J'ai admis que les actions prétoriennes ont existé seu

150 M Kl. ANGES DE DKOIT HUMAIN.

lement après la loi Aebutia, parer qu'un autre texte connu de Gaius dit qu'au temps des Aclions de la loi les édits prétoriens qui ont introduit plusieurs actions n'étaient pas encore en usage '.

M. Wlassak oppose encore une traduction différente venant delui,qui est beaucoup pi as ooavelleqoe la précédente et qui a d'ailleurs été immédiatement adoptée par M. Cuq, par M. Mitteis* et par quelques autres auteurs désireux. 154 de placer la création d'actiods prétoriennes particulier* des dates où la loi Aebutia leur paraissait ne pouvoir pas encore avoir été rendue.

Suivant .M. Wlassak, Gai HA ne voudrait pas dire, comme on avait toujours pensé, qâe le- édits prétoriens3 qui ont introduit plusieurs actions n'étaient pas encore en usage au

(1) Gaius, 4. 11 : Actiones, quas in usuveteres habuerunt, legis actiones

appellabantur vel ideo, quod legibus proditae erant (quippe tune edicta

praetoris, quibus conplures actiones introductae sunt nondum in usu

habebah >*arum legum verbis accomodatae erant et ideo

'des proinde atque leyes observabantur.

g Wiauak, Froee$$ge$éts», II, p. 303 et ss. Zur Geschichte der Cognitvr. ">9 et ss. Cuq, Institutions, II, p. 732, n. 4. Mit isches

l'rivatrecht, pp. 42, n. 5. 49. 51, n. 43. M. Mitteis, ajoute, p. 49, comme argument de fond, que l'existence des interdits avant la loi Aebutia prouve que le préteur a pu dès lors créer des actions. Mais c'est, à mon sens, confondre deux domaines très différents. Le préteur ne peut ni donner une nrtion que la loi ne donne pas, ni refuser une action que la loi donne, en dehors de là, à condition de ne pas franchir cette double limite, il est libre de rendre en vertu de ses pouvoirs généraux de magistrat, des injonctions et des défenses qu'il fera respecter par ses moyens d'autorité de droit commun : ce qui n'exclut ni les missiones in possessionem , ni les stipulalions prétoriennes, ni les interdits eux-mêmes à condition qu'il les rende purement et simplement en les faisant respecter multis et pignoribus ou même conditionnellemeut en forçant ensuite par le même moyen les parties à faire les stipulations de la procédure per sponsiones. Cf. Organisation judiciaire, I, pp. 203-206. Manuel, pp. 989-990. Tout cela n'est pas prouvé; mais rien de plus n'est prouvé, et rien de tout cela ne contrarie notre principe. On peut même remarquer, à la façon dont les interdits possessoires se glissent dans un des rares interstices du droit procédural où la liberté du magistrat n'était pas supprimée, dans le domaine de l'attribution des vindiciae, combien on savait à la fois respecter scrupuleusement la barrière et en utiliser ingénieusement les moindres solutions de continuité.

(3) Je crois présentement superflu pour cette question de discuter ici les conclusions qui ont été tirées par M. Wlassak du singulier praetoris (remplacé par P. Krueger par le pluriel praetorum) dans Gaius, 4, 11 fv. p. 70, n. 2].

temps des Actions delà loi, mais qu'ils n'étaient pas encore en usage au temps où les Actions de la loi ont élé introduites, — ce qui rapporterait le témoignage sur l'inexistence des actions prétoriennes non pas à toute la période de la domination des Actions de la loi, mais uniquement à l'époque de l'introduction de cette procédure.

Ce n'est assurément pas la traduction la plus naturelle : la preuve en est que personne ne s'en était avisé avant que M. Wlassak l'imaginât pour les besoins de son système. Ce n'est pas non plus, je crois, celle qui attribue à Gaius la façon la plus heureuse de s'exprimer. Mais ce qu'il faut relever surtout, c'est que même si elle était admise, cette traduction n'aboutirait pas du toutau résultat poursuivi par 152 M. Wlassak. Ce que le texte signifierait, c'est que les actions prétoriennes encore inconnues au temps des lois qui ont introduit les différentes Actions de la loi ont apparu après les lois, toutes les lois qui ont créé les Actions de la loi, non pas seulement après la loi des XII tablés, mais après la loi Silia et la loi Calpurnia sur la condictio, après les lois de la première et de la seconde moitié du Y Ie siècle, qui ont créé des ma?ius injectiones pro judicato et des manus injectiones purae. L'interprétation contournée, dont je ne suis au reste pas plus partisan ici, pour le texte de Gaius relatif aux actions prétoriennes, que tout à l'heure, pour son texte relatif aux exceptions, aboutirait sensiblement au même résultat que l'interprétation naturelle. C'est une raison de plus de préférer l'interprétation naturelle.

4. J'estime encore que les actionsde bonne foi n'ont existé que depuis l'introduction de la procédure formulaire par la loi Aebutia; car Cicéron dit, dans un passage du De officiis, qu'elles ont été établies sine lege1, et Gaius dit, c'est sa première explication du nom des Actions de la loi, qu'elles n'existaient qu'en vertu de lois positives. Il est

(1) De off., 3, 15, 6t : Atqui iste dolus malus etlegibus erat vindicatus, ut in (in manque dans les mss.) tutela duodecim tabulis, circumscriptio adulescentium lege Plaetoria, et sine lege judiciis, in quibus additur ex fide bona.

vrai que des interprètes ont objecté que Cicéron ne voulait peut-être pas dire cela, qu'il voulait peut-être simplement dire que la clause ex fide bona qui y réprime le dol y était insérée sine le ge. Mais il a depuis longtemps été répondu que, si l'on traduit ainsi, les actions de bonne foi n'en restent pas moins exclues du système des Actions delà loi par le texte de Cicéron, non plus en vertu de la première explication du nom des Actions de la loi donnée par Gaius, mais en vertu de la seconde, parée qu'elles reproduisaient les termes mêmes de la loi sans pouvoir rien \ ajouter. Par conséquent, que Cicéron veuille dire que les actions «le bonne foi ont été établies sine lege ou qu'elles contiennent leur claufc ! rristique sine lege, son texte prouve

qu'elles n'existaient pas sous les Actions de la loi, et on peut 153 considérer l'apparition dv< unes ou dofl autres d'entre elles comme un ligne île l'existence de la loi Acbutia.

5. Enfin nous croyons que les formules n'ont été employées entre citoyens que depuis la loi Aebutia ; car Gaius dit expressément, en employant une tournure possefgWe dont M. \\ "lassak lui même souligne le sens bien connu, que ce sont la loi Aebntia et les loisJuliae qui ont fait que les citoyens ont plaidé par formules1. Et c'est pourquoi M. Kniep a fourni une nouvelle preuve de l'existence de la loi Aebutia2 en relevant la mention explicite de la formule faite en Tan 636 au plus tard par la loi latine de Ban- »ia3 au sujet d'un procès qui est nécessairement un procès

(i) Gaius, 4, 30... utper concepta verba id est per formulât litigemus. Cf. Wlassak, Processgeselze, II, p. 184, n. 2. C'est à tort que 11. Cuq, dans Daremberg et Saglio, p. 1127, a présenté notre système comme impliquant qu'il n'y aurait pas eu de formules pour les pérégrins avant la loi Aebutia. V. plus haut, p. 122, n. 1.

(2) Societas publicanorum.,1, 1896, pp. 444-445, où il remarque que Bruns, Z. B. G., 111, p. 269, et Huschke, Multa, p. 262. paraissent bien avoir déjà entendu le texte dune formule.

(3) C. /. L.% I, 197. Bruns, Fontes, l6,pp. 53-55 [éd. 7, mêmes pp.]. Girard, Textes*, pp. 29-31. V. p. 94, n. 6. L'argument ne disparaîtrait que dans la doctrine émise tout récemment par M. Maschke, Théorie und Geschichteder rômischen Agrargesctze, 1906, selon laquelle la loi latine de Bantia, placée unanimement entre l'an 621/133 et l'an 636,118, à raison de la mention qu'y a relevée Mommsen des seuls triumvirs agraires qui aient été organisés comme

entre citoyens, puisque Faction dont il s'agit ne peut être Intentée que par un magistrat et contre un magistrat ou un sénateur, qu'elle est donnée à tous les magistrats con- 154 tre les magistrats ou sénateurs coupables de violation de la loi.

A la vérité, les auteurs qui ont essayé d'écarter le témoignage de Gaius pour soutenir qu'il y avait des actions prétoriennes avant la loi Aebutia ont traité le texte de Gaius sur les formules et celui de Cicéron sur les actions de bonne foi comme s'ils n'existaient pas, en soutenant, sans entreprendre la discussion du dernier ni reprendre celle du précédent, que les formules etles actions de bonne foi auraient déjà été pratiquées par les citoyens sous les Actions de la loi dans une forme qui les confondrait plus ou moins avec les actions prétoriennes'. Ce serait au moyen des arbitria

magistrats ordinaires annaux, c'est-à-dire des triumvirs créés par la loi agraire de Ti. Gracchus et abolispar loi Thoria de 635/119 ou 636/118, serait au contraire un fragment de la loi agraire Appuleia de Tan 654/100. M.Maschke, qui s'appuie sur le caractère de loijuréepar les magistrats etles sénateurs que l'on sait avoir appartenu à la loi Appuleia comme à la loi de Bantia, soutient que les Illviri de la loi de Bantia pourraient être, aussi bien que les triumvirs ordinaires annaux de la loi Sempronia, de simples triumvirs extraordinaires, ceux créés par la loi Appuleia elle-même; car, ditil, le seul passage de la loi qui serait incompatible avec cette idée, celui d'après lequel ils devraient prêter serment à la loi dans les cinq jours où ils. en auraient connaissance, est le produit d'une restitution. Mais cette restitution n'a été faite qu'en partant de la partie conservée et celte partie conservée elle-même ne peut s'entendre que de triumvirs ayant le caractère de magistrats ordinaires comme les magistrats avec lesquels ils sonténumérés. (1) Mitteis, pp. 46-53. Cuq, T, 1891, pp. 690-694. II, 1902, p. 733, n. 4. I», 1904, pp. 169. 225. 285, 5. 286, 6. M. Wlassak reste plus réservé sans avoir peut-être des idées très différentes. La doctrine avait déjà été exprimée par M. Karlowa, Civil'prozess, 1872, pp. 140-252 et par Hartmann-Ubbelohde, Ordo iudiciorum, I, 1886, p. 271 et ss. Mais M. Mitteis reconnaît, pour le dernier ouvrage, qu'il donne ses arguments sans en faire le triage et note, pour le premier, qu'il repousse résolument l'idée d'un programme analogue à la formule. M. Guq lui-même a d'ailleurs varié sur ce point, remarque M. Mitteis au même lieu, et, comme mon observation se rapporte à des critiques dirigées par M. Cuq contre moi, j'ai le droit de faire observer qu'il ne parait pas encore être arrivé à des solutions parfaitement concordantes. En effet, tandis que d'après cette doctrine il y a eu des formules et (sauf explication terminologique) des contrats de bonne foi avant la loi Aebutia comme après, il soutient que la loi Aebutia doit être du VIe siècle et non du VIIe, non seulement par l'argument tiré de la vetustas de l'édit, IF, 732, 1. I2, 286, 5,

^55 honoraria dont on croit trouver de* v. sliges plus ou moins nombreux à une époque antérieure à l'introduction légale de la procédure formulaire, M. Mitteis dans les formulaires du traite d'économie rurale de C&ton et dans un texte de Cels»- rapportant par le canal de Drusua une décision de Sex. AHius, M. Cuq en outre dans Piaule. J'ai dit depuis longtemps el plus d'une fois1 pourquoi ces textes ne con-

déj;'i :• i i7. n. 1, mais à cause du grand nombre de formules qui

Paient au lemps où Cicéron écrivit les Topiqu.' Top., 8, 33 cité,

II, p. 732, n. l..-t à celui où il prononça 1- /' OOM. d'après Pro Ros^io, 8,

lit Iiî tome II, p. 732, n. 1, à raison des divers t

• qui prouvent l'existence de Varbitrium en matière de vente dans la seconde

moitié du VI* siècle et sa trn;. m en judicium en vertu d'un accord

préalable entre les parties (M. Cuq renvoie au texte sur Sextus AelitU, />..

19, 1. 88, 1, et à Caton, De re rustica, 149). 11 ne m'est pas très malai

tondre, pour Loi formules, que, le prêt -té à mon sens chargé par

la loi Aebutia de transformer toutes les legis actiones en formules et en ayant tiré le pouvoir de donner des formules dans des eau où il n'y avait pas de legis actio, il a dû en effet rédiger beaucoup de formules non seulement dans l'espace de pi cle qui sépare lan 605/149 de l'an

furent écrit! les Topiques, mais dans celui de plus de soixante-dix ans qui sépare cette année de celle ou tida pour Rosciofl : pour les contrats

de bonne foi, que j'ai déjà dit pourquoi ces textes ne me paraissent pas établir la reconnaissance des contrats de vente et de louage. Et même je peux noter que, comme je me suis expliqué p. 152, n. 1 , sur l'objection contenue dans Daremberg et Saglio et p. 147, n. 1, sur celle tirée de la vetustas er/t'ea, j'ai répondu ajoutes les objections propres de M. Cuq. Mais ce que je dois souligner, c'est que les deux objections q pu m'adresser parce qu'il considérait qu'il n'y avait ni formules ni actions de vente et de louage avant la' loi Aebutia ne devraient pas logiquement m'être opposées par M. Cuq; car, quand on admet qu'il y avait des formules, en matière de vente et de louage comme ailleurs, avant la loi Aebutia comme après, on ne peut pas invoquer, comme preuves de l'existence de la loi Aebutia, l'abondance des formules ni la reconnaissance des contrats de vente et de louage.

(1) V. p. 1 i?, u. 8. Je ne crois pas avoir à discuter ici la conjecture hardie de M. Segré, Sulle formule relative alla neg. gestio, 1905, p. 25 et ss. adoptée dubitativement par M. Mitteis, p. 57, n. 'i5, selon laquelle le jusjurandum de operis, sanctionné par la même action civile que la stipulation operarum, aurait été auparavant sanctionné par une action prétorienne qui serait déjà née, à un âge assurément bien reculé, du serment, ni la conjecture pareillement hardie de M. Mitteis, p. 53, n. 31, selon laquelle la cautio reiuxoriae d'Aulu-Gelle, 4, 3, 1, que M. Mitteis suppose avoir d'abord été surtout pratiquée dans des mariages avec manus où la conventio in ma nu m aurait éteint toute créance civile de la femme contre le mari, aurait été un simple pacte tendant à la nomination éventuelle d'un arbitre. Car ce sontlà, je pense, plutôt des hypothèses qui pourraient s'appuyer sur le système ■démontré que des arguments pouvant servir à appuyer le système. L'idée

tiennent pas ce qu'on y voit. Mais s'ils le contenaient, s'ils attestaient l'existence d'actions sanctionnant le contrat de 156 vente ou le contrat de louage avant la mort de Caton mort en 605/149, au temps de Sex. Aelius consul en 556/198, avant la mort de Plaute mort en 570/184, ce qu'ils prouveraient, ce serait l'existence delà loi Aebutia, ce ne serait pas celle des prétendus arbitria honoraria en discordance manifeste avec le triple principe d'exclusion des formules, des actions prétoriennes et des exceptions avant la loi Aebutia. Tout en admettant l'existence de ces arbitria, M. Mitteis a signalé le caractère inexact et contradictoire d'une partie des arguments présentés en leur faveur. M. Cuq, qui est l'auteur récent qui a tenté d'en exposer le plus explicitementle système, s'est trouvé montrer par là du même coup la disproportion formidable qui existe entre la hardiesse de l'édifice et la fragilité de ses fondations. 11 dit, en un lieu en renvoyant pour la preuve à un autre, que ces arbitria, distincts de l'arbitrage extrajudiciaire rendu obligatoire par contrat verbal, intervenaient entre citoyens quand il s'agissait de prétentionsqui n'étaient pas sanctionnées parla loi, qui étaient seulement obligatoires d'après l'usage des honnêtes gens, comme par exemple celles résultant de la tutelle, de la société, de la fiducie, de la vente, du louage, du mandat, en somme des principaux futurs contrats et quasi-contrats de bonne foi, et que les parties obtenaient du préteur de délivrer une formule grâce à laquelle la décision de l'arbitre avait la même valeur que la sentence d'un juge1. Puis, à l'endroit indi- 157

de M. Mitteis, p. 51, n. 28, selon laquelle l'opposition des jurgia et des lites pourrait être rattachée à la distinction de ces procès honoraires et des procès civils, me paraît contrariée par l'observation que les exemples les plus sûrs de jurgia sont les actions finium regundorum etfamiliae erciscundae (Cicéron et INonius dans Bruns, II, p. 66; Papinien, D., 10, 2, 57) qui s'in. tentent par legis actio en vertu de la loi des XII tables (Cicéron, De leg., 1, 21; D., 10,2,1, pr.).

(1) Institutions, I2, p. 225 : « Les parties peuvent la rendre (la sentence arbitrale) juridiquement obligatoire de deux manières : 1° par un compromis... 2° en demandant au préteur de conférer à l'arbitre le pouvoir d'un juge. Si la demande est agréée (M. Cuq cite en note le texte de la Rhétorique à Herennius, p. 90, n. 3, relatif au mandat et un texte de Paul en ma-

4fi6 MÊLA M. ES DE DROIT ROMAIN.

que pour la preuve i, il signale le rapport <ntre la convention d'arbitrage et la procédure formulaire comme attesté par deux faits: par l'accord des volontésdes parties qui serait également requis pour le renvoi de l'affaire à un ji OU a un arbitra et par la manière dont Cicéron appellerait les actions précitées tantôt arbitria <r bonafid$% tantôt «rbitria honoraria et tantôt judic'vt 8Wê lege. Il \ aurait beaucoup à dire sur tout cela» et en particulier sur les <le"i\ derniers

tière de gestion d'affaires qui parlent tous deux de judi -trat

délivre aux parties une instn lit qui précise la cause du débat et

autorise le juge à absoudre le défendeur ou à le condamner dans la mesure qui lui paraîtra équitable. L'emploi de ce second moyen, dès le vr siècle a été contesté; mais nous établirons (p. 285, 4) que l'application de la procédure formulaire aux procès entre citoyens se rattache à la convention d'arbitrage. Cette procédure a été généralisée, et non créée par la loi Aebutia et par les lois judiciaires d'Auguste ». V. auparavant la liste des opé-

rations visées.

(i) Institutions, I', p. 285 : « L'usage de la procédure formulaire parait avoir été étendu aux procès entre citoyens, dans des cas où les actions de la loi n'étaient pas applicables (4). Le préteur urbain délivrait une formule sur la demande des parties, lorsque étant d'accord pour faire trancher leur différend par voie d arbitrage, elles voulaient que la sentence de l'arbitre eût la même valeur que celle d'un juge (5L». La note 4 contient un renvoi à Lenel, Z. S. St., X \ -t-à-dire à l'article sur la forme de la Util con-

testation pp. 320-343 où M. Guq vise sans doute les idées sur l'origine arbitrale de la justice exprimées pp. 342-343. La note 5 porte que « le rapport entre la procédure formulaire et la convention d'arbitrage est attesté » par les deux faits signalés au texte. V. sur eux la p. 157, n. 1.

(2) L'histoire des arbitriaet des arbilri noua parait se dessiner de la manière la plus naturelle et la plus conforme aux sources si l'on considère le nom comme ayant été d'abord donné conformément à l'étymologie à ceux des juges saisis par legis actio qui statuaient après un examen des lieux (actions familiae erciscundae, finium regundorum, aquae pluriae arcendae, arbitrium liti aestimandae : Eisele, Beitràge, 1896, pp. 1-15; Orga- U ion judiciaire. I. pp. 82, n. 2. 94, n. 4) et comme s'étant étendu de là soit aux actions créées par la procédure formulaire où le juge avait un pouvoir d'appréciation également large (Cicéron, De Off., 3, 17, 70. Pro Roscio, 4, 10; Sénèque, De Benef., 3, 7), soit à l'arbitrage extrajudiciaire dont le rôle a été beaucoup plus effacé dans l'ancienne Rome que dans la plupart des sociétés primitives, soit à tous les cas où une personne était chargée d'une appréciation quelconque. Pour admettre en outre les ar b itria honoraria qui auraient, d'après la doctrine nouvelle, fonctionné avant la loi Aebutia à côté des legis actiones, il faudrait supposer non seulement que les personnes qui concluaient des arrangements non obligatoires avaient l'habitude de s'entendre pour soumettre à des arbitres leurs scrupules de conscience relatifs à ces arrangements, mais que le préteur, chargé parla loi de donner des juges seulement pour les procès liés par legis actio, aurait con-

points *. Mais ils seraient tous deux de la plus entière exac- 158

senti à en donner en vertu de ces conventions d'arbitrage quand on le lui aurait demandé; puis qu'il aurait consenti à leur donner des instructions semblables à la future formule ; puisqu'il aurait voulu et pu donner à la sentence rendue par ces arbitres sans legis actio le même eifet qu'à celle rendue sur une legis actio ; enfin, pour que le système prît un certain développement, que le défendeur ait pu être contraint, en cas de résistance, à accepter l'arbitrage. A notre avis, aucune de ces suppositions n'est appuyée sur des faits et la plupart sont condamnées par les textes les plus sûrs.

(1) Pour le second point le texte de Gicéron, 3, 15, 61, qui ne parle pas, . comme écrit M. Guq, de « judicia sine lege » ainsi appelés « parce que ce sont des actions qui n'ont pas été réglées par la loi, qui ne donnent pas lieu à une action de la loi », qui dit seulement que le dol était réprimé lege en matière de tutelle par la loi des XII tables et de circumscriptio minorum par la loi Plaetoria et sine lege judiciis quibus additur ex fide bona, ne souffle mot, ni dans une traduction, ni dans l'autre, de l'existence des arbitria honoraria avant la loi Aebutia. Celui de Cicéron, De off., 3, 17, 70, dans lequel non plus il n'appelle pas précisément les actions de la vente et du louage arbitria ex fide bona, mais il dit que Mucius Scaevola summam vim essè dicebat in omnibus arbitriis in quibus adderetur ex fide bona et pensait que cela s'appliquait dans les actions de vente, de louage, etc. parle encore des actions de bonne foi in quibus addilur ex fide bona en employant simplement, comme il arrive souvent pour elles, au lieu du terme judicia le terme arbitria, parce que le juge y avait les mêmes pouvoirs larges que dans les anciens arbitria intentés par legis actio ; mais il ne dit en rien que ces arbitria, qui sont des judicia et qu'il appelle de ce nom, aient été créés par le préteur, encore moins qu'ils l'aient été par lui sous les Actions de la loi. Enfin le seul des textes invoqués qui parle d'arbitria honoraria (M. Cuq omet avec raison deux passages des Tuscul., 5, 41, 120, et du De fato, 17, 39, qui parlent à'arbiter honorarius en se rapportant au rôle honorable de Varbiter ex compromisso) celui du Pro Rose, corn., 5, 15, qui cite les arbitria honoraria après les judicia légitima et avant les officia domestica, ne peut, a montré M. Mitteis, p. 47, n. 1, s'entendre d'une opposition avec les procès civils des procès honoraires qui, au temps de Cicéron, seraient eux-mêmes devenus des judicia légitima, en vertu de la loi Aebutia; c'est sans doute, comme il a pensé, un exemple de phraséologie incorrecte, mélangeant l'opposition des moyens prétoriens et civils et celle des actions d'interprétation large ou rigoureuse. — Sur le premier point, il faudrait pour que le rapprochement fût exact que le défendeur fût contraint d'accepter l'arbitrage comme il l'est de consentir au procès. M. Cuq semble avoir tenté de le démontrer en écrivant : « Lorsqu'on n'avait pas conclu d'avance la convention d'arbitrage, on n'était pas libre de décliner l'arbitrage d'un homme de bien. Le demandeur peut arbitrum adigere (Cic, De off., 3, 16; Top., 10). Adigere, implique l'idée d'une contrainte morale (cf. Jusjurandum adigere : Liv. XLIH, 7; XXXVIII, 39). La sanction consistait dans le blâme du censeur (Ascon., 84, Orelli) ». Mais les textes cités ne prouvent rien de pareil. D'abord le terme adigere arbitrum, qui impliquerait une obligation pour l'arbitre d'arbitrer plutôt qu'une obligation de l'autre partie de consentir à l'arbitrage, se rapporte, dans Top., 10, 43, aux actions finium re-

titude qu'ils ne fourniraient pas la moindre preuve que le préteur ait là plus qu'ailleurs délivré des formules entre citoyens avant la loi Aehulia.