INTRODUCTION

Le Code et le Concordat ont pris des mesures si sages et si efficaces^ afin de prévenir les mariages clandestins, que depuis cinquante ans il est rare que nos tribunaux aient à juger de pareilles questions. C'est un grand avantage pour la société; mais il a cet inconvénient^ que peu à peu on a oublié tout ce que nos aïeux ont souiïert de la mauvaise législation du mariage tant que l'Eglise en a été la maîtresse, tout ce que nos rois, nos parlements, nos théologiens et nos jurisconsultes ont dépensé de volonté, de courage, de science et de talent pour introduire enfin l'ordre excellent dont nous jouissons. Le Code résume les meilleures ordonnances de Louis XIV, les principes les plus certains de noire ancienne jurisprudence; le Concordat et les articles organiques ne sont pas une expression moins fidèle de la tradition, mais il semble qu'aujourd'hui on ne comprenne plus l'esprit et le sens de ces sages dispositions. J'imagine qu'il y a trente ans on n*eût pas songé à défendre la validité du mariage Pescatore; poiu* qu'un pareil procès ait paru possible^ il faut l'oubli complet des lois et des usages de deux siècles; il faut le retour d'idées et de prétentions qu'on devait croire à jamab disparues.

U est donc nécessaire de faire l'histoire de nos anciens usages, d'en

donner l'esprit, et de montrer comment le Code» loin de rompre avec les lois de Louis XIV et la jurisprudence des parlements, n'a fait que leur donner une forme plus vive et plus nette. Et comme les usages d'Espagne n'ont pas éié fort éloignés des usages de France, il sera aisé, chemin faisant, de montrer que les lois espagnoles sont moins favorables aux mariages clandestins qu'on ne le suppose communément.

$ 1. Inconvinientê des mariages claihde$t%n$.

Il est inutile d'insister sur les inconvénients des mariages clandestins. Le mariage^ comme le dit Domat, est le fondement de la société civile *. L'ordre des familles, la légitimité des enfants, la certitude de tous les droits qui sortent ou dépendent deTunion des époui, tiennent à la publicité du mariage; une foule de contrats, les successions, les testaments, seraient la plupart du temps ébranlés, s'il y avait doute possible sur la condition des époux et des enfants. L'Etat repose sur là famille, et tout ce qui rend la famille incertaine jette le trouble dans les relations des citoyens.

Il y a donc dans le mariage un intérêt public, qui fait de cet engagement un contrat où l'Etat est partie. Le consentement des épouï ne suffit pas, il faut que ce consentement soit légitime, c'est-à-dire donné suivant les formes que la puissance publique a établies. Autrement, si un mariage clandestin, c'est-à-dire fait sans publicité, était valable, comme la preuve dépendrait de la bonne foi des parties, il leur serait facile d annuler leur union, et non-seulement de contracter un autre mariage et de multiplier ainsi les adultères, mais encore de détruire la légitimité de leurs enfants, et de compromettre les droits des tiers. Ces dangers sont si évidents, qu'il n*est pas de société bien organisée qui n'ait prescrit quelque solennité pour la célébration des mariages.

* boBit, JMié du M$, th. m, St.

$ 2. Légiilmion du mariage en Occident , depuis les premiers siècles dé r Eglise jusquau Concile de Trente.

% a. Législation des Romains,

Quand le christianisme parut dans le monde, il trouva une législation du mariage C[ui ne laissait rien à désirer pour ce qui touche la publicité; aussi voit-on que les premiers chrétiens ne firent nulle difficulté de se marier suivant les lois de l'empire, enjoignant au contrat civil la bénédiction de l'Eglise,

Après Constantin, et quand la religion chrétienne fut seule reconnue, TEglise ne demanda pas que la puissance civile lui cédât la législation du mariage; elle tâcha seulement d'obtenir des empereurs les lois qui lui semblaient réclamées par les idées nouvelles.

« (TeU par la loi cM\t, ooos dit Pothfer \ que chez les Romains le mariage des f eobnU de famfillt éUU nul, lorsqu'il était contracté sans le consentement de celui « 80usla puissance duquel ils étaient. C'est l'empereur Tbéodose quia défendu, à poine « de nullité, le manage entre cousins germains, qui élait permis avant cette loi. (Test Juslinien qui a fait de Palliance spirituelle un empêchement dirimant du mariage. « Celui de la disparité du culte a été établi par les empereurs Vatentinicn, Valons, Théo- « dose ot Arcade, qui ont prohibé les mariages des chrétiens avec les juifs.

c L^Eglise n'a jamais regardé ces lois des empereurs sur les mariages comme « des entreprises de la puissance séculière sur la puissance ecclésiastique; bien loin de « cela^ nous avons plusieurs canons des Conciles qui en recommandent Tobservation, « et qui prononcent des censures contre ceux qui ne les observent pas. >

Il n'est pas nécessaire d^accumuler les citations sur un point aussi certain*; notons seulement ce qui nous intéresse : c'est que, pendant plus de six siècles, on distingua dans le mariage le contrat civil

i Traité du mariage^ partie I, ch. m, n® 13. Je citerai souvent Pothier, parce que c'est un tuteur chrétien et modéré; que personne n'a plus que lui la tradition française, et qae les fédacteurs du Code l'ont suivi de si près^ qu'il est le meilleur interprète de notre législation civile.

• P. de Ifarca. De Concordia saeerdotii et imperUf lib. II, cap. xi, $ 5. < Plurima prioceps . ille (Justinianus) constituit, quao dirimunt christianorum matrimonia, sed pars illa juris tune eret peoes principes» sine ulla controversia, utdocet Beilorminus.»

— J2 — et la bén^iction ou le sacrement, sans que l'Eglise songeât à se plaindre de celte distinction, et sans que la société en souffrit.

$ b, LégiêUUion du moyen âge.

Il en fut autrement dans cette éclipse de la puissance civile qui suivit l'invasion des Barbares. L'Eglise, qui avait le dépôt des lumières, reçut du respect des conquérants une part considérable dans les conseils de la nation. Du sixième au onzième siècle, l'Eglise et l'Etal furent si étroitement mélés,qu'il est souvent difficile de dire si une loi de cette époque est civile ou religieuse. Nos aïeux les Francs se distinguèrent entre tous par leur dévouement et leur docilité; les Capilulaires sont remplis de dispositions sur les mariages, dispositions moitié canoniques et moitié romaines '• Mais il est remarquable qu'on attache toujours un grand prix à la publicité ; c'est dans les lois des Francs qu on trouve l'institution des bans, qui doivent précéder le mariage '; institution que le quatrième G)ncile deLatran, tenu en 1215, emprunta à nos ancêtres, et rendit commune à toute la chrétienté.

Vers le onzième ou le douzième siècle, l'Eglise est devenue seule maîtresse du mariage et de ses lois. La dignité du sacrement a fait ou-

1 Capit. Reg, Franc.^ lib. 1.^ cap. gxyiii et suiv. (Baluze, t. I, p. 723) ; lib. VI, cxxiii, cccviii et suiv. (Bal., 1. 1, p.l005.)

* Capit. Reg. Franc, lib. VU, cap. clxxix. Saucitum est ut public» nuptia ab bis qui nubere cupiunt, fiant ; quia saepe in nuptiis clam factis gravia peccata, taro in sponsis aliorum quaro et in propinquis sive adulterinis conjugiis, et, quod pejus est dicere, consanguineis adcrescunt vel adcumulantur. Ex bis autem procreari soient C£ci« claudi, gibbi et lippi, sive alii turpibus inaculis aspersi. Et boc ne deinceps fiât omnibus' cavendum est. Sed prius conveniendus est sacerdos, in cujus parocbia nuptiae fieri debent, in ecclesia^ coram populo. Et ibi inquirere una cum populo ipse sacerdos débet, si ejus propinqua sit, an non, aut allenus uxor, vel sponsa, vel adultéra. Et si licita omnia pariter invenerit^ tune per consilium et benedictionem sacerdotis, et consultu aliorum bonorum bominum, eam sponsare et légitime dotare débet. Scribit namque de legitimo matrimonio beatus Âugustinus ita : c Talis esse débet quae uxor babenda est, ut secundum legem sit casta in virginitate et dotata légitime, et a parentibus tradita sponso, et a paranympbis {ce sont les témoins) accipienda. Et ita secundum legem et Evangelium publicis nuptiis bonestata, in conjugio licite sumenda, et... nunqiiam se- IMranda. » (Baluze^ t. I, p. 1063 ; Pothier^ TraiU du mariage, partie IV, ch. i, § 2, n* 346.)

biter ridée dit contrai crvil. De gré ou de force, les princes respectent la souveraineté de TEglise, en ce qui touche le mariage et les droits qui en découlent; et par là, c'est la législation civile presque entière qui passe entre les mains du clergé.

«La qualité des causes, dit l'abbé Pleiiry, fournit divers prétextes [aux eotreprises

< des ecclésiastiques], comme le serment apposé à la plupart des contrats et la connexité

< avec les matières spirituelles. Ainsi à roccasùm du sacrement de manage ils prenaient a connaissance de la dot, du dow^ireet des autres conventions matrimoniales, de V adultère, « deVétat des enfants, pour juger lesquels étaient légitimes. Et comme on supposait qu'il a ne devait point y avoir de testament sans legs pieux, plusieurs Conciles ordonnèrent a que les testaments se feraient en présence du curé, et que l'évéque se ferait rendre « compte de l'exécution. Or la connaissance des testaments attirait les scellés et les ina ventaires *. »

C'est ainsi que du respect légitime des fidèles était sortie la puissance de TEglise, et cette puissance exagérée avait mis l'Etat en interdit et confisqué la société.

$ c. Législation française du treizième au seizième siècle*

Comment l'Eglise usa-t-elle de son autorité pour régler les solennités du mariage? Ce fut, il faut bien le dire, de la façon la plus fâcheuse, et c'est de cette époque que date le mal des unions clandestines. Tout en considérant la publicité comme chose bonne et désirable, les ca* nonistes , égarés par quelques textes des anciens Pères assez mal entendus, décidèrent que le mariage était parfait par le seul consentement des parties. C'est sur ce principe que les papes Alexandre III, Innocent m, Honoré III et Grégoire IX ne déclarèrent pas ces mariages nuls, quoiqu'ils les considérassent comme iiliciteset punissables*; et que le Concile de Trente, tout en condamnant à l'avenir de pareilles unions, les ratifia dans le passé, par respect pour la législation canonique \ Ainsi,

* Septième discours sur l^Mstoire ecclésiastique, ch. vin.

« Potbier, Traité du mariage, partie IV, cb. i, § 5, n^ 347.

^ Décret de ré formation touchant le mariage, cb. i. c Quoiqu'il ne faille pas douter que

< les mariages clandestins contractés du consentement libre et volontaire des parties ne soient

jusqu'au Concile de Trente^ on blâmait Facte, mais on ne raQWft* lait pas.

Cette tolérance de l'Eglise troubla toute la légidation française. La clergé français montra sans doute un zèle louable pour empêcher les mariages clandestins : Eudes de Sully, évéque de Paris, mort en 1208, défend ces unions sous des peines sévères; le savant Etienne Porcher, aussi évéque de Paris, au commencement du seizième siècle, n'est pas moins rigoureux que son prédécesseur; plusieurs conciles provinciaux du treizième, du qualorzième, du quinzième siècle blâment ceux qui n'observent pas les prescriptions de l'Eglise *; un Concile de Narbonne de Tan 1374 frappe d'excommunication ceux quisortent de leur paroisse pour se marier clandestinement *; mais toutes ces menaces et toutes ces punilionsreslèrent impuissantes, parce qu'elles s'adressaient à la passion qui veut se satisfaire à tout prix, et qu'après tout, le mariage cpniracté au mépris des lois n'en était pas moins reconnu par l'Église.

Au seizième siècle , il y a comme une renaissance de la puissance civile, et nos rois réclament dans la législation du mariage la part qui , dans ce contrat , appartient légitimement à la société. L'édit de Henri II de 1556, touchant les mariages clandestins des fils de famille, est un premier pas dans cette voie. Le roi n'ose pas déclarer nulles des unions que l'Eglise prend sous sa garde; mais il autorise les pères

i valides et de véritables mariages tant que FEglise ne les a pas rendus nuls, et qu*il faille € par conséquent coudamocr, comme le saint concile les condamne d'anatbème, ceux qui nient

< que tels mariages soient vrais et valides, et qui soutiennent faussement que les mariages c contractés pnr les enfants de famille sans le consentement de leurs parents sont nuls, et que « les pères et les mères les peuvent rendre bons ou les rendre nuls, la sainte Eglise, néanmoins,

< les a toujours eus en horreur et toujours défendus pour de très-justes raisons, d Concile de Trente, XXIV» session. (Traduction de l'abbé Chanut. Paris, 1705, p. 306.)

^ (Le liidant.) Examen de deux questions importantes sur le mariage^ 4753, page 121» * Gap. xxn. aStatuimusquod quscumque persona, quae pro matrimonio clandestino solem* oîzando parocbiam suam exiens,ipsum matrimonium solemnizaverit sine liccntia judicis vel proprii sacerdotis» et qui in praemissis prssentiam suam associando exbibuerit, ipso facto excommunicationis sententiam incurratt et tamdiu ut exooinnwQlcttus eritttur «t etiam publicetur, donec ad arbitrium judicis ecolesiaatici prssbytero eceknUt parochialis satisfecerit^ ÎD cujus injuriam boc atlentare prssnropserit, et absolutioneoi meruerit obtinert. 9(ConciL Mlim Narlfon., éd. Baluxt. Paris, 166S, p. 334.)

«t mères à exhëréderles enfiints désobéissants^ et àniiule tous les avan* tâgesqiie la loi ou le contrat accorde aux époux, ne pouvant implorer 1$ bénéfice des loix et emuiumes ceux qui ont commis contre la lai iè Dieu et des hommes *.

Comment cet édit fut-il accueilli? Un contemporain nous Tapprend. CestPasquier, excellent jurisconsulte et grand ami des libertés gallicanes, qui nous représente bien Topinion des gens éclairés de son temps. Voici ce qu'il écrit à deux de ses amis, MM. Robert et Foumier, docteurs es droit à Orléans *:

« Quant k cet édit , cbacao s'en éjouit comme beau et digne d'un roi. Mali aeiil^ c comme un autre Timon et misanthrope, je pleure, gémis et lamente, non que jej ne « sois bien aise de Pautorité que Ton donne aux pères dessus leurs enrans, mais parce « que je suis marri que Ton ne leur en octroie davantage, et que tout ainsi qu'Alexsn^ « dre le Grand ne s'amusa de dénouer les entrelas du nœud gordien, comme les autres « princes qui avoient passé devant lui, ains pour en venir plutôt à chef le coupa tout « à fait, aussi [j'aurois voulu] que Ton eust franchi le pas, et que par one ordonnance « faite du commun consentement de TËglise gallicane, on eust déclaré tous mariages < des enfants nuls, esquels il n'y auroit que les simples paroles de présent sans Tauto- « rite et consentement des pères et mères. En cet endroit, j'ai pitié do notre France, tf qui ne fut jamais lasse de réduire tontes les choses ecclésiastiques en une bonne et n louable discipline, et qu*en ce Cait-d elle n'ait osé y mettre la dernière maio. »

Pasquier est ici l'écho du sentiment public; on était indigné de Fabijs des mariages clandestins; aussi ce fut une des principales réformes que la France soutint au Concile de Trente , et cette réforme, elle remporta, moins complète, il est vrai, que Pasquier ne le demandait dans sa sagesse.

S d. Législation espagnole du treizième au seizième siècle.

En Espagne comme en France, on souffrait des mariages clandestins^ mais il y a cette différence qu'en Espagne les princes agirent avec plus de résolution pour couper court au mal. Dans sou célèbre recueil des

* Edit du nois de février 4556, art. 4. (Recueil d'édlta et d^ordMoanoes da Méron etGinotf. Hrît, 1720 ; io-f, 1. 1. p. 35i el luiT.) ^ * LeUres de Pasquier^ liv. lil, lettre i. Editioa in-f». Àmaterdam^ ITtS, t II» p. 89.

Siele Partidas, ou Sept Parties, recueil achevé en 1258, Alphonse le Sage , le Justinien de TEspagne, définit le mariage clandestin et établit des peines civiles pour ceux qui violent les prescriptions de TEglise.

Partida, IV, lit. 111, liv. I.

< On appelle les mariages claDdesUos... quand on ne les fait pas connaître publique- « ment dans TEglise dont on est paroissien. Car, pour que le mariage ne soit pas fait « secrètement, il faut qu^vant de fiancer les futurs époux le prêtre dise dans l'Eglise, c devant tous ceux qui s'y trouvent, comment telle personne veut se marier avec telle « femme, les nommant par leur nom^ et qu'il avertisse tous ceux qui sont là, que s'ils « connaissent quelque empêchement qui s'oppose au mariage, ils aient à le déclarer « jusqu'au jour qu'il indiquera expressément.

« Et la raison pour laquelle la sainte Eglise a défendu que les mariages se fissent c secrètement, c'est parce que s'il s'élevait entre le mari et la femme un désaccord tel, c que Tun ne voulût plus vivre avec l'autre, encore bien que le mariage fût véritable, « l'Eglise ne pourrait empêcher celui qui voudrait se séparer. Et cela, parce que le c mariage ne se pourrait prouver, car l'Eglise ne peut juger les choses secrètes, mais c seulement ce qu'allèguent les parties et ce qui est prouvé ^ »

La loi quatrième, au même litt^, veut que le prêtre qui a célébré le mariage clandestin soit interdit pour trois ans par son supérieur, et que les époux qui se sont mariés clandestinement contre les défenses de la sainte Eglise, quoiqu'il n'y eût point d'empêchement, soient soumis à la pénitence que leur curé jugera convenable'. Comme on le voit , la loi civile ne fait que fortifier la loi ecclésiastique; ce n'est pas encore de l'opposition.

Le Fuero Real^ ou Livre des Conseils de CastiUej publié par le même roi, et qui eut force de loi dès Tannée 1260, est plus sévère que les Par^

^ Ascondidos son llamados les casamientos... quando non lo facen saber concejeraroiente en aquella eglesia code son perroquianos, ca para non seer el casamiento fecbo encobiertamienle, ba meester que, ante que los desposen, diga el clerigo en la eglesia ante todos los que hi estodieren comotal home quiere casar con tal muger, etc.

* Ley \y, tit. IIÎ^ partida lY. Si [algunt clerigo] los casase encobiertamiente... debe seer vedado del perlado... por très anos que non use del o6cio de laorden que bobiere... etaquellos que se casasen eDCobiertamiente contra defendimiento de santa Eglesia, maguer non ho« biesen embargo ninguno que gelo Tedase, debenles poner penitencia segunt toviere por bien su perlado. (Édition de Madrid» 4807, t. III, p. S5 et 25.)

tidas ; il punit ie mariage clandestin d'une peine qui peut emporter la confiscation du corps et des biens.

Fuero Real, liv. III, tit. I. Des Mariages ^ liv. I.

a NoiM établissons et nous ordonnons qaetous les mariages se fassent par les paroles qu'a établies la sainte Eglise^ et que tout mariage se fasse publiquement et non à la dérobée, de façon qa*au besoin on puisse en faire la preuve par beaucoup de témoins. Celui qui se mariera à la dérobée, payera cent maravédis ^ au roi; et s'il ne les a pas, tout ce qu*il aura sera au roi, et pour ce qui manquera, son corps sera à la merci du roi *. n

Cette loi a ceci de remarquable que, tout en laissant à l'Eglise sa juridiction, le roi fait intervenir la puissance civile, et montre ainsi que l'Etat a aussi un intérêt à défendre et une surveillance à exercer en tout ce qui regarde le mariage.

La sévérité du Fuero ne fut pas suffisante pour remédier au mal ; il fallait des moyens plus énergiques qu'une amende pour empêcher les mariages clandestins.C'est ce qu'essayèrent les célèbres lois de Toro, publiées aux Cortès de 1 505, sous le règne de Ferdinand le Catholique, a lois qui furent si respectées dès le premier jour, disent les docteurs « Asso et Manuel*, qu'on leur donna le premier rang sur toute^tes a lois du royaume, et qu'elles ont été incorporées dans la Nueva Reco^ ^pUadon. »

La quarante*neuvième loi de Toro est ainsi conçue : a Nous ordonn nous que celui qui contracte un mariage que l'Église déclare clan- « destin encoure ipso facto la perte de tous ses biens, lui, et ceux qui a sont intervenus au mariage, ainsi que les témoins ; nous voulons que € ces biens soient appliqués k notre fisc, et qtie tous les coupables

t Le maravédis était une monnaie d'or ou d^irgent, et cent maravédis représentaient alors une somme considérable.

* Elslableeemos et mandamo» que todos los casamientos se fagan por aquellas palabras que manda la santa Yglesia... et todo casamiento se Taga concejeramenle, et no a furto, de guisa que si fuere menester, que se paeda provar por mucbos ; et quien a furto fiziere casamiento pecbe dent maravédis al rey ; et si los non oviere todo lo que oviere sea del rey ; et por lo que fiocare sea el cuerpo a merced del rey.

^ înstituciones del derecho civil de Castillaf éd. de Madrid, 1806, p. cv.

« soient chassés de nos royaumes, et qu'ils n'y puissent rentrer sous

a peine de raort*. »

Celte loi cruelle fut renouvelée par le roi catholique Philippe II, dans les Corlès de iMadrid de 1563, et elle figure aujourd'hui dans la Novissima Recopilacion^ comme loi en vigueur, bien que depuis le Concile de Trente il n'y ait plus lieu à son application, suivant Ift remarque d'un commentateur espagnol '. On a voulu sans doute la conserver comme une menace.

Cette dureté de la loi s'explique du reste par la posi tion difB-cile où l'Etat se trouvait en face de l'Eglise, maîtresse du mariage et résistant aux changements qu'on lui demandait. Ne pouvant annuler l'union clandestine, Ferdinand et Philippe II anéantissaient les violateurs de la loi, en les faisant mourircivilement. C'est dans cette situation critique que s'ouvrit le Concile de Trente, et il est aisé maintenant de comprendre comment les Espagnols ne se montrèrent pas moins empressés que les Français pour demander qu'on déclarât nuls les mariages clandestins ^.

$ 3. Coneile de Trente.

Ce ne fut pas sans difficulté que le Concile de Trente se décida à réformer sur ce point la législation canonique. Le père Lainez, général

^Mandamosqueel que contraxere matrimoDio que lalglesia tuviere por claudestiDO con alguoa muger, que por el mismo feeho el y los que en ello înterriaieroD, y los qw del tai matrirnooio fuerou testigos, incurran en perdimiento de todos sus bienes y sean aplicados a nuestra Camara, y sean desterrados de estos nues (ros Reynos, en los quales no enlreaso pena demuerte.

* Novissima Reeapitulacion^ lib. X, tit. lî, ley. v (édition de 4808).

' De LIano, Compendio de los comentarios alasSZ Uyes de Toro. Madrid, i795. < Bien es verdad que hoy coDrormeai saoto CoDcilio de Treuto, parece impraticabile su pena, por ser nulo el matrimonio coniraido sip la asistencla del Paroco y dos testigos. »

* < Les Français et les Espagnols étaient tous dans le sentiment que les mariages clandestins fussent annulés. « Fra Paolo, cité dans les Notes sut U eonciU de Trente (par Rissicod). Cologne, 1706, p. 293.

àê$ Jésuites, avait fait distribuer ui> ^crit qui condamnait la cassation deç mariages clandestins, et I^inez était soutenu par plusieurs membres du G)ncile, qui sentaient qu'à distinguer le contrat et le sacrement ( cette distinction ëtait nécessaire pour anéantir le mariage, car on peut annuler un contrat, mais non un sacrement), on allait donner le pouvoir de casser les mariages clandestins à la puissance séculière plutôt qu'à rÉglise *. Mais Tinsistance des prélats français et espagnols, •t rintervention du roi de France, qui fit demander par ses ambassadeurs la nullité du mariage contracté sans la présence du propre curé «t de trois autres témoins ^, entraînèrent enfin l'assemblée, qui, àla majorité de 144 voix contre 56, rendit le décret suivant ':

« La gainto Eglise a toujours eu en horreur [les mariages clandestins] et les a toujours défendus pour de très-justes raisons. Mais le saint Concile 8'apercevant que toutes ces défenses ne servent plus de rien, maintenant que le monde est deTenu si rebelle et si désobéissant, et considérant la suite des pécbés énormes qui naissent de ces mariages clandestins, et particulièrement Tétat misérable de damnation où vivent ceux qui, ayant quitté la première femme qu'ils avoient épousée clandestinement, en épousent publiquement une autre, et passent leur vie avec elle dans un adultère continuel : auquel mal TEglise, qui ne juge point des choses secrètes et cachées, ne peut apporter de remède, si elle n'a recours à quelque moyen plus efficace ;

€ Pour ce sujet, suivant les termes du Concile de Latran, tenu sous Innocent III, ordonne ledit Concile qu'à Pavenir^ avant que Von contracte mariage^ le propre curé des parties contractantes annoncera trois fois publiquement dans Téglise pendant la messe solennelle, par trois jours de fête consécutifs, les noms de ceux qui doivent contracter ensemble ; et qu'après les publications ainsi faites, s'il n'y a point d^oppositlon légitime, on procédera à la célébration du mariage en face d'Eglise...

t Mais s'il arrivoit qu'il y eut apparence, et quelque présomption probable, que le mariage piU être malicieusement empêché s'il se faisoit tantde publications auparavant, alors ou il ne s'en fera qu'une seulement, ou même le mariage se fera sans aucune, en présence au moins du curé et de deux ou trois témoins; et puis ensuite auparavant qu'il soit consommé, les publications se feront dans Téglise, afin que s'il y a quelques empêchements cachés, ils se découvrent plus aisément, si ce n'est que For* dinaire juge lui-même plus à propos que lesdites publications soient obmises, ce que le saint Concile laisse à son jugement et à sa prudence.

« Quant à ceux qui entreprendroient de contracter mariage autrement qu'en présence

^ NoUs sur le CàncHe d$ Trente, p. 290, 292.

• Notes sur le Condle, p. 303.

• Le Saint Concile de Trente, traduit par l'abbé Chanut, XXI V« session; Décret de ré formation touchant le mariage, ch, i*', p. 306. Polhier, Traité du mariage, partie IV, ch. i^ % 4, n« 348.

dti curé, ou de quelque autre prêtre avec pennûsioii diMlit curé ou de l'Ordinaire, ei avec deux on trois témoins, le saint Concile les rend absolument inhabiles à contracter de la sorte, et ordonne que tels contrats soient nuls et invalides, comme par le présent décret il les casse et rend nuls.

« Teut et ordonne aussi que le curé, ou autre prêtre qui aura été présent à tels con* trats avec un moindre nombre de témoins qu*il n'est prescrit, et les témoins qui auront assisté sans le curé ou quelque antre prêtre^ ensemble les parties contractantes soient sévèrement punies à la discrétion de TOrdinaire.

« Exhorte de plus le saint Concile Tépoux et réponse de ne point demeurer ensemble dans la même maison avant la bénédiction du prêtre, qui dtdt être reçue darif F église; ordonne que ladite bénédiction sera donnée par le propre curé^ et que nul autre que ledit curé ou r Ordinaire ne pourra accorder à un autre prêtre la permission de la donner^ nonobstant tout privilège et toute coutume.

« Que si outre les choses qui viennent d'être prescrites, il y a encore en d*autres pays quelques autres cérémonies et louables coutumes à ce sujet qui soienjt en usage, le saint Concile souhaite tout à fait qu*on les garde et qu'on les observe entièrement. »

On voit que le Concile établit trois conditions pour qu'un mariage ne puisse être réputé clandestin :

1*" Publication solennelle des bans^ faite par le propre cure par trois jours de fêle consécutifs ;

2"* Mariage contracté en présence du propre curé ou de son délégué ;

3^ Présence de deux témoins au moins.

Pour la publication des bans, le Concile admet des dispenses, et dans le cas même où éette publication n'a pas eu lieu, si, du reste, le mariage a été public, les canonistes ne croient pas que Tabsence de bans soit une cause absolue de nullité; il en est autrement, comme nous le dirons plus loin, quand l'absence des bans est une circonstance aggravante de la clandestinité: en ce cas, suivant l'opinion com« mune, c'est une cause de nullité.

Pour les deux dernières conditions, elles sont essentielles, et partout où le Concile de Trente a été reçu, il y a nullité absolue du mariage quand il n'a pas été contracté en présence du propre curé et de deux témoins au moins \

^ Permaneder, Kirchenrecht^ $ ($54.

Ce&t ce qu'expriment deux des vers latins dans lesquels les canonistes ont rëuui toutes les causes de nullité :

Error, condiiio, votom, cognatio, erUneii, Collas disparitas, ?is, ordo, llgamen, honestas, Si sis alBnis, si forte coire ncquibis, SI mulier sit rapla, loco nec reddila luta, Si parochi et du/pUcU desit prœsentia iestis, Bijdc faemda vêlatU connulbia^ facta rétractant*

§ 4. Légtilaiion française du mariage, depuis le Concile de Trente jusqu'au Concordat ei au Code civil.

En France, le Concile de Trente ne fut pas reçu pour ce qui regarde la discipline (et c'est dans ce chapitre qu'est mis le mariage). Malgré les efforts de Rome et du clergé, nos rois, appuyés et souvent retenus par les parlements, refusèrent de reconnaître des décrets qui empiétaient sur les droits de la puissance séculière', et notamment pour ce qui concerne les mariages, ce fut de leur chef et en vertu de leur propre droit qu'ils établirent les règles à suivre, tout en se conformant d aiU leurs aux principes établies par le Concile^.

et Le décret du Concile, dit Potfaier \ ne pouvant pas remédier aux abus des mariages c ctaodestins en France, où ce Concile n*était pas reçu, et où ses décrets ne pouvaient « par conséquent avoir aucune autorité, te roi Henri Ht jugea à propos d'y remédier ¥ lui-même, ayant dans lui-même autant de pouvoir pour cet effet qu'en avait le concile» « comme nous Tavons étalai dans la première partie de ce traité <. C'est ce qu'il fit par « son ordonnance rendue aux états de Blois [au mois de mai 1579], art. 40.

c Avons ordonné que nos sujets ne pourront valablement contracter mariage sans « proclamations précédentes de bans Taites par trois divers jours de Tète, avec intervalle « compétent, dont on ne pourra obtenir dispense, sinon après la première proclamaf tion faite, et ce seulement pour quelque urgente ou légitime cause, et ù la réquisition «r des principaux et plus proches parents communs des parties contractantes; après e( lesquels bans seront épousez publiquement, n

^ Voyez la Dissertation sur la réception et Vautorité du Concile de Trente en France, ù la suite des Notes sur le Concile de Trente, p. 355 et suiv. ' Le Ridant, Examen de deux questions importantes sur le mariage^ i 753, p. 344 et sulv. ' Traité du mariage^ partie IV, ch. I, § v, n® ^9.

^ Partie 1, cb. ni, art. 1<' : De l'autorité de la puissance séculière sur le mariage^ d<» li suivants.

< Et poar pouvoir témoigner de la forme qui aurt élé cteervée esdito mariaget. y a assisteront quatre personnes dignes de foy, pour le moins, dont sera fait registre; le « tout sur les peines portées par les Conciles. >

Quelques difficultés s'étant élevées sur le juge compétent, en fait de mariage, Henri IV, par un édit du mois de décembre 1606, déclare vouloir « que les causes concernant les mariages soient et appartiens « nent à la connaissance et juridiction des juges de l'Église, à la charge « qu'ils seront tenus de garder les ordonnances, même celles de Blois, « en Tarticle XL, et suivant icelles, déclare les mariages qui n^auront « été faits et célébrés en TÉglise nuls et non valablement contractés, a comme peine indictée par les conciles^. »

La célèbre ordonnance de Louis XIII, donnée en 1629, et connue sous le nom de Code Michaux^ du nom de Michel de Marillao, qui en fut le principal auteur, a un article exprès pour exiger la présence du propre curé à la célébration du mariage.

Article 39-

a L'ordonnance de Blois touchant les mariages clandestins sera exactement observée, « et y ajoutant : Voulons que tous les mariages contractés contre la teneur de ladite « ordonnance soient déclarés non valablement eontraetét ; taisons défense à tous curés et « autres prêtres séculiers ou réguliers, sur peine d'amende arbitraire, de célébrer aucun « mariage de personnes qui ne soient de leur paroisse, sans la permismn ds leur € curé ou de leur évéque diocésain, nonobstant tous privilèges à ee contraires, et seront « tenus les juges ecclésiastiques juger les causes desdits mariages conformément à cet « article. »

L'ordonnance de Blois avait établi la publication des bans et demandé la présence de quatre témoins; l'ordonnance de 1639 avait insisté sur la présence obligée du propre curé; un édit de Louis XIV, du mois de mars 1 697 , confirma ces dispositions et revint avec force sur la nécessité de la présence du propre curé, et sur la qualité du domicile exigé pour se marier valablement. Cet édit, fort bien accueilli par le

^ Les Conciles qui avaient reproduit le décret du Concile de Trente et Tavaient inséré dan« leurs rituels étaient, à ce que nous apprend Pothier, les Conciles de Tours, de Reims et de Bordeaux, tenus en 1583. Traité du mariage, n"* 549, à la note.

— M ~ cler^éy et sur lequel nous reviendrons plus loin {infraj p. AO), fixa désormais la jurisprudence; le mariage fut déclaré clandestin et nul toutes les fois qu'il y manqua la présence du propre curé, ou celle de quatre témoins^. Quant à l'absence des bans, elle n'emportait point avec elle la nullité du mariage> quoiqu'elle le rendît illicite, mais elle formait présomption de clandestinité «.

On voit qu'en France la loi civile avait copié la loi canonique et en avait assuré l'exécution; mais ces mesures prises par nos rois changèrent complètement la notion qu'on se faisait du mariage au moyen âge. Désormais ce n'était plus un simple sacrement, qui n'intéressait que la conscience des fidèles, et dont l'Église seule était juge, le mariage était redevenu contrat et sacrement comme dans les six premiers siècles du christianisme, et si là royauté laissait l'Église mat* tresse absolue du sacrement, elle entendait bien régler à lavanlage de la société les conditions du contrat. Aussi la juridiction avait*elle changé; l'appel comme d'abus avait permis au parlement de s'assurer que le clergé respecterait les lois royales, et c'était le juge séculier qui en fin de compte prononçait sur la validité du mariage, en tout ce qui touche les effets civils du contrat *.

« Le^saerement da mariage, dit d'Héricoorl *, est fondé sor un contrat civil que n Jésus-Cbrist a élevé à la dignité de sacrement. On a laissé aux juges ecclésiastiques « la connaissance dés affaires qui regardent les mariages quand il s*agit du lien du sa- «erement; mais lorsqu'on traite la question de la validité du mariage des personnes « qui sont décédées, à l'occasion de leur succession, de leur état ou de celui de leur fa^ a mille, le lien qu'avait formé le sacrement étant rompu, l'affaire devient séculière, « el elle ne peut être décidée que par le juge laïque. »

Cette révolution dans les idées était achevée sous Louis XIV, et elle

» EdSt du mois d'avril 1695, art. Si. D'Héricourt, Lois eedésiastiques^ E. xix, art. 5, à la note.

* D'Héricourt. Lois ecclésiastiques de France, ch. v, Du mariage, art. 21 et 26.

* Voyez la DéciaraHon du roi concernant les mariages faits par d'autres prêtres que les curés des contractants^ du i5 juin 1697. Recueil dns Edits^ Déclarations, Ordonnances et Règlements concernant les mariages, Paris, 1724, p. 303. — Le Ridant. Code matrimonial^ Paris, 1766, p. 107.

* D'Héricourt. Loc. cU.

mérite qu'on s'y arrête, car le Code Napoléon n'a été que la dernière elplus parfaite expression des maximes défendues par nos Parlementai et nos anciens jurisconsultes.

§ 5, Dêi maximes des ParlemeniSydes canonistes et de nos ancisnsjuriseansuUêS sur la distinction du contrai et du sacrement.

On a vu plus haut que le Concile de Trente avait réglé les formes publiques du mariage. Pothier^en rapportant ces dispositions, ne peut s'empêcher d'y joindre la réflexion qui suit * :

« Observez que quoique la forme prescrite par le Concile pour les mariages soit très- « gage, et qu'elle ait été en conséquence adoptée et confirmée par les ordonoances de « nos rois^ néanmoins, le Concile excédait son pouvoir en déclarant nuls de sa seule « autorité les contrats do mariage où elle n'aurait pas été observée; car les mariages, « on tant que contrats, appartiennent comme ious les autres contrats à Tordre pollti- « que, et ils sont par conséquent de la compétence de la puissance séculière et non de «L celle du Ck)ncile, à qui il n'appartenait pas de statuer sur leur validité ou invalidité.»

Que Pothierait commis ou non un anachronisme en supposant qu'à l'époque du Concile de Trente on se fit une idée aussi nette de la distinction du conti*at et du sacrement, c'est ce qu'il serait oiseux d'examiner; ce qui n'est pas douteux, c'est qu'en parlant comme il fait, il résume la doctrine constante, uniforme des Parlements, des éanonistes et des jurisconsultes français du dix-septième et du dix-huitième siècle. Ils tiennent tous comme maxime indubitable que le mariage est d'abord et avant tout un contrat civil auquel le sacrement s'ajoute^ et sans lequel il ne peut pas exister. Tous admettent, par conséquent, que c'est à la puissance civile qu'il appartient de régler les formes du contrat, et que là où ces formes n'ont pas été observées, il n'y a pas eu de contrat, et qu'ainsi il n'y a point de place pour le sacrement. C'est la doctrine que le dominicain Campège avait soutenu au Concile de Trente, en disant « que dans le mariage le contrat civil est, selon la loi de nieu, la matière du sacrement, et que si un contrat de mariage

' Traité du mariage, partie IV, ch. i, S 4, d» 348.

~ 25 — est dëtrait et déclare non valable, il ne peat pas être matière de sacre* ment^. »

Dans la multitude de documents qui établissent la constance des idées françaises en ce point, je cboisirai seulement une des pièces les plus importantes, celle qui, cesemble, a eu Finfluence la plus considérable sur le développement de notre jurisprudence, et qui touche de trèsprès la question qui nous occupe.

Le pouvoir du prince sur le mariage était un affaiblissement de Tautorité absolue qu'avait prise le clergé, et les théologiens ne s'y résignaient pas volontiers. Le 18 juin 1676, un docteur en théo-* logie, M. Jacques L'Huillier, soutint en Sorbonne une thèse publique dans laquelle il prétendit que c'était une erreur de vouloir ôter à l'Église le droit de faire des empêchements annulant le mariage pour le donner aux princes séculiers. Le Parlement se saisit de l'affaire et manda à sa barre le syndic de la Faculté de théologie, Gaston Chamillard, et le docteur L'Huillier. Denis Talon, l'avocat du roi, défendit ledroit delà souveraineté, et dans son discours réfuta une théorie qui ©'est peut-être pas loin de renaître, et qu'il nomma une proposition téméraire y séditieuse ^ et qui fait injure au sacerdoce et aux puissances séculières.

€ Nous savoDS, dit-il^ que quelques docteurs modernes ont voulu distinguer dans les a mariages deux sortes de contrats, Tun civil, dont ils avouent que les princes peu- « vent déterminer les conditions et les effets, l'autre naturel, qu'ils disent n*être point a de leur ressort, et ne dépendre que de la volonté des contractants, et sur lequel <r TEglise exerce son autorité, depuis qu'il est élevé à la dignité de sacrement ; mais c telle distinction subtile ou plutôt chimérique n*a point de fondement ; et s'il est vrai a qu'il y ait des contrats qui soient purement de droit naturel^ le fils de Dieu n'a point f attribué aux apôtres, ni à leurs successeurs, le pouvoir d'en juger la validité, à Tex- « clusion des princes et des magistrats; et si des peuples barbares ont confondu quelque « temps rhonneur et la dignité du mariage avec le mélange des corps^ la débauche et le « libertinage, il n'y a point eu de nations policées qui n'aient établi des régies concerc nant les mariages, comme étant Taction la plus importante de la société civile et dans f son principe et dans ses effets; et ces lois étant en vigueur lorsque l'Evangile a été « pui>lié, notre souverain législateur s'est expliqué en toutes rencontres qu'il ne venait a pas pour les anéantir ni pour les détruire, mais plutôt pour exciter les hoounes à les

< [Rassicod.] Notes sur h Cowdle de Trente, p. 290.

€ «ob0enrdr, par «Mipari^te et psr^en exemple,- et (^ur oBao tgi to rA sm ùmijfiM ime « obéissance respectueuse ^ i

Le j)remier président Lamoignon, ayant pnis l'avis de MM. les con- Miller^ blâma la thèse de L'Huillier^ et iit Thistoire de la législation du mariage avec toute l'autorité de sou expérience et de son raqg. C'est comme oi^ne de lajuslice et de ta loi qu'il déclara :

«c Que les rois oDt le pouvoir de faire des lois irritantes sur le sgjBi .des mariages,; € que les rois tenaient ce pouvoir de Dieu seul^ comme faisant partie de cette puis- € sance souveraine qui regarde le temporel de leurs royaumes,

4 Que quand^i^lise, de:soa côté, appris connaissance des mariages à cause du^cv^- « ment, ça été sans toucher à Fautorité que les souverains ont toujours eue sur leçon- « ttat qui est }a'hage'èt le'fondemtiitdu suûfement, et qui ert aiïS5i*le prtncipB^ de totisl^ « ««ontfats qiM^utieonent la vie^^ÎYile; jque iésus^hrist^. n'a>pdiDt diminué ce poib- « voir absolu des rois lorsqu'il a élevé le mariage à la dignité du sacrement; au con- € traire, l^Evangile, qui cst'la loi nouvelle qu'il a apportée sur'îa terre, augmente en^ € ^re -le soumission et Tobéissance des si]gets à regard de (leurs «prinoes en les <y e atlachant.par un nouveau lien, plus fort que tous les autres, qui est celui de la refl Tiglon,

4 Que tel a été le sentiment des plus savants théologiens, qui en entiparlé^lans le € Concile de Trente, même au rapport du cardinal Pallaviciu, qui, étant cardinal et a écrivant dans Rome, ne doit pas être âuspexîtsar cettemaftière.

« Aussi, longtemps auront, rSglise n^a^point observé 4?aut*e6'UNS touchant ^es m»*- < riages que celles des empereurs, et quand elle a commencé à faire des canons et des a règles sur oe sujet, elle Tti Fait avec beaucoup tie circonspection, n'ordonnant rien de f conifeîreauK loistiviias/efrmtoe^econBaissantqu'oDdevail s'^res$arau*empe«euï^ 4 cette matière regardant aussi leur juridiction : in ea re kgem imperialem petendam « promulgari; ce sont les paroles des évéques assemblés à Milève, en Fan 416, lorsqdlte « déclarent que celui qui quitte sa femme pour adultère n'en doit point épouser une

4 autre.

^ Ceux qui ont quelque connaissance tte Tatitiquîté sârvent quele seul droitTo-

ic main a été observé pour les degrés dépareillé, lit pour plusieurs autres choses qui « concernent les mariages, jusqu'à ce que Tatitorité des empereurs et celle tte leurs « lois aient été abolies dans TOccident; et si les constîtutiotiis que les papes ont cornet mencé à faire en ce temps et sur ce sujet sont dlfféreriles des lois de ïustinien et de 4 théodose, cette différence vient de rignorante ties temps,non pas «es -papes qui 4 croient s'y coiiformer.

«Quoi qu'il en soit, jamais l'Eglise n'a prétendu Oter aui rôis ce pouvôh-qu'ih 4 avaient avant qu'elle fût établie sur la'terre; elle n'aunàlt pas pu môme le faire, « parce qu'ils le tiennent immédiatement de'Dieu, et indépendamment de 'toutes 'le» « puissances du monde; et quand lu théologie a traité cette question dans tes écoles, « les plus grands docteurs eritre'lesscblastiques, et entre uiitres saint Thomas^qui en « est le chef, ont dit que le mariage avait plusieurs "rapports. Comme il ferapptfrPe à « VEglise en tant que sacTeménty iliépend^ûussidu ptince $éculierm tcatt qu^il est^un

1 Notes sur le Concile de Trente, ^.^9R;*E»âmei^^ dtm ^tmH(m$,'^ti.^p.<«J.

— 2ffi -^

€ wi»wfrcAit%. dtfêOftsqgm^fhCBgfke gmtt faire 4e^ opnditiaua «rn^onteft i Végard du «ir « cr^men^ le prince avait aussi ce pouvoir à V égard du contrat^ lequel étant nul par défaut « du consentement UgUime^ le sacrement n*y*pwtéllfe^aUaché, non plus quB tafbmie^ne € fmAmésùier êomUt meitièrs*

« AiosLles lois qui irritent le contrat et qui le rendent nul, par une disposition prè- € ciSe pour Ta millîlé, irritent entièrement^ le mariage et empôdient qti'Hî ne soit mr <C' aacrennant, puisqiie h êoûgnminlne^pmi' éttesamunoontanu.

ce Qu'il fallait bien prendre garde qu'à Tavenir on ne mU plus dans les thèses de pro- « positions semblables, qui restreignent le pouvoiir d\9S rois purement atfx-efl^ts'civite' « ou qui ont un sens équivoque, et qui peuvent former des doutes contre la saine et € véritable doctcine, laquelle n'Ôîtant rien & l'Eglfse de ce q^ui lui appartient, conserre « aussi aux roid ce que Dieu seuf leur a donné' ayant. m£me qu'if eût fbrmé soa «. Eglise i.)»

Tel était le sentiment du Parlement, et c'est en vertu âe ces memî* mm qm'iL ue se faisait iiifalscj7upMl9 d'aoAuIer les. aiariag^a qcKntcacl^ . par fes fîlb cfe farniHe sans fe consentemrenrt dte Beurs pfrrenCs *, qnoiqtie le Goiifiile QoadmmûêAd^amUhèma cemi qm soutiennent fimesemenl qjue les mancDqes contractés parles enf&nt^ de fkmiUe, sans le consentement de leurs parents y sont nuls^ «( que ks^^pèresi et les rmves lespemmt reordre bons ou nuls ', et qu'il n'y eût point de loi formelle pour casser de pareilles unions. C^était la jurisprudence qui maintenait les droits de la société civile.

Quant aux canonistes français, ils s'éloignaient également des opinions ultramontaines, qui donnafent a FEglise la toute-puissance en ce qui touche les lois du mariage, et des opinions de Launoy qui, dans un traité célèbre *, revendiquait ce privilège pour Te prince seuf. Tous ne distinguent pas formellement lé contrat et le sacrement; mais, ce qui au fond revient au même, tous reconnaiissent que TEglise* et l'Etat ont le droit de végfeK les mariages, et qu'il n'y a de consentement tégû^ time que celui qui est conforme à VmstkMwmdwin»^ auaalm^de VEgUm et de VEtat '. Polhier a réuni un certaîn nombre de témoîignages qnî

< Notes sur le Cotmi^eta p. 324 et aui?<. Examerkde deux questions, etc., p. 89 et suiv» ■ Notes sur le Concil^^ etc. 9..3i09;.

* Concile de Trente, sess. xxiv^ ch. i*',

* Launoy, De regia in malrimonium Potestate, Pwris, i674, in-4*, et, dans ses œu\Tes complèles, Cologne, 1731, 1. 1, part, ii, p. 625-882.

* Expressions du sage Fleury. Instit. au Droit eccléHastique^ IP partie, ch. v.

montrent clairement qu'en te point les canonistes étaient d'accord avec les juriconsultes et le Parlement ^

n est inutile de multiplier les citations des jurisconsultes; ils étaient tous de l'opinion de Pothier *• Je rapporterai seulement ce que dit le sa* vant Prévôt de la Jannès, Tami et le rival de Pothier, car il est difficile de dire mieux en moins de mots :

«c Le mariage est une société contractée entre un homme et une femme pour avoir « des enfants et yivre en commun pendant tout Je temps de leur vie. Il a plu à Jésus- «. Christ de relever à la dignité de sacrement^ en y attachant des grâces pour Téduc cation des enfants et pour la sanctiOcation de cette société ; ainsi le mariage est et « contrat civil et sacrement.

« On appelle contrat civil rengagement mutuel produit par le consentement des « parties donné avec toutes les conditions requises par les lois ; ce contrat civil, qui « est la matière, le fondement et la cause du sacrement de mariage, doit être parfait « en sa substance pour être élevé à la dignité de sacrement; car Dieu n'a pas voulu « sanctifier toutes sortes d'unions, mais seulement celles qui se font conformément à « la disposition des lois civiles, auiquelles il veut qu'on obéisse ; ainsi, lorsque le conc trat est nul par défaut de consentement légitime, le sacrement n'y peut être attaché» « non plus que la forme ne peut subsister sans la matière K »

Voilà donc un point établi de façon incontestable, c'est que notre ancienne jurisprudence distinguait le contrat civil du sacrement, que l'existence du premier était nécessaire à l'existence du second, et que par conséquent le curé remplissait une double fonction, étant à la fois officier de l'Etat et officier de l'Eglise, ou, pour parler avec le tribun Siméon et nos anciens canonistes, étant à ta fois ministre du contrat civil de mariagCy et dispensateur du sacrement *.

On va bientôt sentir quelle est l'importance de cette distinction.

1 Pothier. TraUé du mariage, partie I, cb. m. art. i% n- H-18. Il est remarquable que le savant pape Benoit XIV n'ose pas condamner celte opinion dans les pays qui n'ont pas reçu le Concile de Trente. V. la bulle Redditœ sunt nobis du 17 septembre 1746. Bullar. Bened. XIV, éd. de Prato, t. III, part i, p. 462.

» Polhier, /oc. ci*.

» Les Principes de la jurisprudence frarkçaise^Vmê, 1769, t. Il, n» 296.

♦ Rapport du tribun Siméon sur les actes de l'état civil. Fcnet, t. VIII, p. 296.

§ 6. Légiêlaiion du mariage suivant le Concordai de 1801.

La loi du 20 septembre 1792 sur l'État civil, loi qui a été suivie par le Code Napoléon, sécularisa la législation ; elle fit cesser cette intime union des institutions civiles et religieuses qui avait caractérisé notre ancienne monarchie; elle voulut que l'état civil des hommes fût indépendant du culte qu'ils professaient; et, en attribuant la célébration du mariage aux officiers municipaux, elle sépara le contrat du sacrement, et l'en rendit tout à fait indépendant ^

Cette séparation était complète et durait depuis dix ans, lorsque fut conchi le Concordat qui rétablit eh France l'exercice public du cuke, et régla les rapports de l'Eglise et de TEtat. La question du mariage devait naturellement se présenter, car c'est une de ces questions mixtes où l'Eglise et l'Etat ont chacun un intérêt particulier. Nous ignorons quelles furent les prétentions de la cour de Rome; mais ce que nous savons, c'est que les articles organiques de la conven^ tian entre le gouvernement français et Sa Sainteté Pie Vll^ articles soumis à la législature, et promulgués comme loi de l'Etat, réservent Tindépendance du pouvoir civil, et conservent l'ancienne distinction du contrat et du sacrement, en décidant à l'article 54, que :

(c Ils (les curés) ne donneront la bénédiction nuptiale qu'à ceux qui « justifieront en bonne et due forme avoir contracté mariage devant € l'officier de l'état civil. »

Les articles organiques furent présentés avec le Concordat au Corps législatif par le savant et sage Portalis. Il avait eu la part principale à la rédaction de ces lois, qui résumaient les maximes les plus certaines de notre ancienne jurisprudence. C'est également Portalis qui fut plus tard le rapporteur du titre du mariage dans le Code civil ; l'opinion de cet homme illustre, de ce jurisconsulte si versé dans notre ancien

< V. le Rapport de Portalis sur le titre Dumariage. Fenet, t. IX, p. 141.

droit, de ce créateur de nos lois ecclésiastiques et civiles, a donc ici une importance sans égale : c'est lui qui va nous donner l'esprit du Concordat et du Code civil ; on verra si rien est changé' aux anciennes maximes, aux anciens usages de France. Il est bon de voir de quel côté on innove, et quels sont les défenseurs de Ik tradttiow.

Dans son rapport sur les articles organiques, Portails, aTors conseiller d'Etat et orateur du gouvernement, s'exprime ainsi, en ce qui concerne Te mariage *' :

« La matièredeB mariagMdemandàâi uo» aU&otiûo* particuiîèrû ; aocieniuimeat iU^ « étaient célébrés deyaot le propre curé des cootractants, qui était à la fois ministre «c du contrat au nom de TEtat, et ministre du sacrement* au nom dëPEglise. Oèlte « confusion, daos les poufoks différents que Ton. confiait; à^ la méma. gfirâoiuia en a « produit une dans les idées et dans les principes. Quelques théologiens ont cru et croient c encore qu'il n^y a de véritables mariages* que ceux qui^sonlfàitsen flice dèr ragliseï «- dette erreur a des- conséqaenec» funestes. Il arrive. on effet qpe des époux abusés ou € peu instruits négligent d'observer les lois de la république, se marient devant le c prêtre sans se présenter à TofRcier civil, et compromettentainsi, parde^ uiriens^ qàe^ «- lesloisn'avouentpaBv Fétaft de leur» enluits et la solidité'de leur^. propres contrats, « 11 estjiécessaire d'arrêter ce désordre et d*éclairer les citoyens sur un objet duquel <( dépend la tranquillité des familles.

« En génék*al, c'^à la-aDeiété^àiégter Icflmariagpa; nou»en attestoAsXusage de^tous. « les gouvernements, de tous les peuples, de toutes les nations.

«c Le droit de régler les mariages est même pour la société dHrite nécessité attsdlUe* « et indispensable. G* est un droit, essentiel et inhérent à tout gouvernement bien oih a donné, qul.ne peut abandonner aux passions et à la licence les conditions d'un contrat,, a le plus nécessaire de tous les contrats, et qui est la base et le fbndemenf du genre* a humain.

a Nous savons que le mariage n'est pas étranger à la religion, qui le dirige par sa a morale, et qui le bénit par un sacrement.

c Mais les lijmîéres que nous reeevens de la morale obrétienne na aont certainement c pas un principe do juridiction pour l'Eglise; sinon il faudrait dire que l'Eglise a a droit de tout gouverner, puisqu'elle a une morale universelle qui s'étend'à tout et < qui ne laisserien d'indiflérent dans les actes hupaains. Ce serait renouveler les anft ciennes erreurs qpi, sur le fondement que toutes les actions avaient des rapports a avec la- conscience, faisaient de cette relation un principe d'attraction universelle « pour ttmt transporter à UBgliao^

c Le rapport du mariage au sacrement n'est pas non plus une cause suffisante pour a rendre l'Eglise maîtresse des mariages.

c'Â^jpurd'hoi méme^on* reeomaft deaimariages légitiineB qui ne SDotf^afl^ sanctifié»

^ Htpport* pvtdié' avao d'aigres *pikBa,B4»i8 lejtiire à*0rg$ni$atiaH.d68 cuUês^ inipdmerifli de la République, germinal an X, et réimprimé dans les Discours, Rapports et Travaux inédits 4ur le Concordat de iSOi, Paris, 18tô, p. 90.

><M|Mirsto:«ioffemnt; ittte:t»AtieBiniariagee>des îiifiilélfiftjet delou8«âeux qui ont^ine foi «cicontraire àtia foi-caUiolMiae; -teis élaieatlesmafiages pcésutnéi^iqui étaient si . eomi« jDuos«a?anttrorttoQii«Dee(ie<filolft.LHisiiie'4etllCgliae'eftt o^^ ne pœ.i»maner ^legiiafidôtep quirae^aonvatliSBènt.

« Le>n»ari«^68t>un oontrat qui, . comme' totts tes* autre«,cegtdii ressort de la puisa sauce séculière, à laquelle seule il appartient de régler lea coairats.

a Les principes que j'invoque furent attestés par le chancelier de Pontchartrain dans a «ne lettre écrite Le^s^tembrei712au.preinier présidentdu Parlement de BesaaQon. a Dans cette lettre, le chancelier de Pontchartrain, après avoir distingué le mariage TC Vi%nreclB9acrem0fit de nrnnrla^,ét8Mit que lemariage eo-soi jest uoicpiemeat durea- <i sort de la puissance civile^ que le sacrement ne peut être appliqué qu*à un mariage a contracté selon les lois; que la bénédiction nuptiale appliquée à un mariage qui «ji-eiisteralt point «neore serait un accident «au» sujets etxiu'un tel abus des chom a religieuses serait intolérable.

ta 11 est donc évident quil doit être défendu aux ministres du culte d^admiiîistrer le a sacrement de mariage, toutes les fois qu'on neleur jiï8tifttra<pa8> d'un mariage civta iemeuteontracté.»

On sait cpj^ plusieurs des articles organiques déphireot à ilome, et, <kiia son .allocution portant ralificalion du Concordat, le pape se réserva de faire des représentations à ce sujet. Ge discours ayant produit quelque émotion, Portalis, alors conseiller d'Etat^ chargé de touteê les affaires concernant les cultes (c'était son titre officiel), ladreasa au premier consul un rapport qui justifiait les articles organiques, en montrant qu'ils n'introduisaient pas tm droit nouveau, et quils fCétaieat <qu'un€ mmvelle sanction des ^antiques maximes de V*EgUse galHcane ^.

En cequi touche noire artide, la justification qu!en doime Portalis «stdes plus brèves et des plus nettes.

A Art. 54. Les curés ne donneront la bénédiction nuptiale qu'à ceux qui justifieront <i ep bonne et due forme, avoir contracté mariage devant rofQcier civil, o

« La sagesse de cet article est évidente; on a eu pour objet de prévtfnir les timons a clandestines et factices.

a Dans le mariage, on a toujours distinguéie contrat letle saerement.'La loine re- « connaît de valables que les mariages contractés suivant les formes qu'elle a établies : a le sacrement n'est relatif qd'au salut des époux et aux grâces qu'ils peuvent reeeroh- (i du ciel.

^ Ce sont les paroles mêmes de Portalis : Discours^ Rapports et Travaux ^ etc., p. i15. La plupart de ces pièces, si précieuses pour noire droit public ecclésiastique, n'ont été publiées qu'en 1845, par M. le conseiller Frédéric PorlaliS; enlevé (rop tôt à la science, «t digne héritier de son aïeul et de son père*

<K n arrrivalt sooTent qu'un séductear adroit conduisait devant on prêtre la personne a qu'il feignait de choisir pour sa compagne, vivait maritalement avec elle, et refusait a de paraître devant rofflcler civil. Quand ce séducteur était fatigué d'une union -qui € lui devenait importune, il quittait sa prétendue femme ei la livrait au désespoir, car a cette infortunée n'avait aucune action pour réclamer son état ni celui de ses enfants, a L'article obvie à ces dangers, i

Ce rapport, présenté au premier consul le cinquième jour complémentaire an XI, fut suivi, le 21 ventôse an XU, d'un mémoire con^ fidentiel à Tempereur sur les représentations faites par le pape, mémoire qui, avec peu de changements, servit de réponse officielle aux réclamations de la cour de Rome *. On y voit qu'en ce qui touche le mariage, le seul changement que demande le pape est la suppression du divorce. Il ne réclame pas contre la distinction du contrat et du sacrement. Cette acceptation tacite est un fait énorme; car il en résulte que depuis que les rapports ont été rétablis entre T Eglise et l'Etat, c'est-àdire depuis 1 801 , les évéques et les curés n'ont plus été que les dispensateurs du sacrement, et que le sacrement ne peut s'appliquer qu'à un mariage contracté suivant les lois.

Il ne faut pas croire du reste que cette législation soit particulière à la France; les mêmes idées et les mêmes principes ont prévalu en Belgique, en Autriche (au moinsjusqu'au dernier Concordai), en Prusse, dans les provinces Rhénanes. En tous ces pays, qu'on l'approuve ou qu'oti la condamne , la distinction du contrat et du sacrement fait partie des lois que le clergé est tenu d'observer*, et on ne A^oit pas que la dignité du mariage ait rien perdu à ce respect.

1 Ces deux derniers documents ont été publiés pour la première fois par M. le vicomte Frédéric Porlalis : Discour», Rapports et Travaux, etc., p. 284 et suiv., 296 et suiv.

* Pemjaneder, Droit canonique (en aUemand). Landshut, 1846, §§ 602, 603. Je elle Permaneder, parce que c'est un canooiste très-dévoué aux idées romaines, et que les faits qu'il constate sont d'autant plus certains qu'il les blâme avec une extrême sévérité.

$ 7. Légiêlatian du mariage $uivanl le Code Napoléon.

Sauf la séparation du contrat et du sacrement, Fun confié à Tofiicier de Tétat civil, l'autre au curé, il n'y a guère d'innovation dans la législation du mariage pour le point qui nous occupe.

Ce sont les lois de Louis XIV qu'on reproduit; mais il est visible que les rédacteurs du Code veulent en finir avec les mariages clandestins; c'est ainsi qu'on supprime dans l'usage les dispenses de bans et qu'on lâche d'établir une véritable publicité, car le mariage intéresse toute la sodé té y et son premier caractère est d*être public *.

PortaliSy qui présenta au Corps législatif le titre du mariage, s'exprime avec une grande force sur la clandestinité, et ses paroles méritent d'être pesées :

«Ou i] faut renoncer à toute législation sur les mariages, on il faat proscrire la clan- « destinité; car, d'après la déûnition des jurisconsultes, les mariages clandestins sont « ceux que ta société n'a jamais connus, qui n'ont été célébrés devant aucun offieier « public, et qui ont constamment été ensevelis dans le mystère et dans les ténèbres. k Cette espèce de mariage clandestin n'est pas la seule, elle est la plus criminelle. On c f^aee encore parmi les mariages clandeêUns ceux qui n'ont point été précédéi des pud/icac tions requises f ou qui n'ont point été célébrés devant r officier civil que la loi indiquait aux a époux, ou dans lesquels le consentement des père et mère, des aïeuls et aïeules et c des tuteurs n'est pas intervenu. Comme toutes ces pcécautions ont été prises pour a prévenir la clandestinité^ il y a lieu au reproche de clandestinité quand on a négligé a ces précautions.

€ La nullité des mariages clandestins est évidente *• »

Il ajoute plus loin :

c La plus grave de toutes les nuUités est eeUe qui dérive de ce qu'un mariage « n*a pas été célébré publiquement et en présence de Voffider dvil compétent. Cette « nullité donne action aux pères et aux mères, aux époux, au ministère public et à tous « ceux qui y ont intérêt. Elle ne peut être couverte par la possession ni par aucun acte « exprès ou tacite de la volonté des parties; elle est indéfinie et absolue. Il n'y a pas mariage , « mais commerce illicite entre des personnes qui n'ont point formé leur engagement

^ Thibaudeau, Exposé des motifs des actes de Pétat ùivU^ Fenet, t. YllI, p. f79. * Portails, Exposé des motifs, etc., Fenet, t. IX, p. U. '

« en présence de l'ofncier civil compétent, témoin nécessaire du contrat. Dans noire lé- « gislation actaelle, le défaut de présence de TofOcier civil compétent a les mêmes « effets qu'avait autrefois le défaut de présence du propre curé. Le mariage était radi- « calement nat; H D*oirrfffl ifulmt atlentst wr «Iroiii <to fti MNMtt cl une infraction < manifeste des lois de TEtat.

c Ainsi, nul ne peut réclamer le titre d'époux et les effets civils de mariage, s'il ne ft teprêêtoie oiv «et9 êd célAnliM faiorie tur léa ii f^e i éo l*éii*cMI Km

On voit que leCode^ tout en restant fidèle au:L anciens principes, en a tiré seulement des conclusions plus sévères^ et il a si bien réussi a établir une publicité complète , qu'aujourd'hui, pour contracter un mariage clandestin, il faut sortir de France. Reste à savoir si le législateur français souffre un pareil mépris de ses lois, et si les usages dTEspagne sont assez complaisants pour qu'on puisse se jouer du Code Napoléon et de la sagesse de nos pères en allant passer une heure de Tautre côté de la Bidassoa.

§ 8. Des lois espagnoles sur le mariage, depuis le Concile de Trente jusquà nasjmn.

En Espagne, oà îe Cbnct!e de TVente a été reçti comme krf deretst» lu mariage eu resté entre ks rttaijfts du clergé et il est réglé par les dispositions du Concile. L'Espagne en est au point oà étatl la Fratioeà la ireille de la Révolutiaiii ou plui6c à ravénement de Louis XIV. IT^ a eu progrès de la puissance crvBe, en ce sens qtte tes nm espagaok m sont bien reconnu le droit d'établir des empêchements au mariage * et qu'ainsi, par la force des ciroses, le pTrétre est devemrà la Ibis officier de l'Etat et dispensateur du sacrement; maison n'a point introduit, comme en France, la nullité civile des unions ill^ales, et il n*y a pas en davantage séparation publique du contra) et^kisaefenieat. il a élA cfoesUoo plusieurs Ibis de celte mesujcci mais depuis 4830 on

«Ceitiinî, fM* iMiifl9r4|o^« 4écM; wmfsà ^^mtih tti» puait es la «MâtcaiiMi 4tê biens et de la déportation les mineurs qui se marient sans le consentement de leur* parents, et les curéaifii j^êMt leur aiiiolAff^ à €ii nwJmê^tMnaê refitirlint par k Coacik de Xrente. Novissima Becojnhcion, liv«l, lit. a^ Iti 1^

w^ pAs Toté fm 9m( des «ombwvK projeta ée Oïde eiWt qm oot étr

prëseutés aux Cortès. I^ législation 4^ fE^ague est toujours celle «le la Naffissima MecopUojcion.

Pûur ce qui leMjcbeles mariages daadestins, rien jQ*a été cbanjgé^ et aiû<>ut^*l^^f -^^ii^^Q^ '^ seizième siècIe,pour qu'un mariage soit valable «ntre peiBODoes libres et maîtresses de leui» actions, il y faut les trois oooditioos établies par le Concile : V Publication des bans {proclamas); 2* présence du propre curé; 3* as^taace de deu:i^ ou trois témoins.

La première condition est--eUe de nécesaiuè absolue? c'est un point ssr lequel la jurisprudence ei^agnole en est restée au même 4lat que Fancienj^e jurisprudence fî-ançaisejt bien qu'un -décret des Cortès du 23 février 1822, remis en vigueur le 7 janvier 1837, ait recommandé la stricte observation des prescriptions du Concîfe, et ait défendu «ux curés 4e marier 4es personnes icrattgères à letir psipoiase^ sans autorisation de TOrdinaire ^ .

Q<Mii»t aux deux awtres ooïKKtsons^ il n'mt p» ikMUeitx que dm-* cune d'elles ne soît d'absolue nécessité, et que fomissîon d'une seule n'empèclie le mariage d'exister*.

c Les mariages, dit Escriche, que le Concile de Treate a déclarés nuls sont ceux c qui n*ont pas été célébrés en présence du propre curé ou d'un autre prêtre, avec la c permission du curé ou de l'Ordinaire, et en présence de deux ou trois témoins, de c sorte que ces unions ne sont pas des mariages, et n'ont pas la qualité de clandestins \ < parce. que ce qui n'existe pas, ou qui n'a aucun effet, ne peut avoir une qualité qui c suppose l'existence et les effets d'une chose à laquelle cette qualité est inhérente. Le c mariage clandestin [avant le Concile de Trente] était un vrai mariage, quoiqu'il fût

* Escriche, Diccionario razonado de Legislacion y Jurisprudencia, Paris, 1882, v» Matbï- Komo, n* IX.

Guia del legista, Madrid, 1840, p. 21.

Injpiden eX casamiento

Si el Paroco no es présente T hay de lestigos ausencla.

Âsso y Manoel, Institueiones del Derecho dvil, liv. I, tit. vi, p. 72 ; Escriche, Diccionario, V* MATBiMomo, n» ix.

* Escriche prend ici le root de clandestin au sens qu^on lui donnait avant le Concile de Trente, pour désigner des mariages qui é&ient illicites, mais non |>as nuls. V. supra^ p. 5, note 5.

c réproaYé ; mab le mariage aluqnel ne coocoorent pas ]e propre curé et deux ou trôia c témoiDS D*est pas un mariage, n^est pas ud acte qui produise des effets légaux : ce « D'esl rieu, juridiquement parlant ^ >

Maintenant qu'on connaît la législation espagnole, on comprend sans peine que nos anciens jurisconsultes en sont d'excellents commentateurs, et qu'à lire Pothier on y trouve d'excellentes règles de décision pour l'Espagne. La raison en est simple, c'est le Concile de Trente qui a inspiré la loi française comme la loi espagnole, et la seule différence entre les deux pays, c'est que la logique française a été plus loin et qu'elle a tiré franchement les conséquences du principe posé par le Concile, le jour où il a reconnu la nécessité du consentement Ugi' timcdes époux, c'est-à-dire la distinction du contrat et du sacrement.

* Escriche , Dieeionario^ r* Matrimoiiio clandbstino, n* y. c Los matrimoDios que déclaré € Dulos el Concilie de Trento, eran los que no se celebrasen en presencia del pârroco, ô de c obré sacerdote con licencia del mismo 6 del ordÎDario, y de doi à 1res testlgos ; de suerte c que no son ya matrimonios, ni tienen la calidad de clandestinos, porque lo que no existe, c é no es de ningtm efecto, no puede tener una calidad que supone la existencia y efectos de € la Gosa â que va inhérente. El matriroonio elandettino era verdadero matrimooio, aunque < reprobado; y el malrimonio â que no concurren el pàrrocoy dos é très tesiigos, no es ya c matrimonio^ no esacto que produzca efectos légales, no es nada, juridicamenle hablando. >