérer comme autorisant des actes les lois qui les interdisent sous peine d'amende : ce n'est tout de même pas, j'imagine, pour autoriser le vol non manifeste que la loi des XII tables l'a puni de la peine du double.

Aux pages 90 et 107, M. Wlassak invoque « un témoignage absolument inattaquable du droit du préteur de refuser la legis actio ». C'est le sénatus-consulte, encore signalé par moi, que Tite-Live rapporte avoir, en Tan 577/177, prescrit aux magistrats de ne concourir aux

(1) Loi osque de Bantia, ligne 23-27. Cf. Organisation judiciaire, I, pp. 198-200. [V. pp. 107-108].

affranchissements qu'après que leur auteur aurait juré que l'affranchissement n'avait pas lieu civitatis mutandae causa\ Je n'objecterai pas qu'il s'agit là de juridiction gracieuse et non de juridiction contentieuse; car, à mon avis, les règles ont été, sous ce rapport, les mêmes pour toutes les legis actiones jusqu'à la loi Aebutia. Mais j'ai déjà remarqué, — en toute naïveté, comme dit M. Wlassak, — que, pour qu'il y eut là une preuve du droit du préleur, il faudrait que le préteur agisse spontanément et non pas sur l'ordre du sénat. A cette époque où le sénat était devenu pratiquement le premier pouvoir de l'État, les magistrats, habitués à recevoir ses injonctions, procédaient, quand ils étaient couverts par ses ordres, en matière judiciaire comme partout, à des actes qu'ils ne se seraient jamais permis de leur seule initiative,

Enfin M. Wlassak proclame aux pages 109 et 110, que j'ai involontairement reconnu un cas d'existence du droit d'accorder et de refuser les actions avant la loi Aebutia. 142 €e serait en regardantcomme prouvé, notammentparGaius, un concours électif entre la. legis actio sacramenti et la legis actio per condictionem-; car, dit M. Wlassak, « ce serait une lourde faute, d'une importance décisive pour la conception de l'ancienne procédure, que de considérer comme indifférent, par exemple pour le demandeur qui choisit la legis actio sacramenti, que son adversaire accepte ou repousse son choix »; et en conséquence M. Wlassak, qui a la charité de ne pas vouloircomprendredans le sens de cette doctrine fautive le passage de mon article où j'ai touché la question, m'offre sa propre doctrine selon laquelle, au cas de désaccord des parties, une décision du magistrat aurait été aussi nécessaire alors sur le point de savoir si on agirait par sacramentum ou par condictio que depuis la loi Aebutia

(1) Tite-Live, 41, 9, 10-11. Cf. Organisation judiciaire, I, p. 195, n. 1.

(2) Gaius, 4, 95, qui montre que la sponsio faisait naître une action sacramenti à côté de la condictio, comme d'ailleurs la loi Calpurnia de repetundis, p. 116, n. 3, fournit la même preuve pour la res; cf. p. 75, n. 2, et aussi N. R. Hist., 1895, p. 421 et ss. Organisation judiciaire, I, p. 188, n. 1.

sur celui de savoir si on agirait par legis actio ou par formules. Mais je dois décliner ce présent. Je n'ai, ni volontairement, ni involontairement, placé avant la loi Aebutia le droit d'accorder et de refuser l'action ; car j'ai voulu dire et j'ai dit dans mon article, précisément ce que M. Wiassak considère comme uni; erreur si profonde e1 si préjudiciable. Je crois fermement que, dans le sacramentum m personam el «lins la condictio comme dans l'ensemble des legis admîtes. Le demandeur qui a conduit le défendeur tu jus et qui continue contre lui sa procédure devant le magistrat sans que l'autre j résiste d'une manière correcte,

obtient sans j ugemeol la satisfaction qu'en cas de résistance

régulière il aurait obtenue en rertu du jugement, c'est-àdire, sans autre formalité, s'il s'agil «l'une créance d'argent, et après une procédure de liquidation accessoire, s'il s'agit (Tune créance d'autre chose, le droit de procéder au bout du délai légal à la manus mjectio. Suivant le principe qui a été si bien dégagé par Demelius1, le même résultat est 143 alors produit par le défaut de contestation régulière «le la demande, par la confeSsio in jure expresse et par le jugement. C'est toujours vrai, d'après la loi Rubria, sous la procédure formulaire, pour les actions pour lesquelles la coufessio équivaut encore au jugement et par corrélation le défaut de défense régulière à la confessio*. C'est vrai pour

(1) V. Demelius, Confessio im rômxschen Civilprozess, 1880, pp. 39-110. A. Citfard, Laconfestio injure, 1900, pp. 7-49. M. Wlassak, qui n'estpas beaucoup plus tendre pour M. Demelius, XXV, pp. 118,n 4, 145-152, que pour les autres auteurs dont les solutions se trouvent mettre ses constructions en péril, est cependant obligé de reconnaître que la conception générale du livre n'a guère été contestée et qu'elle a rencontré des adhésions assez nombreuses (en particulier, dit-il, dans la science française, mais, suffiraient à montrer ces citations, non moins fréquemment dans la science allemande). En dehors de certaines particularités terminologiques (v. par ex. Wlassak, p. 118, n. 4) et dé points de détail dont il ne faudrait pas exagérer la portée, son idée maîtresse nous semble toujours d'une lumineuse évidence qui en explique la rapide propagation. Nous n'avons pas pour notre sujet à discuter l'étude approfondie à laquelle M. "Wlassak a soumis la théorie de Vin jure cessio ; mais il ne nous parait pas plus qu'à M. Mitteis, Privatrecht, p. 276, n. 42, être parvenu à démontrer qu'elle ne soit pas un procès simulé.

(2) M. Wlassak déclare, XXV, p. 150, n. 1, que le c. 21 delà loi Rubria

toutes, sous la procédure des Actions de la loi1, par une conséquence naturelle de l'origine et du caractère même 144 de la plus ancienne procédure. Et je pourrai dire à mon tour que je considère l'admission de l'idée contraire comme « une lourde faute, d'une importance décisive pour la conception de l'ancienne procédure ». En tout cas cela fait que je considère le dernier exemple de denegatio legis actionis imaginé par M. Wlassak comme encore plus chimérique que tous ceux qui ont été proposés auparavant par lui ou par d'autres.

Au fond, d'ailleurs, si M. Wlassak multiplie tant les objections, les argumentationset les raisonnements de toutes

contient vraisemblablement un droit récent et honoraire, puisqu'il assimile les faits de confiteri et de se non defendere et que les XII tables n'assimilaient à la chose jugée que la confessio. Mais l'idée que c'est la même chose de ne pas se défendre régulièrement ou d'avouer n'est pas seulement plus conforme à la physionomie de l'ancien droit qu'à celle du nouveau ; la preuve qu'elle y remonte résulte des textes cités à la note suivante.

(1) Cette doctrine s'appuie en première ligne sur le puissant témoignage d'ensemble que Demelius a tiré de la physionomie générale de l'ancienne procédure. Mais il ne faudrait pas croire qu'elle soit aussi dénuée d'appui dans les textes que le dit M. Wlassak, p. 151, n. 3. Je citerai comme exemple les fragments de Valerius Probus (dans les formules de legis actiones), 4, 3 : Quando neque ais neque negas et de Paul, Z)., 50, 17, 142 : Qui tacet non utique fatetur : sed tamen verum est eum non negare. M. Wlassak les écarte tous deux en disant : pour le second, que la défectuosité de l'ar- ' gument saute aux yeux; pour le premier, que son sens est indécis et qu'en particulier on ne peut le rapporter à la legis actio in personam parce que les nos 1 et 2 de Valerius Probus y sont relatifs, car les nos 4 et 6 se rapportent à la vindicatio et le n° 5 à une procédure pénale (ce qui d'ailleurs n'est pas prouvé; v. en sens contraire Mommsen, Strafrecht, p. 183, n. 3 == tr. fr., I,p. 212, n. 3), en somme qu'on ne sait à quoi ils se rapportent. Oui peutêtre et tout au plus, si on les prend séparément. Non, si on les rapproche; car alors on reconnaît que le texte de Paul, extrait de son livre 56 ad éd. (Lenel,692) où il traitait de la théorie de l'exécution sur la personne que les jurisconsultes étudiaient en partant du système de l'ancien droit (Lenel, Edictum2, 1907, p. 392), commente le mot negare de la formule quando nequé ais neque negas ; et s'il le fait là, à propos de l'exécution, c'est que le défaut de négation autorisait l'exécution. Il me semble même que la scolie du Sinaï sur Ulpien, n° 18 (P. Krueger, Collectio, III, p. 281 ; Girard, Textes, p. 588) dans laquelle M. Mitteis a très finement découvert la preuve que le tacere du défendeur lui-même est un lege agere, Z. S. St., XXI, 1900, p. 103, s'accorde singulièrement bien avec notre doctrine sur le- défaut de contradiction régulière et qu'elle confirme pleinement l'interprétation de Gaius, 2, 24, combattue par M. Wlassak.

catégories contre la doctrine selon la»[u»dle le magistral De pouvait refuser son concours à la legis actio, c'est, me fautil répéler avec une expression qui n'a bien entendu dans ma pensée aucune acception désobligeaote, en vertu d'une idée préconçue, parce qu'une pareille sujétion du magistral lui apparatl comme une espèce d'inconvenance choquante, rationnellement inconcevable, comme unesorled'i mpossibili té morale '.Mais les impossibilités morales diffèrent des i m - 14,, possibilités physiqpes en ce qu'elles ne sont pas les mêmes dans tous les temps ni dans tous les lieux. L'intérêt des éludes historiques 1 » i » * m conduites esl précisément de nous familiariser arec cea diversités. M. Wlassak juge contraire à la dignité du magistral romain d'avoir son activité commandée par lea actes des parties en face desquels il devra prononcer des paifoles fixées d'avance. Cependant, si tel le rôle que lui assigne la procédure, ce n'est pas plus dés- • honorant pour lui que pour lé receveur de l'enregistrement auquel on présente un acte à enregistrer et qui doit délivrer un certificat d'enregistrement sans s'occuper de la va-

(\) Cette pensée intime apparaît déjà au seuil du travail dfl II. Wlassak, à l'endroit où il soutient que le caractère des jours fastes résultait de paroles prononcées par le magistrat et non par les parties : il croit démontrer pat là que le magistrat a le droit de refuser s >n concours à la legis actio, évidemment en ne concevant même pas, malgré le témoignage du Pro Murena (p. 130, n. 2), que le magistrat puisse être réduit à ce degré d'abaissement d'être obligé de répondre aux paroles des parties par d'autres paroles fixées d'avance. C'est du même état d'espritque me paraît procéder le passage (XXVIII, p. 98,n.2) où, en sommant ses adversaires de lui répondre et en leur donnant lui-ni.'me le programme de la preuve qu'ils auront à faire, il les invite à établir : 1° que leur doctrine s'appuie sur les sources; 2° qu'elle peut se concilier avec le droit et l'histoire de la magistrature; 3° que le régime qu'elle implique a pu fonctionner dans la vie et où il conclut, sur le troisième point, par les mots : « ce que je conteste de la façon la plus énergique ». Heureusement pour nous, les contestations tirent leur valeur des arguments sur lesquels elles se fondent et non pas de l'énergie avec laquelle elles sont exprimées. Pour nous expliquer une fois sur ce programme en trois points, M. Wlassak remarque lui-même, quant au premier, que je lui opposerai sans doute le mécanisme des leges imper fectae et minus quant perfectae dont j'ai parlé p. 133; pour le second, si, comme je pense, il s'agit de la loi tirée du Strafrecht de Mommsen pour combattre les opinions de Mommsen, je me suis expliqué sur elle à la p. 138; quant au troisième, les lignes qui suivent ont pour objet d'établir la possibilité pratique du système proclamé impraticable par M. Wlassak.

lidité de l'acte, que pour le préfet qui reçoit la déclaration de candidature d'un personnage qu'il regarde comme un ennemi public et qui ne peut pas lui en refuser le récépissé. Le receveur enregistre l'acte ; les tribunaux apprécieront s'il est valable. Le préfet délivre le récépissé ; les électeurs voteront s'ils veulent contre le candidat. Le magistrat romain lie le procès; le juré le jugera. L'Eglise catholique n'est pas moins jalouse de la dignité de ses prêtres que l'État romain de celle de ses magistrats. Cela n'a pas empêché que, pendant plus de trois siècles, depuis le concile de Trenle jusqu'au décret ne temere du pape Pie X en date du 2 août 1907, le curé devant lequel deux de ses paroissiens arrivaient, même par surprise, à déclarer se prendre pour mari et femme fût obligé de leur en décerner l'acte. Cela tenait 145 à ce que, dans la notion du sacrement de mariage dont procédait cette règle, c'étaient les parties qui faisaient le sacrement et le prêtre jouait simplement le rôle de témoin nécessaire1, La situation est toute pareille dans la legis actio. Elle est même en réalité encore plus simple, si on remarque que la legis actio est non seulement le préliminaire, mais la cause du jugement, crée un pouvoir de juger qui n'existe pas avant elle, que par conséquent personne n'a plus qualité pour connaître de la demande avant l'achèvement de la legis actio que les tribunaux modernes n'ont qualité pour connaître d'un procès avant l'exploit introductif d'instance. Se demander si, sous le système des legis actiones, le magistrat peut repousser la demande avant la legis actio, c'est se demander si un procès peut être perdu sans être intenté, si un procès peut être jugé avant qu'il y ait un juge. Si les choses ont changé par la suite, cela a été par une cause propre et par un phénomène en réalité très singulier, en vertu des pouvoirs nouveaux et véritablement exorbitants que le magistrat a tenus de la loi Aebutia.

Je n'ai rien de plus à dire sur la denegatio legis actionis :

(1 ) V. Esmein, Mariage en droit canonique, II, 1891, pp. 182-183. Schuite, Lehrbuch d. kalolischen Kirchenrechtis*, 1873, p. 446, "n. 15.

Gikard. 10

iïC) MÉLANGES DE DROIT ROMAIN.

j'espère que, si d'autres me reprochent d'avoir été trop long, M. Wlassak ne pourra pu cette fois m'accuser d'avoir été trop bref. Mais ma défense n'est pas finie par là; car, si la sujétion du magistrat à la loi et en particulier son impuissance à arrêter une action légale dans la procédure antérieure à la loi Aebutia constituent un des principes fondamentaux desquels je suisparti, il est un peu exagéré de présenter, comme a fait M. Wlassak dans la première partie de son travail publiée en 1904 !, mon système sur la date de la loi Aebutia comme lié à cette idée au point de devoir vitrée! mourir arec elle. En particulier eu ce qui concerne làdenegatio tegis aetianis, j'ai fait expressément remarquer, dans mon article de 18932, que, si j'avais compris dans ma démonstration les textes relatifs à ce point, mon raisonne- 447 ment pouvait subsister à deux ou trois ans près, en éliminant ce terme et un autre relatif aux actions de bonne foi que je prévoyais pouvoir provoquer pareillement certaines résistances. M resterait, par exemple, l'action mandali in factum refusée contre les héritiers en 631/423 par I»' préteur urbain Sex. Jolius, la formule mentionnée entre citoyens en 636/118 au plus tard par la loi lati ne de Bantia, la formule rutilienne et l'édit de Rutilius sur les operae en 636/118 au plus tard, l'édit de Drusus sur \ejusjnrandum liberté en 639/115 au plus tard, pour ne pas même descendre aux témoignages de là loi agraire de 643/111 sur la bonorum vcnditio et sur les clauses accessoires de la formule, exceptions ou prescriptions. C'est même, je suppose, pour cela que M. Partsch a indiqué3 ma démonstration comme plaçant la loi entre l'an 149 avant J.-C, 605 de Rome et l'an 123/631, tandis qu'il aurait indiqué comme second terme l'an 126/628, s'il avait admis l'argument tiré de la denegatio legis actionis, et, malgré le langage de son premier article, M. Wlassak est parfaitement revenu dans le second sur mon système pour discuter, comme M. Mitteis et M. Cuq, certains de mes autres arguments.

(1)Z. S. St., XXV, p. 131, n. 2.

(2) Z. S. St., X) V, pp. 39-40. N. R. H., 1897, p. 279-280 [et plus haut, pp. 98-99].

(3) Schrift formel, p. 1, n. 3.

Je crois en réalité pouvoir encore invoquer, après les cas de denegatio legis actionis, quatre ordres de faits comme établissant l'existence de la loi Aebutia avant laquelle ils ne pourraient se rencontrer. Ce sont, en second lieu, l'existence de formules entre citoyens qui nous est attestée 148 dès l'an 636/118 au plus tard par la loi latine de Bantia; en troisième lieu, l'existence entre eux d'actions prétoriennes dont nous avons pour exemples l'action de mandat in factum refusée contre les héritiers par le préteur urbain Sex. Julius en 631/123 et la formule rutilienne créée par le préteur Rutilius en 636/118 au plus tard; en quatrième lieu, les actions de bonne foi dont Q. Mucius Scaevola, consul en 659/95, mort en 672/82, donne une si belle énumération, mais qui apparaissent au plus tard en 639/115, avec l'action de mandat donnée contre les héritiers par le préteur Drusus; enfin en cinquième lieu, les exceptions qui, sous forme d'exceptions ou de prescriptions, surgissent avec Fédit de Rutilius sur les operae de 636/118 au plus tard et font l'objet d'allusions détaillées dans la loi agraire de 643/111 *. Nous pouvons nous dispenser de revenir sur les exemples puisqu'ils n'ont pas en général été contestés2;

(1) Si je n'avais le désir de limiter les répétitions, je pourrais même rationnellement citer, en sixième lieu, les édits, tels que ceux de Rutilius sur les operae (p. 94, n. 6) et de Drusus sur la vindicatio in liberlatem (p. 95» n. 5) qui, d'après Gaius, 4, 11 (p. 150, n. 1) sont comme les actions prétoriennes nécessairement postérieurs à l'introduction de la procédure formulaire. Je dois remarquer que l'un de mes contradicteurs M. Guq paraît admettre ce critérium, II, p. 732, n. 1 et I2, p. 286, n. 3. En effet, il invoque là, après M. Voigt, comme preuve que la loi Aebutia aurait existé avant le vu9 siècle, la vetustas de l'édit prétorien attestée par Cicéron, De inventione, 2, 22, 67. L'argument n'est pas pour me troubler beaucoup; car on cite tous les jours comme anciennes des choses qui ne datent pas de plus de cinquante ou soixante ans, et il y a plus de soixante ans entre l'an 605 et l'époque où Cicéron, né non pas en 646, comme écrit M. Cuq, mais en 648, a écrit le De inventione. Mais il ne peut être employé pour reculer la loi dans le passé que si on admet qu'il n'y avait pas d'édit prétorien avant elle.

(2) Je n'aperçois guère de contestation à relever que pour l'édit de Drusus (p. 95, n. 5) au sujet duquel M. Wlassak remarque, XXVIII, p. 55, n. 4, que ce Drusus pourrait être un autre des nombreux Livii qui ont occupé des magistratures; mais ce qui rend l'identification infiniment probable et ce qui a fait qu'elle a été adoptée à peu près unanimement (en dernier lieu par M. Mitteis, p. 140, n. 2), c'est le texte de la rhétorique à Herennius

mais il nous faut d'autant plus insister sur les raisons par lesquelles on a pu vouloir écarter les critériums.

2. J'admets que les exceptions onl existé seulement après la loi Aebutia, parce que Gaius dit clans un texte connu qu'elles n'étaient pas en usajçe au temps des Actions iW de la loi1. M. Wlassak répond que le texte ne dit pas cela ; qu'il dit seulement et qu'il dit littéralement que les exceptions n'étaient pas employée! mus les Actions de la loi de la même façon que du temps de Gain- .

C'est une façon d'écarterle texte «le Gaius qui m'est bien connue comme sans doute à quelques autres hommes de mon âge. Du temps où j'étais étudiant, elle tenait sa place dans l'arsenal d'expédients à l'aide desquels les mai' d'une école qui eut son heure d'influence en Allemagne et qui survécut plus longtemps encore en Frano tient

méthodiquement, sous prétexte de sens commun, dam l'ancienne procédure romaine, tous lestraits originaux qui l'auraient mise en conflit trop choquaul arec l'état d'esprit des praticiens modernes. Si mémo j'étais enclin aux effusions mélancoliques. j'exprimerais bien sincèrement ma Urisfc

(p. 90, n. 3) qui dit du seul M. Livius Drusus, tr. pi. 632 122, cos. 642 lit, qu'il a été préleur urbain. Pour trouver des contestations plus vivantes, il faudrait passer aux faits concrets que j'ai non pas invoqués, mais contestés en niant qu'ils prouvent l'existence des contrats de bonne foi ou d'actions prétoriennes : la preuve de la vente vue dans Sex. Aelius à cause de £)., 19, 1, 38, 1^ celle de la vente et du louage vue dans Caton, De re rustica; celle de tous les contrats consensuels à peu près vue dans Plaute; celle de l'action reiuxoriae vue ailleurs encore. Mais, sauf les observations que je ferai plus loin sur une conception où ces textes prouveraient l'existence des actions qu'on y voit, non pas après la loi A.ebutia, mais avant elle (p. 153 et ss.), je ne vois rien à retirer des explications que j'ai déjà données précédemment [pp. 77-79. 81, n. 2].

(1) Gaius, 4, 106 : Et si quidem imperio continenti judicio actu, rit... postea nihilominus ipso jure de eadem re agi potest; et ideo necessaria est exceptio rei judicalae vel in judicium deductae. 107. Si vero legitimo judicio in personam actumsit ea formula juaejuris civilis ha intentionem, postea ipso jure $e eadem re agi non potest et ob id exceptio supervacua est : si vero vel in rem vel in factum actum fuerit, ipso jure nihilominus poftea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei judicatae vel in judicium deductae. 108. Alia causa fuit olim legis actionum, nam qua de re actum semel erat, de ea postea ipsb jure agi non poterat ; nec omnino ita ut nunc usus erat illis temporibus exceptionum.

(2) Wlassak, XXVIII, p. 100 à la note.

de voir cet argument de l'ancienne école du bon sens repris par un romaniste qui, en d'autres points, a si brillamment employé les méthodes modernes. Je me bornerai à dire que cette prétendue interprétation littérale est, peut-on démontrer, sûrement fausse.

11 n'est même pas besoin de revenir sur les explications que j'ai données au sujet de la denegatio legis actionis. Elles ne permettraient pas, je crois, que le texte signifiât, comme le veut M. Wlassak, que l'exception était sous les Actions de la loi examinée avant la litis contestation pour amener le magistrat à refuser la legis actio, au lieu de l'être après, pour amener le juge à repousser la demande. Mais l'impossibilité de la traduction ressuscitée par M. Wlassak résulte du texte même de Gaius. Il pourrait à la rigueur vouloir dire que l'exception ne s'invoquait pas sous les Actions de 150 la loi de la même façon que sous la procédure formulaire, s'il se trouvait dans un exposé général du système des exceptions. Seulement cela n'est pas. La phrase appartient à un développement d'ordre tout différent. Elle figure incidemment dans un développement sur l'effet extinctif de la litis contestatio. Gaius dit d'abord, au sujet de la procédure formulaire, dans quels cas l'action subsiste ipso jure et par suite on a besoin de l'exception rei judicatae vel in judicium deductae et dans quels cas le droit d'agir disparaît ipso jure et par suite on n'a pas besoin d'exception, en visant évidemment la distinction classique des défenses ipso jure invoquées devant le juge sur Yintentio même de la formule et des exceptions qui doivent lui être soumises par une clause spéciale. Puis il passe au temps des Actions de la loi et il dit qu'alors le droit d'agir disparaissait toujours ipso jure et il n'y avait pas encore d'exception, en employant naturellement les mêmes expressions dans le même sens, en ne les employant pas dans le sens supposé par M. Wlassak qui serait tout différent, et où il faudrait de plus, remarquons-le, que le terme ipso jure fût pris dans une acception tout à fait anormale avec la signification d'imperio praetoris.