EXAMEN DES QUESTIONS QUE SOULËYE LE MARIAGE PESCATORE

A présent que nous connaissons les dispositions et l'esprit des lëgislations française et espagnole, passons à Texamen des faits y et voyons quelles lois doivent rég er la validité du mariage Pescatore.

% 1. Le mariage Pescatore est-il un mariage espagnol ou un mariage français?

La première question qui se présente est de savoir à quel pays appartient le mariage Pescatore, et suivant quelles lois on doit le juger. C*est un point capital, car nous avons vu que les lois françaises et les lois espagnoles , semblables à l'origine, n'ont pas marché du même pas, et qu'aujourd'hui le Code Napoléon est plus rigoureux que la loi espagnole.

Supposons donc pour un moment que ce soit la loi espagnole qui doive régler ce mariage, suivant la maxime locus régit actumy puisque c'est en Espagne que le mariage a été célébré ; laissons knème de c6té la question de savoir si les publications exigées par les articles 170 et 171 du Code Napoléon ont été faites, si la transcription a eu lien, et si l'omission de ces formalités n'est pas une cause de nullité; nous reviendrons sur ce point en examinant si le mariage Pescatore est valide suivant les lois françaises {infrà, § 6) : pour l'instant, consi* dérons ce mariage comme purement espagnol, et voyons si les conditions établies par le Concile ont été remplies.

§ 2. Si k mariage Peseaiare eslun mariage espagnol, il est nul, car il n'y a pas eu de publiealions m Befëfm, et il n'ê ffwétifiià dm»! h propre curé.

Il est évident que M. Pescatore et W^ Weber n'étaient point dans la situation voulue pour contracter un mariage en Espagne.

Aucun d'euj^ n'avait de domicile eu Eipagoe^ il était dbae Mp^ssible qu'on y publiât leurs bans^ et qu'ils y eussent une paroisse et un propre curé.

Aucun évéqve d*Espagne n'était TOrdinaîre de deux étrangers qui babiiaiçnt en France, et ne pouvait ni les dispenser de la publication des bans^ ni autoriser un curé espagnol h les marier.

M«^ l'évéque de Pampelune a pu accepter la délégation de M** Tarchevéque de Bordeaux (et selon nous, il a eu tort) ; M. le curé de Renteria a pu obéir à son évéque, eft donner la bénédiction nuptiale par délégation aux deux personnes qui ont paru un instant sur le aol d'Espagne; mais ni l'évéque de Pampelunei ni le curé de Reoteria n'ont pu croire qu'ils célébraient un mariage espagnol^ car toutes les conditions voulues par le Concile y manquaient, et la loi canonique comme la loi civile d'Espagne repoussent une pareille union*

Ce peut être un mariage français fait par délégation, ce nepeutétre un mariage espagnol ^ et la loi de ce mariage est la loi française.

§ 3. Si U maria§9 f$9emtar$ est nul comme mariage espebgnél, fo êiligaHm fmêe fMT Jf^ rmch$9êfu$ de »$r4ettwpeuP^lk te tendre valide?

SU n^y avait pas etrdéfégarïon Faîtepar M«' TarcTievêque de Bordeaux, ef acceptée par ■«Tévéque de Pwnpcîmie, 3 serait impossible de défendre le marti^ Pescatore; man on prétendra que la déflation a rempli toutes les conditions du Concile, et que, par conséquent, le mariage est valide, au moins en Espagne.

Suivant le droit caoûfiique et la loi espagnole^ àk9t4r-ony VOpdinmot peut dispenser de la publication des bans, et il peiU aufifti déléfttar un autre prêtre que le propre curé pour célébrer W narii^ge; il peut même et par des motifs graves permettre que cette cérémonie se ûisse sans publicité, suivaai une buUe de Benoit XIV, 4|tti ji été jr^çae en Esp£^ne\ M^ Tarcbevéque de Bordeaux s'est mis en règle de ce c6té| et pat* conséquent le mariage Pescatore est valablement cantracté. .

Cetle assertion comprend deux questions qui demandent un examen séparé.

La première est une question de fait, et qui peut se décider suivant le droit canonique : c'est la question de savoir ai M^ Tarcbevéque àe fiordeaux était l'Ordinaire de M« Pescatore et de M""* Weber.

La seconde est une question de droit public, et doit se décider suivant le Concordat : c'est la question de savoir ai un évêque français, simple dispensateur du sacrement^ a pu déléguer à un prêtre espagnol le droit de marier civilejnent et religieusement deux de ses diocésains.

Ces deux questions sont indépendantes l'une de l'autre. Si la première était résolue négativement, il serait inutile d'examiner la seconde^ mais une solution afTimialive du plumier point ne déciderait nullement le second.

5 4. M^ tardiméque de Bordeaux na pu donner une dàligalian valide ^ car il n'Hait l'ordinaire ni de M. Pescatore^ ni de Ji'^^ Weber.

$ 8^. Des amdUionê du domidle.

MV Farcbevèqtie de Bordeaux était-il rOrdînaîre (c'cst-à-^dire revenue diocésarn) de M. Pescatore et de M"* Vfëber} c'est une question Refait tt qa"û est aisé «ée résoudre à tm triburoal français, car nos

* €ellsMte«fll roscydifiae iSoiûtiflèi», do 17 novembre f74l ; elle enJohitaQX ëvèquM h plus grande diasvélM ëuis la diapeufe éts fHibMeatkm. -O^t» btÊk a M acoefnée comme loi de FËiat par les me dVspaens. Nmriêêima Rêeoj^kieiefk, Itv. X, tH. Il, loi» iê-et il.

principes sur ledomicileontétë empruntésau droit canonique^ qui luimême les avait pris du droit romain *.

Le prêtre compétent pour la célébration du mariage est le curé des parties, ou Tévéque du diocèse où ces parties ont leur domicile.

Lui seul a ce droit, et, suivant le Concile de Trente comme suivant nos anciennes lois françaises, le mariage célébré par un prêtre incompétent est nul et sans valeur. Il n'y a pas eu consentement légitime^ et par conséquent il n'y a ni contrat ni sacrement *•

Cette condition du domicile, qu'on le remarque bien, est la condition capitale, car tout se ramène ici à la question de publicité, et il n'y a de publicité que là où les époux sont connus. Autrement il serait trop aisé d'aller en un pays où l'on est étranger, et de faire publier à l'église un nom qui n'apprend rien à personne. A plus forte raison cette condilion de domicile est-elle exigible quand il y a dispense de bans. Si la loi canonique s'en remet à Tévéque du diocèse, c'est qu'elle suppose que, connaissant parfaitement les futurs époux, il peut sans danger Tes dispenser d'une annonce solennelle , mais l'évéque d'un diocèse étranger ne peut avoir ni les mêmes notions, ni le même droit.

Il est toujours délicat de signaler les abus qu'un prêtre peut commet* treen sortant de ses fonctions légitimes : nos pères étaient plus hardis; l'édit de Louis XIV du mois de mars 1697 s'exprime sur ce point avec une énergie qui fait connaître toute la grandeur du mal. Je le cite en en>> tier, d'abord parce qu'il reproduit le$ dispositions du droit canonique (ainsi que le roi nous l'apprend), et que ces dispositions n'ont pas cessé d'être en vigtieur dans les pays soumis à la loi canonique, et ensuite parce que les archevêques et évêques de France remercièrent Louis XIV d'avoir coupé court aux mariages clandestins par la vigueur de ses lois. On ne peut donc critiquer Tesprit de ce sage règlement ^

^ Sur la définition du domicile, voyez Collet, Ttailé des dispenses^ liv. II, part I**, chap. xin. « Le domicile est, selon les jurisconsultes, le lieu où quelqu^un habite et où il a résolu d'éta- « blir le siège de sa fortune et de sa demeure ordinaire, fixe et permanente.»

*.Petbier, TraUé du mariagey parlie IV, cbap. i, art. 2, n<^ 554-366.

* Déclaration du roi, concernant les mariages faits par d'autres prêtres que les curés des contractants, du 15 juin 1697. (Le Ri^nt, Code matrimonial^ p. iOÎf etsuir.)

Voici redit de l/)uis XIV'; on remarquera la sévérité du préambule :

a Louis par la grâce de Dieu» etc., salut *.

« Les saints conciles ayant prescrit comme une des solennités essentielles au sacrement m du mariage la présence du propre curé de ceux qui contractent, les rois, nos prédém cesseurs, ont autorisé par plusieurs ordonnances rexéculion d*un règlement si sage, « et qui pouvait contribuer aussi utilement à empêcher ces conjonctions malheureuses « qui troublent le repos et flétrissent l'honneur de plusieurs familles par des alliances a souvent encore plus honteuses par la corruption des mœurs que par l'inégalité de la « naissance; mais comme nous voyons avec beaucoup de déplaisir que la justice de ces « lois, et le respect qui est dû aux deux puissances qui les ont faites, n'ont pas été capa- « blés d'arrêter la violence des passions qui engagent dans les mariages de cette nature, « et qu'un intérêt sordide fait trouver trop aisément des témoins, et même des prêtres f qui prostituent leur ministère aussi bien que leur foi, pour profaner de concert ce a qu'il y a do plus saint dans la religion et dans la société civile, Nous avons estimé a nécessaire d*établir plus expressément qu^on n'avait fait jusqu'à cette heure la qualité « du domicile, tel qu'il est nécessaire pour contracter un mariage en qualité d'habitant m d'une paroisse, et de prescrire des peines dont la juste sévérité peut empêcher à « l'avenir les surprises que des personnes supposées et des témoins corrompus ont osé « faire pour la concession des dispenses, et pour la célébration des mariages, et conte- « nir dans leur devoir les curés et les autres prêtres, lesquels, oubliant les obligations « de leur caractère, violent eux-mêmes les régies que TEglise leur a prescrites, et la « sainteté d'un sacrement dont ils sont encore plus obligés d'inspirer le respect par leurs « exemples que par leurs paroles...

A ces causes... Nous ordonnons:

« Que les dispositions des saints canons, et les ordonnances des rois nos prédécesseurs « concernant la célébration des mariages, et notamment celle qui regarde la présence « du propre curé de ceux qui contractent^ soient exactement observées, et en exécution a d'iceux, défendons à tous curés et prêtres de conjoindre en mariage autres personnes que « ceuœ qui sont leurs vrais et ordinaires paroissiens, demeurant actuellement et publiquett ment dans leurs paroisses, au moins depuis six mois à Végard de ceuœ qui demeuraient tt auparavant dans une autre paroisse de la même ville, ou dans le même diocèse^ et depuis a un an pour ceux qui demeuraient dans un autre diocèse, si ce n*est qu'ils en aient une a permission spéciale et par écrit du curé des parties qui contractent, ou de l'archevê- « que ou évêque diocésain.

« Enjoignons à cet effet à tous curés et autres prêtres qui doivent célébrer des ma- « riages, de s'informer soigneusement avant de commencer les cérémonies, et en pré- « sence de ceux qui y assistent, par le témoignage de quatre témoinn dignes de foi, « domiciliés et qui sachent signer leur nom..., du domicile aussi bien que de l'âge « de ceux qui contractent..., et d*avertir lesdits témoins des peines portées par notre « présent édit contre ceux qui certifient en ce cas des foits qui ne sont pas véritables, « et de leur en faire signer, après la célébration du mariage, les actes qui seront a écrits sur le registre ^... »

« Le Ridant^ Code matrimonial, p. 95 etsuiv.

. * L'édit prononce ensuite contre le curé qui marie sans permission des personnes autres que ses vrais paroissiens la privation de tes revenus au delà de 300 livres^ et ce durant

~ 42 — Dans cet rdit, qui reproduit une déclaration de Louis XUIf du tl^ no* vembre 1 G39 * , il est aisé de reconnaître Torigine des articles 1 65 et 1 68 du Code Napoléon; mais, je le répèle, ces règles ne sont qu'un emprunt fait au droit canonique. L'édit de Louis XIV fut donc introduit san» difficulté dans les anciens rituels, et aujourd'hui que ces prescriptions n'ont plus la même importance, puisque la société civile «'est chargée de la publicité du contrat, les églises de France ont néanmoins conservé Tancienne discipline, et continuent d'exiger ud domiciU d$ $ix mois entiers^ et non interrompus ».

g b, M. Pescalore n'amU point de domicile dans 1$ dioeèie d$ Bwieanw,

Il est certain que M. Pescatore* n'a jamais habité six mois de suilt dans le diocèse de Bordeaux, et qu'il n'y a jamais établi son domicile. Ses deux domiciles d'été et d'hiver étaient à La Celle Saint-Cloud et à Paris. Il avait, il est vrai, une maison de plaisance à Giscours ; mais c'est une question cent fois décidée en droit canonique qu'un séjour d'agrément ne constitue pas le domicile requis pour le mariage. Le droit canonique, comme la loi civile, veut une publicité effective; il faut que le mariage se célèbre là où on est connu de tous, en face d'Eglise, en face d'un vrai public.

Voici comment le cardinal Lamberlini (qui fut pape sous le nom de

trois années; en cas de récidive, la peine est le bannissement pendant oeuf ans des lieui que les juges estimeront à propos. Le Ridant, Code matrimonial^ p. 101. ^ Lé Ridant, Code matrimonial^ p. 5ietsuivantes.'

* Synode de Lyon de 1827. Le domicile prescrit est de six mois ontierset non interrompus, soit qu'on vienne du même diocèse, soit qu^on vienne d'un diocèse étranger. Dans le cas Où les parties n'ont pas encore acquis dans la paroisse de leur demeure actuelle le domicile prescrit, le curé de cette paroisse ne pourra les maner que lorsqu'ils auront fait publier leurs bans, non-seulement dans sa paroisse^ mais encore dans les paroisses où les Baneésontdampuréet qu ils ont quittées depuis moins de six mois ; mais il lui suilira alors d'avoir les certificats de ces publications, sans qu'il ait besoin de la remise ou consentement des autres curés. Bailly, Theologia moralis, t. VL De Matrimonio, art. De Bannis, n* 2, p. 148. De ParochOf p. 307.

* M- Weber demeurant che:» U. Pescalore, le question do domîeile eit le nloe pour les dçux parties.

Beilolt XIV), s'exprime à ce sujet dans ses Institutions ecdlâàiasti* ques. Benoît XIV est Tautorité moderne la plus considérable en fait d# droit canonique; depuis Innocent III, il n'y a pas eu de plus grand législateur parmi les papes, et ses opinions font loi aujourd'hui :

lostituUoD XXXIII, S "^^ * Siquelqu'un va à la campagne pour ses aiïaires ou pour s6d « plaisir, on ne nonnmcra jamais propre curé le prétro du lieu où est située rhabilatioD é rurale. Celui qui va vivre ainsi à la campagne n'y acquiert ni domicile, ni quasi- « domioile.^. La Sacrée Congrégation du concile ^.. a répondu : que le curé rural n'est « pas le propre et vrai curé quand on va à la campagne pour s'amuser ou pour affaires ruc raies y et par conséquent le mariage ne peut se célébrer valablement devant ce curé.,,

i §8i Si quelqu'un, sans quiUer son domicile dans la ville ou le lieu qu'il habite, et « rend en un autre endroit, et s'y marie avant d'y avoir acquis un domicile ou un quasi- « iomioile, ee mariage est tout à fait nul^' car il s'y joint une fraude faite au propre « tuté. Tous les auteurs sont unanimes sur ce point \ »

Benoit XIV y joint deux décisions de la sacrée congrégation, qui ne «ont pas moins formelles; la dernière est du 13 juillet 1725. La doctrine est donc constante sur ce point.

S G. LabjwraHcmàeU^ Weber ne lui créé pas wi domicile à Bordeanm.

On opposera, dit-on, que M"** Weber s*est faite catholique à Bordeaaxy et qu ayant abjuré entre les mains de rarchevequc de Bordeaux, M^ l'archevêque est devenu le propre curé dé sa nouvelle pénitente. Cela est possible, mais l'abjuration ne crée point le domicile, et M'Tarchevêque de Bordeaux peut avoir le droit d'entendre en cori-

^ C*e8t celle à qui les papes ont donné, par privilège exclusif, le droit d'expliquer le Concile de Trenie; Benoît XIV en avait été le secrétaire. (Institutio XXXIll^ n* ill.) Bened. Opéra. Ed. de Pralo, t. X, p. U2.

« Institutio XXXIII, no« vu et viii, Bened. Opera,^ t. X, p. U5 et 14i. — Si quis rei familiaris aut rusticalionis causa in agrum concedut, nunquam proprius parochus is Dunciipari poterit, in cujus dilione rurale domicilium situmest. Qui cnini ob eas causas ruri vilam deg:re consliluit, nullam domicilii, seu quasi domicilii rationcm conseqiiihjr... Sacra CoDgre^'alio (respondil) .. parocbum ruralem non esse proprium et verum paroclium, quando rus itur causa recreationis, vel pro rusticanis oegotiis, ideoque roalritnoolum valide coram bujusmodi parocho celebrari non posse.

Vill. Si quis domicilium suum^ minime relinquens, ex oivitate vel oppido in que degit, in alium locum proficiscatur, ibiqùe matrimonium ineat quia anlea domicilium sibi vel quasi domicilium comparaverit, iUud omnino irritum^ quia cum fraude io proprium parocbum ccn-

fession M"' Weber, ou de lui administrer la communion, «ans élre pour cela le propritis parochus qui a droit de célébrer le mariage \

Le domicile exigé pour le mariage est exigé comme condition de pUr bïicitéj et n'a rien à démêler avec l'état de la conscience. SiM"* Weber avait voulu se marier dans une église catholique sans abjurer, et si l'Eglise avait consenti à ce mariage (ce qui a lieu sous certaines conditions), il n'en eût pas moins fallu qu'elle se mariât devant le curé de son domicile; l'abjuration n'a pu rien changer à sa situation.

jnngHur. Scriptores unaiiimes ia hac re consentiuiit. •— BaiUy, Theohgia rnoraUs^ Dé nuOrimonio^ p. 507.

^ Denisart, Décision nouvelle^ v<> Mariage, d» 55. « Le mardi 21 août i725, arrêt est inter- ▼enu en la Grand*Cbarobre, sur les conclustons de M. Gilbert de Voisine^ par lequel le Parlement a déclaré duI le mariage contracté entre deux religion oaires domiciliés à Sedao, qui, n'ayant pu vaincre les diilQciiltés que leur faisait le curé de leur paroisse, étaientallés le celébrer dans une église de Liège, où ils avaient auparavant fait abjuration,

c Ils étaient revenus aussilôt à Sedan, où ils avaient toujours vécu publiquement comme mari et femme, et en grande union avec les parents de part et d'autre.

< Cependant, le mari étant mort trente-deux ans après sans laisser d'enfants, une de ses sœurs, qui avait elle-même reconnu et approuvé le mariage par plusieurs lettres, en interjeta appel comme d'abus pour frustrer la veuve de la jouissance du don mutuel. L^arrêt n'eut aucun égard aux fins de non-recevoir résultantes de l'approbation de la soeur et du laps de trente-deux ans ; elles ne purent militer contre l'abus qui se trouvait dans le mariage célébré hors de la présence du propre curé ; ce défaut étant un vice essentiel qui avait rendu la celébration nulle dans son principe^et que la plus longue prescription et la reconnaissance des parents n'avait pu couvrir. > Voyez aussi dans Denisart, h. t., les n<" Al, 54, 78, 79.

Je trouve un exemple semblable dans les lettres de Richard Simou (édition d'Amsterdam, 1730, 1. 1, p. 89, Lettre vu). M. Justel, le savant calviniste, l'auteur de ia Bibliotheca Juris canoniciveteris^ que Voel publia à Paris en 1661 (â vol. in-fol.}, épousa M"« de Lorme, sa parente, avec une dispense du chancelier. Par un mépris extrême des ministres de Cbarenton, il alla se marier, sans leur en avoir rien communiqué, dans la chapelle de l'ambassadeur d'An* glelerre. Calviniste, il se mariait chez les anglicans. M. Simon, à qui M. Justel fit aussitôt sa* ▼oir son mariage, lui représenta que celte union était nulle, et qu'il n'était pas moins obligé que les catholiques de se marier coramproprio parocho. En eflet, il fallut que Justel présentât une requête au lieutenant civil pour la réhabilitation de son mariage, et il fut ordonné que, conforniément aux lois du royaume, il se marierait dans sa paroisse, qui était Cbarenton.

%d. LetdUpetueidel^t'arehêvéqnedeFaritHâeMarl'évéquede Venaillei n'auiùrUaietu pottU M9r rarchevéque de Bordeaux à déléguer le mariage de M. PeêeaU)re, et de plue ee$ dispemes étaient accordées dam la prévision d'un mariage régulier et non pas dans la pré-

* tition d'un mariage purement religieux.

Si l*OD renonce à soutenir que M. Pescatore et M"* Weber aient ëlé les diocésains de MF l'archevêque de Bordeaux, on dira peut-être, comme une dernière défense, que M^ Fachevéque de Paris et M^r 1 evéque de Versailles, tous les deux Ordinaires de M. Pescatore et de M"® Weber, ont autorisé leurs diocésains à se marier à Bordeaux, et queM^Tarchevêquede Bordeaux a pu transmettre cette délégation au cure de Henteria.

Ce serait une erreur manifeste; celui-là seul peut déléguer un acte de juridiction, qui possède cette juridiction de son propre droit, et non par le bienfait d'autrui ^. Le droit canon a emprunté en ce point les principes du droit romain : Mandatant sUn jurisdictionem mandare alleri neminem passe manifestum est *.

tt Que le délégué du curé compétent, dit Permaneder, ne puisse sub- « déléguer à un autre curé ou prêtre, si le proprius parochus n'a pas ft donné sa permission à cet effet, cela se comprend de soi '• »

Cest là un principe commun à toutes les législations, et qui ne souf* fre point de discussion.

Quant au fait, il suffit de lire Tintitulé des dispenses accordées par M^' l'archevêque de Paris pour voir qu'elles s'adressent : Dilecto pastori seu vicario ecclesiœ loci vulgo Beatœ MaricBy in diocesi Burdigalensif et qu'elles sont concédées en vertu d'une demande ou attestation de

* h demuiD jurisdictioDem mandare potest, qui eam suo jure non aliène lieneficio habet« L. 5» D. De jurisd.

' L. 5» D. De off. ejuseui mand. Conf. Pothier, TraUé du mariage, n« 260.

* Permaneder, KirchenredU^ § 6S0. De la célébration de mariage, c Dass der vom compe- « lenten Pfarrer Deiegirle nicbt wieder eiuen anderen (Pfarrer oder sonsllgen Priester) aub- « delegiren darf, wenn nicht scbon der proprius parochus seine Erlaubnias auch biezu gegec ben bat, veratebt sich Ton aeibst > Sancbez^ Diap. XXX, c. iv, n<» 9. Merlin, Répertoire, V» BÉMtDiGTiON NUPTULB. Conférences d'Angers , XY, p. 9.

M^ l'archevêque de Bordeaux. L'intitulé des dispenses de Versailles n'est pas donné ; mais il doit élre semblable à celui de Paris.

Une autre raison plus délicate s'opposerait encore à celte subdélégàtion ; c'est que le mandat donné au curé de Renleria par W Tarclie* vcque de Bordeaux n'est pas du tout celui qu'il a reçu de M^*^ l'arche*véque de Paris, et de M^^ Tévéque de Versailles.

l^s dispenses accordées par M^ l'arcUevôque de Paris^ pour ne parler que de celles-là, sont faites sur un excellent modèle« et avec le respect de Tautorilé civile; elles n'autorisent M*' Tarchevêque de Bordeaux à célébrer le mariage en question que s'il n'y a ni empêchement religieux, ni empêchement civil *. Elles supposent donc l'existence d'un contrat civil; elles respectent donc le Concordat et le Code, et, par conséquent, elles ne sont donc pas faites pour ce mariage de conscience qu'on va contracter clandestinement en Espagne^ afin d'éluder la loi française.

Par la sage rédaction de leurs dispensas ^ M*' l'archevêque de Paris et W l'évêque de Versailles échappent complètement à la responsabilité du mariage en question. L'union de Renteria n'est pas le mariage qu'ils ont autorisé à Bordeaux; et par cela même, celte union, faite sans autorisation valable et devant tin prêtre étranger^ est une union clandestine et nulle, suivant les prescriptions du Concile et la loi d'Espagne.

^ b. En supposant que M^ l* archevêque de Bordeaux fui t Ordinaire des patlieSy le mariage serait nul suivant le Concordat et les articles organiqueèy carM^' l'archevêque de Bordeaux n'a pu déléguer au curé de Renteria un droit qui ne lui appartient pas en France^ le droit de célébrer un ma^ riage civil.

Nous avons montré que la délégation faile par M»' l'archevêque de Bordeaux était nulle, parce que M«' l'archevêque d'était pas l'Ordinaire

* DisfieDsesde Paris: < Si Dullum noveritis canoDiciim aiit civile fmt)edimentDm... Volumus < ut prssensdispenaatio niilia sit, si ?el uoae prsdietis conditionibus desit. >— Dira*t«on qoe eeue ftHrmule est de si vie, peu importe, puisque leslyle reproduit ici une doclrine cooslaute, et rappelle des principes qu'on ne doit jamais méconnattri.

des parties ; mais supposons que cette qualité essentielle ne lui eût pas manqué, que M. Pescatore et M*' Weber eussent été tous deux ses diocésains, nous disons qu'en ce cas le mariage serait encore nul par défaut de pouvoir; nul en Espagne, parce que la délégation serait incomplète; nul en France, par violation manifeste d'un des grands principes du droit public ecclésiastique de notre pays.

Quel est le mariage qu'a célébré M. le curé de Renteria? Ce n'es! pas 'un mariage espagnol, nous l'avons montré plus baut, puisque les deux parties étaient étrangères et n'ont jamais eu de domicile en Espagne ; c'est donc un mariage français. M. le curé de Renteria a agi par délégation. Supposons cette délégation régulière, quel en sert reflet? Potbier va nous l'apprendre *.

« Un prêtre qui a permission de Tévêqueou du curé des parties pour € célébrer leur mariage est très^compélent pour le célébrer. Le mariage « étant célébré par la permission du curé ou de Vévéque , cest comme € sile curé ou Vévéque V eussent eux-mêmes célébré. >

Cest donc M^' Tarcbevéque de Bordeaux qui a marié les parties par le ministère du curé de Renteria. Maintenant, demandons-nous quel eût été l'effet de la bénédiction nuptiale, donnée à iM. Pescatore et à M"* Weber par M^ l'arcbevêque , en sa cliapelle épiscopale de Bordeaux, sans qu'un mariage civil etTit précédé la cérémonie.

La réponse est bien simple ; cette bénédiction n'eût pas même conféré le sacrement, car il n'y aurait pas eu de consentement légitime. L'acte eût été nul, car c'est un acte interdit par le Concordat et le Code Napoléon; bien plus, c'est un délit prévu par le Concordat et puni par le Code pénal (art. 199-200).

Âdmettra-t-on que pour être exécuté par procuration et en pays étranger, un acte nul, d'une nullité d'ordre public, devienne valable^ et que le délit cesse de Taulre côté de la frontière?

La désobéissance manifeste à la loi française , à la loi religieuse el politique, peut*elle engendrer un contrai légitime?

* fréUi du mariage^ B* 399.

Poser de pareilles questions, c'est les résoudre.

Maisy dira-t-on, 1^ M^ Farchevéque de Bordeaux , dispensateur du sacrement, a le droit de marier in foro canscientiœ les chrétiens (|ui lui demandent sa bénédiction. Ce sera un mariage que la loi française ne reconnaîtra pas, parce qu'il y manque le contrat civil , mais le sacre* ment n'en aura pas moins existé, et religieusement le mariage sera parfait.

2' M^* l'archevêque de Bordeaux qui , en France , est dispensateur du sacrement, a donc pu charger le curé de Renteria d'administrer le sacrement, et comme en Espagne le sacrement et le contrat sont confondus, que le sacrement emporte le contrat, il a pu par conséquent légitimement, et sans manquer au respect de la loi français^, il a pu faire en Espagne^ par délégation, ce qui en France lui est interdit.

Voilà l'objection complète, et je croîs n'avoir rien oublié.

Je réponds que cette prétention d'avoir un mariage religieux com-> plet en soi et indépendant des lois civiles est une prétention vieille de plusieurs siècles, et qui, dès son origine, a été repoussée en France.

C'est la théorie ultramontaine , la théorie de Bellarmin qui met rÉglise au-dessus et en dehors des lois civiles. Dans ce système, l'Eglise ne connaît que les canons qu'elle a faits, et par conséquent les évéques ne sont jamais assujettis par les lois du territoire où ils résident, alors même qu'ils ont prêté serment de les observer.

Le dernier mot de cette théorie c'est la domination de l'Etat par l'Eglise, comme au moyen âge, ou la séparation complète de l'Eglise et de l'Etat, comme aux Etats-Unis.

De ces deux systèmes, l'un a été rejeté par la France; l'autre, essayé un moment pendant la Révolution, a été détruit par le Concordat, à la grande joie de l'Eglise ; et on en est revenu au système de Louis XIV* à i'alliauce de l'Eglise et de l'Etat dans les matières mixtes, c'est-à-dire qui intéressent à la fois l'Eglise et la société.

Parmi ces matières mixtes, il n'en est pas dont le double intérêt

m>il pim ëvîdetit que le mariage , et dont le double caractère ait été plus souveat reconnu.

Jamais , par conséquent , nos Parlements , comme on Ta vu plus bftut S jatmis nos jurisconsultes n'ont admis la théorie d'un double mariage; Tun reconnu par le droit civil, Taulre par le droit naturel, mariage qui consisterait dans le simple consentement des parties et qui deviendrait sacrement par la bénédiction du prêtre; moyen ingénieux et trop aisé d'éluder les lois civiles et de s en jouer impunément.

S'il n'existe point de mariage naturel , s'il n'y a qu'un mariage^ celui qui est reconnu par nos lois et réglé par la puissance civile, il est évident que l'évéque n'a d*autres droits que ceux que lui confère ou lui reconnaît l'Etat, et quand ces droits ont été établis par un Concordat, par un traité fait avec l'Eglise et exécuté paisiblement depuis cinquante-cinq ans, il est impossible qu'un évéque français puisse aujourd'hui réclamer un privilège que le Concordat ne lui reconnaît pas.

Chaque pays a sa discipline ; chaque pays catholique a défini avec le Pape, par le moyen de concordats, quelle serait l'étendue, quelles seraient les limites de l'autorité religieuse , surtout dans les matières nlixles; ces bornes posées par la sagesse de nos pères, nul particulier, quel que soit son caractère, n'a le droit de les déplacer.

^v Tarchevéque de Bordeaux, prélat français, a Je droit de bénir un mariage civilement contracté, il n'a pas le droit de faire contracter un mariage civil, non-seulement parce que le Code le lui défend, et qu^l doit l'exemple du respect aux lois de son pays, mais parce que les articles organiques le lui interdisent , et que ces articles organiques du Çk>ncordat sont la loi de la discipline, le droit canonique de France, auquel M^ l'archevêque de Bordeaux est soumis en sa qualité de prélat et d'évéque français.

* Sup., partie l, %^. Pothler, TraUi dm mariage^ farûe I, chap. m, n'^ 15-19. ILorry], Esioi de dmerkUion ou Recherches sur le mariage en sa qualité de contrat et de sacrement. Paris, ITSO,' pi Ï5. ^

Maintenant, pour que le curé de Renteria eût pu, faotnmë màûda^ taire^ célébrer valablement un mariage français, quel pouvoir aurait-», îl failli liii déléguer?

Evidemment un double pouvoir, puisqu'en France le mariage 6oil« siste en deux actes distincts.

Il eut donc fallu déléguer au ^uré de Renteria :

1*^ Le droit de célébrer un mariage civil;

2^ Le droit de bénir cette union.

Feu importe que la loi espagnole réunisse les deux choses dans un même acte , comme le faisaient nos anciennes lois françabes, qui n^en distinguaient pas moins le contrat et le sacrement, les deux choses existent , et quand le curé de Renteria si maHé M. Pescitore et ]^me \Veber, il a agi dans le doublé caractère que lui reconnaissent les lois espagnoles et le droit canon.

Or, n'est-îl pas évident que lorsqu'il a agi par délégation, le caractère d'officier de l'état civil lui a manqué, et que si M^ l'archevêque de Clordeaux (en le supposant prvprius parockus) a pu charger le cui-é de Renteria de bénir l'union des parties; il n'af pu sans usurpation lui dé« légder le contrat civil, qlii est un attribut delà puissance séculière.

Ce mariage est donc nul, car le contrat manque^ et^ sans le contrat^ il n'y a pas de sacrement.

Un évêque espagnol , dira-t*on, aurait pu cependant chârgel* valablement M. le curé de Renteria de célébrer un pareil tfaiîrlage;c6rMiiien( donc un évéque de France n'aurait-il pas le tnêinë droit?

La réponse est facile : c'est qu'un éyêqué espagnol eût été à la fois ministre du contrat et du sacrement; — ministre du cbntrâft par ^rmission de la puissance civile; — ministre du sacrement paf* lechi»t de sa fonction; mais en ce point du mariage, un évêqtiede France n^a pas les mêmes droits qu'un évêque espagnol, par la raison toute sidaplé que la condition civile de mariage n'est pas la même dans les deux pays.

11 né s'agit pas de savoir si cette distinctic^nf dix contrat et dii écrément est ou non agréable à l'JSglise romaine, ni s'il y a un certain

nombre de théologiens et de canonistes ultratnontains qui réprouvent tettt doctrine^; une obose est certaine, c'est qu^ la loi fr^pçaisj^ ^ consacré cette (J^^ctiop, qpe les articles pf:gapiqi|e$ d|ii Cppcordat interdisent à tout prêtre de donner la bénédiction nuptiale avant qu'il y ail uq contrat civil ; que les papesse sont résignés à accepter ce qu'ils ne pouvaient empêcher; que les canonistes ont fait comme les papes*, et aue, paf conséquent, jusqu'à ce qu'on fasse un nouveau Concordat, comme en Autricfie, il sera vrai de dire qu'un évêque français ne peut déléguer d'autre droit que celui de bénir un contrat valable, et qu'il ne peut dispenser un citoyen français de se marier devant le magistrat.

Autrement^ quoi de plus bizarre que ce prétendu mariage, qui n'est ni espagnol ni français, et qui subsisterait ainsi entre deux législations <|u|. chacune séparément, le repoussent !

Ce n'est pas un mariage espagnol, puisque les parties n'ont jamais eu de domicile en Espagne.

Ce n'est point un mariage français, puisqu'il y manque leçon trat civil.

Il faut réunir deux éléments incomplets pour en faire sortir un mariage qu'on prétend valable: deux nullités produisent un contrat.

M^ l'archevêque de Bordeaux qui (à le supposer praprius parochus) n'a que le droit de bénir un contrat civil, autorise le curé de Renteria à bénir deux Français qui n'ont point contracté, et celle bénédiction déléguée change aussitôt de caractère, et confère à la fois le contrat et le sacrement.

Admettre une pareille union comme légitime serait donner un démenti à la législation de deux siècles, et ramener en triomphe le mariage clandestin. Il n'est pas possible que la puissance civile soit désarmée et que le Code Napoléon ne fournisse pas le moyen d'annuler de pareils engagements.

' Bailly, Theologiamoralù. De Matrimonio, p. 255.

s Bid|ty» loc. cU^ <— UlTum fidèles in eonsdentia teneanhir earam magistratu civili contre^' fcere? il répond par Tafârmative, en disant que Benott XIY et Pie VI ont déclaré que ta foi qi^i etîge le mariage civil ne contrarie pas les principea dQ la religion. ' '*

$ 6. Suivant le Code civil, le mariage de M. Peeeaiere et de Jf ** Weber $U nul comme ilani clandeêtin et fait en fraude des lois françakee.

Le Code Napoléon déclare (art. 1 70) que le mariage enpays étranger ^ entre Français^ sera valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays, pourvu quHl ait été précédé des publications prescrites par Var^ tide 63 et que(jairt. 171) dans les trois mois après le retour du Français sur le territoire de V Empire^ V acte de célébration du mariage contracté en pays étranger soit transcrit sur le registre public des mariages du lieu de son domicile.

Le principal objet de ces prescriptions a été d'empêcher les mariages clandestins ; on a voulu qu'aucun mariage ne pût échapper à la publicité; et, comme le dit formellement le Code (art. 194)| quenulne pût réclamer le titre d'époux et les effets civils du mariage, s'il ne représente un acte de célébration inscrit sur les registres de Véiat civil ^

Aucune de ces prescriptions n'a été remplie par M. Pescatore ni par M- Weber.

On dira que les publications sont une formalité très-intéressanle, que la transcription est également une bonne chose, et que sans doute il eût mieux valu les faire j mais qu'enfin leur omission n'est pas une cause nécessaire de nullité, que plusieurs auteurs et quelques arrêts se sont prononcés dans ce sens;

Que, par conséquent, c'est là une question de fait laissée à Tappréciation des juges.

On peut voir dans Demolombe ' un exposé complet des différentes théories auxquelles a donné lieu l'article 170, et toutes les opinions y trouveront des armes.

J'estime cependant que si on avait étudié de plus près la tradition, on eût mieux compris le Code et reconnu que l'article 170, corn*

« Comp. les paroles de Portails dans son rapport sur le mariage. V. atipra^ partie \,%1^ in fine. Fenet;t.iX,p.572.

* Cours du CkMle civil, t. m, p. 233 et auiv.

biné avec l'arlicle <91, est dirigé directement contre les mariages clandestins, et que le législateur a voulu prononcer la nullité des unions où l'on a sciemment omis des formalités d'ordre public.

L'exposé de lancienne législation et la lettre ofliciellement adressée à l'Empereur par Portalis, ministre des cultes, ne peuvent laisser aucun doute sur l'intention du Code; on a voulu, en maintenant l'ancienne sévérité , couper court aux mariages clandestins. Les articles

< 70 et < 91 sont faits précisément pour frapper ceux qui vont à Fétranger, afin d'éviter de contracter devant rofficier de leur domicile, et de rester maîtres des preuves de leur union.

Défaut de bans, mariage à l'étranger ou loin du vrai domicile, ce sont les deux caractères de la clandestinité , dans le nouveau droit comme dans l'ancien.

Il n'est pas douteux que dans notre ancienne jurisprudence, l'omissioa, l'absence des bans n'était pas toujours une nullité absolue; c'était une présomption de clandestinité. Mais quand à l'omission des bans se joignait un mariage contracté à l'étranger ou devant un autre ministre que le propre curé, alors il y avait clandestinité avouée et fraude faite à la loi; par conséquent, nullité. Et c'est le cas que, selon nous, prévoient les articles 170 et 191 .

Voici à ce sujet ce que dit Pothier * :

« Le Concile de Trente a renouvelé Tordonnance do concile de Latran [sur tes bans]. L'ordonnance de Biois a donné force à cet usage. Elle porte, art. 40 : « Pour obvimc aux abus qui adviennent des mariages clandestins^ avons ordonné que nos sujets ne

< pourront valablement contracter mariage sans proclamations précédentes de bans, « faites par trois divers jours de fête, avec intervalle compétent, b

« Quoiqu'il semblerait par ces termes, «i ne pourront valablement contracter mariage.ii que le défout de publication des bans devrait rendre le mariage nul, néanmoins, comme c'est principalement pour obvier à la clandestinité des mariages que l'ordonnance requiert cette formalité, suivant qu'elle s^en exprime en l'article ci-dessus rapporté, on ne serait pas reçu à attaquer par le défaut de cette formalité un mariage dont la publicité ne serait pas contestée et qui ne serait pas accusé de clandestinité. C'est ce qu'enseignent d'Héricourt , en ses Lois ecclésiastiques, cbap. du Ma^ riage, art. I*', n* 21, et plusieurs autres auteurs... »

< Traité du mariage, v^eiè.

« Mais lorsqu'un rnariage est accusé de çlandesf^nitéy si la publicHé n*est pa^ bien f>ro^f vée, le défaut de publication de bans est d'un grand poids pour le faire déclarer ctandes* a tin et le faire en conséquence priver 4es effets civils, d ' •

Quant au mariage à Télranger, Pothîer n'est pas moins formel ' :

« Tout ce que nous avons dit jusqu'à présent sur la nullité du mariage célébré ^qr$ « de la présence et 89ns le consentement du curé des parties^ a lieu <tuand même lé tf mariage aurait été célébré en pays étranger par des Français» lorsqu'il par^tt qwi « c'est en fraude de la loi qu'ils y sont allés.

« En vain diraient-ils que la forme des contrats se régie par les lois du lieu où ils se (L passent ; que leur mariage ne s'étant pas fait eo France, oiais en pays étranger. Us a n'ont pas été obligés d'observer les lois prescrites en France pour la forme de leur « mariage. La réponse est que la célébration du mariage en face d'Eglise par le propre a curé n'est pas une pure forme d'acte; c'est une obligation que nos lois impoieot fkm « parties qui veulent contracter mariage, à laquelle les parties qui j sont sujettes ne « peuvent se soustraire en allant en fraude se marier dans un pays étranger, i

Quel moyen existe-t-il aujourd'hui pour prouver qu'on n'a pas été se marier en fraude à l'étranger? Les publications et la transcriptipn, surtout les publications oui font connaître le projet de marl^gç à tous ceux qui peuvent y contredire. Leur omission volontaire est doqc une preuve de fraude, et, par conséquent, une raison de nullité.

11 faut bien s'imaginer que dès que la loi civile s'est montrée sévère, on a cherché des moyens de l'éluder, et sous le règne de Louis XIV, on voit des Français aller se marier à l'étranger, ou dans ce qu'on nommait les diocèses étrangers (Artois, Flandre, Alsace), pays où était reçu le Concile de Trente, où la loi frat^ç^îse p'avait pa» encore pénétré. Un arrêt du Conseil du 13 décembre 1681 , qui contient une ordonnance du roi, rétablit les vrais principes, et montre une fois de plus toute la vigilance de Louis XIV '.

* Traité du mariage^ n« 363.

' On dirait aujourd'hui V officier de tétat dvil compétent.

Rectteiï des Édiis, Déclarations , Ordonnances et i\èalefnents concernant les mariages. Paris, i'Ï24, p. 191.

Arrit du Con$eilparUmi défmue à tous euris ei pritrêSj même à ceux dont les paroisses sont situées dans les diocèses étrangers, de célébrer aucuns ma-ridges entre les sujets de Sa Majesté, sy ce nest en observant ce qui est prescrit par les règles de V Eglise et les ordonnances du royaume.

« Sur TaTis donné au Roi en sod Conseil, que, bien que, suivant les régies de l'Eglise, <c les Mariages ne puissent être valablement célébrés qu'en présence du propre curé « dé la paroisse de Tune des parties contractantes..., néanmoins sur les firootiéres du « royaume, et particulièrement dans les terres de Tobéissance de Sa Majesté qui sont « des diocèses étrangers, il se fait plusieurs mariages par les prêtres et curés desdits « diocèses entre gens de condition inégale..., sans observer les règles prescrites par « l'Eglise ; qu'ainsi les conjoints vivant sous la foi d'un sacrement qui n'en a que les « apparences, lesdits mariages étant nuls, il s'ensuit plusieurs désordres dans les fa- < milles.

« Et Sa Majesté voulant les faire cesser par son autorité ei fliire jouir ses peuples « d'ube tranquillité parfaite, Sa Majesté, étant en son conseil, défend à tons curés et « prêtres demeurant es terres de son obéissance, même à ceux dont les paroisses qu'ils « desservent sont situées dans des diocèses étrangers, de célébrer aucuns mariages... « si ce n'est en observant ce qui est prescrit par les régies de TEglise et les ordon- « nanees du royaume, à peine d'être punis... suivant les ordooMnces.

a Deffènd aussi Sa Majesté è teus ses sujtts de s* aller marier hors des terres de son obéis- « iance, quCaprès y avoir demeuré le temps qui y est requis pour pouvoir être réputés pa- « rohsiens^ à peine contre les contrevenants d'être punis d'amende arbitraire. »

do vient de voir comment parle Louis XIV, et comment Pothier frappe de nullité les mariages clandestins contractés a l'étranger en fraude des lois et sans publication de bans ; cet arrêt, cette doctrine, ce sont les origines même du Code civil. Voici maintenant comment, le 26 janvier 1807, s'explique, sur la même question, un des auteurs du Code; le rapporteur du titre du mariage, le rédacteur du Concordat, le ministre des cultes, Portails. Assurément, si quelqu'un a la pensée du Code, en ce point des mariages, c'est Portails.

Qu'on écoute le commentaire officiel qu'il donne de l'article 170. J'imagine que si cette pièce, publiée pour la première fois en 1845» avait été mieux connue, les commentateurs auraient interprété l'article 170 plus sévèrement qu'ils ne le font d'ordinaire.

LETTRE A L*BtfPrRBim 8Cm LK8 IUftlA€BS B?f PATS ÉTRAIIGRR ••

96 Janvier 1807.

« SlRR,

« J'ai été instruit d'un abus qui s'était glissé dans le département du Haut*Rbin sur « le fait des mariages. Ce département est sur les frontières de Templre. De$ personneê « fut iorU bien aisBi de secouer le joug denoelois civilet paesent pour quelquee heures $ur « la rive droite du Bhin et s'y mariefU en fraude de nos lois. De parbu.s iiAnuQEs sont es« SEHTiBLLEMGNT 9IILS; %ls compromettmU l'état dss époux et celui des enfants; ils menacet^ a la sûreté des familles^

Q Les lois du bon voisinage exigent que dans les Etats alliés de la France on ne re* a çoive pas légèrement des Français qui viennent en fraude des lois de leur patrie cou- « tracter des unions que ces lots ne peuvent avouer.

a Plusieurs faits m^ont été dénoncés, et ces faits ont été attestés par M. le ministre « de la police générale et par M. le préfet du Haut-Rhin. De prétendus époui, dont o l'union n*avait pu être approuvée par les officiers civils de leur commune, se sont « transportés subitement sur la commune étrangère la plus voisine, et y ont trouvé « des magistrats et des curés assez complaisants ou assez peu éclairés pour recevoir a leurs contrats sans aucune espèce de formes.

a J'ai écrit à M. le procureur général impérial rdativement aux faits partieulien a dont on m'avait donné connaissance. Le devoir de ce fonctionnaire est, d'après le Code « civil *, d'ordonner la séparation des époux qui se sont unis en fraude de nos lois.

« Mais i*ai cru qu'il fallait aller à la source du mal ; en conséquence, j*ai écrit à a M. le ministre des relations extérieures pour qu'il puisse prendre les ordres de Votre « Majesté, et se faire autoriser par elle à demander que les princes voisins et alliés de « la France prissent des mesures contre la complaisance de leurs officiers, en prohibant « à ces officiers civils ou ecclésiastiques de recevoir aucun mariage de Français sans K qu*il leur consie de robservation des formes prescrites par les lois de France.

a Sans doute, la forme extérieure des actes doit être régie par les lois du lieu où on les « passe ; mais tout ce qui concerne la capacité de la personne doit être régi par les lois du a lieu où la personne est domieiliée. Ainsi toutes les lois françaises sur Tâge auquel oa (f peut contracter mariage, sur la nécessité du consentement des pères et mères, sur a les prohibitions entre parents, sua les publications des bans^ suivent la personne par* a /oui, et l'obligent partout^ a peine de nullité; il importe donc ^ue Von ne puisse faire « fraude à ces lois par des mariages contractés en pays étrangers, i»

Celte pièce, qui ëmaoe d'un ministre des cultes, a, suivant moi, toute la valeur d'une interprétation authentique, si, comme il parait probable, l'Empereur Ta approuvée, ce dont on pourrait s'assuret* à la sécrétai rerie d'Etat. N'y eût*il pas eu d'approbatbn offi*

^ Discoursj Rapport», etc., sur le Concordat, p. 573.

* Art. 191. Tout mariage qui n'a point été contracté publiquement, et qui n*a point été célébré devant Tofficier public compétent, peut être attaqué... par le ministère public.

cielie» ce n'en serait pas moins une pièce d'un prix unique; car c'est le Code expliqué par l'homme qui, en France, a eu le plus de part à la législation civile el religieuse du mariage; et, après avoir lu cette consultation sortie d'une bouche aussi autorisée, il devient évident :

1^ Qu'un mariage contracté à l'étranger, quand on n'y a pas de domicile, et qu'on n'a pas fait en France les publications requises par les articles 170 et 191, est un mariage frauduleux et clandestin;

2® Que le défaut de publications et de transcription est une preuve de la fraude, etque^ par conséquent, le défaut de publications en pareil cas est Un vice de clandestinité que rien ne peut couvrir, une nullité d'ordre public *.

C'est Portalis l'ancien, le magistrat par excellence, qui condamne el annule le mariage de M. Pescatore et de M"' Weber.

Du reste, un arrêt de la Cour de cassation du 6 mars 1837 nous parait avoir parfaitement établi les vrais principes.

a Attendu, dit Tarrét, que Ton ne peut pas interpréter Tart. 170 du Code sur les mariages contractés à l'étranger par les dispositions du même Code relatives aux mariages célébrés en France ; que si ces derniers peuvent être déclarés valables lorsqu'il n'y a eu ni publications, ni actes respectueui, c'est parce que la loi trouve sa sanction dans les peines qu'elle prononce contre les officiers de l'état civil qui auraient procédé à la célébration ; tandis que pour les mariages contractés à Tétranger, comme les mêmes dispositions pénales ne pourraient atteindre les officiers publics, la loi n'avait d'autre moyen de donner une sanction à ses prescriptions qu'en frappant le mariage lui-même d'invalidité ; que , s'il en était autrement, il siérait à des Français de passer à i^étranger pour affranchir leur mariage de toutes les conditions imposées par les lois fran^ çaises, et pour^ en s' abstenant des publications et des actes respectueux exigés, se soustraire^ soit aux oppositions des tiers, soit à Vautorité de la puissance paternelle *. (Ajoutez qu'on ferait ainsi des mariages clandestins qu'on romprait à son gré> le jour où on n'aurait plus d'intérêt à en soutenir la validité).

La lettre de Portalis prouve combien cet arrêt avait saisi la vraie pensée du législateur.

* Fœrix, Mariages contractés en pays étranger, % 6; Revue étrangère et française de lé" gislation, t. YIll, p. -443, note 3. Demante, Cours analytique du Code civil, 1. 1, 274 61:9.

• Cité par Fœlix, Revue étrangers, t. Vlll, p. 445.

$ 7« iViU-on couvrir la nullité d'tà» mariage clandestin en oppoêont 1^ Za posêession (Tétat; 2'' la reconnaissance des adversaires?

Un mariage clandestin est nul de nullité absolue; et, en efiel, d'une part, c'est la violation d'une des lois les plus importantes pour lasociélë, de l'autre, comme il n'y a pas eu de consentement légitime, il D j a pas eu de mariage, et le temps ne peut cou6rmer ce qui n'a jamais existé ^

« La DQlUté des raariageg célébrés ptr un prêtre iDcompéteot, ditPoAhier % D*est fm « de la classe de celles qu'on appelle relatives, qui n'ont lieu que lorsque la partie s'en « plaint..., elle est de la classe de celles qu'on nomme nullités absolues, et elle ne peut « se purger ni se couvrir que par une rébabiiitation du mariage des parties, e'est-à- « dire une nouvelle célébration faite par le curé, ou avec sa permission ou celle de « révoque.

€ Il n*i«iporte que les personnes qui se sont mariées hors de la présence et sans le « consentement de leur propre curé soient majeurea ou mineures, enfants de famille « ou usantes de leurs droits, nos lois, qui déclarent nuls ces mariages, n'ayant fait ao- « cune distinction. »

Portails n'est pas moins formel, comme nous l'avous vu '. La plus grave des nuUités est pour lui celle qtn dérive de ce qu'un mariage n^a pus été célébré p%û)liquement et en présence de V officier civil compétent* Cette nullité, qui donne action à tous ceux qui y ont intérêt, et au ministère public, gardien natiii*el de Tordre et des lois, celte nullité ne peut être couverte par la possession f ni par aucun acte exprès ou tacite de la volonté des parties. Il ny a pas. mariage, mais commerce illicite entre des personnes qui n^ont point formé leur engagement en présence de l'officier civU compétent, témoin nécessaire du contrat. Portalis ajoute que, suivant le Code, le défaut de présence de l'officier civil compétent a les mêmes effets qu'avait autrefois le déiaut de présence du propre curé. LemariagCy dit-il, était radicalement nul; il n offrait qu un

• Potbier, Traité du mariagp, VI* partie^ cbap. i«% n" 444, et 451. Denisart, v* Narià<ge, B. S5, cité supra, p. 44, note 1 ; Demolombe, Cours de Code civil, t. \U, n. 315. ' Traité du mariage, partie lY, cbap. i, n« 562. » Sup., part. I, § 7, p. 53. Fenet, t. IX, p. 182.

aUmiat atis droits ê$ h société ^ une mfradion manifeste de$ lois ée tEtat.

Opp06era-t-oo q«e les héritiers de M. Pescatore ont remontra le mariage y et qtie par leurs lettres ou par leurs actions ils cmt si bien acœpéé cette union qu'aujourd'hui ils ue sont plus receval^les à Fattaqn^?

Mais d'abord, parncn les légataires universels de M« Pescalodrey se troovent des mineurs, les enfants de Pierre Pescatore, mort eo <844. Aucune espèce de reconnaissance n'a pu venir de ce côté.

Ensuite il est aisé de répondre que tant que M. Pescatore a vécu, ses héritiers, sans intérêt et sans droit pcnir critiquer le mariage, n'ont pas eu à l'examiner. L'objection aurait quelque poids s'il s'agissait d'un mariage secret; en ce cas, la conduite des héritiers pourrait prouver la notoriété du mariage; mais le mariage clandestin est nn mariage vicieusement contracté, qui peut très-bien n'être pas secret, et les héritiers de iVT. Pescatore ont pu croire a la bonté de cette union sans s'être dépouillés par cela du droit de Tattaquer le jour où ils y ont un intérêt et où le vice de clandestinité leur est connu.

L'ancienne jurisprudence avait du reste tranché cette question, qui ne présente pas grande difficulté. Voici ce que dit Pothîer * :

« Lorsque les circoMtanees rendent le nuriage susceptible 4*étre attaqué par k» « parents collatéraux de Tune des parties^ on ne peut leur opposer comme fin de non* « recevoir qulls ont paru donner quelques signes d*approbation de son mariage. Par « exeisple, la veuve à qai ils forment contestation mr la validité de son mariage Dt « peut pas les y prétendre non-reoevables, sur le prétexte que du virant de leur pa- « rent, elle a reçu d'eux des lettres, par lesquelles ils la traitaient de leur cowtine.

« L'approbation donnée à un acte ne rend non-reeevable à Tattaquer que lorsqu'elle a a été donnée dans un temps où le droit de Tattaquer était ouvert ; on est censé en ce « cas renoncer à son droit ; mais en ce cas-ci les parents collatéraux n'ayant en aucun (c droit de critiquer, ni «léaie d'examiner le mariage de leur parent de soa vivant» les « signes d'approbation qu*ils paraissent y avoir donné ne peuvent opérer contre eux « aucune fin de non-recevoir pour l'attaquer après sa mort. Cest ce que nous appre- « nons da plaidoyer de M. Lenain^ avocat général, sur les cooclusiona duquel hii ireods « un arrêt du i«' août 1707, qui n'eut aucun égard â ces fins de non-recevoir. L'arrél < est rapporté au sixième tome du Journal des audiences^, »

• Traité du mariage. Partie VI, ch. i, n* 448.

* foyez d'aubes arrêta rappOTtés par Deniaart, f • Mâkum, n"" 70, BL

— 60 ~ Aujourd'hui la chose n*est plus contestable, car ce n*est plus seulement la jurisprudence qui reconnatt le drok des collatéraux, c'est le Code même (art. 187) qui déclare que les collatéraux peuvent intenter Faction en nullité, mais seulement après qu'un des époux est mort, et lorsqu'ils y ont un intérêt né et actuel. On ne peut pas supposer une renonciation à un droit qui n'était pas ouvert, et qui pouvait ne jamais exister*.

$ 8. i?n supposant le mariage nul, la bonne foi des parties nepeut^elle peu

lui donner des effets civils ?

Il est trop évident que le mariage Pescatore est un mariage clandestin pour qu'il ne soit pas très-malaisé d'en soutenir la validité. W 'est-il pas visible, en effet, que ce mariage, fait en contravention de la loi française, n'a pas eu de publicité légale, et qu'il dépendait des prétendus époux de le faire subsister ou de l'anéantir? Supposons l'accord des deux parties pour se séparer, et se marier chacun de son côté, qui aurait çu ce qui s'était passé à Renteria ? Et si Ton avait trouvé les pièces de ce simulacre de mariage, qui empêchait M. Pescatore et M"* Weber de déclarer qu'ils n'avaient voulu célébrer qu'un mariage de conscience? Devant cette affirmation, quel tribunal, quel officier de l'état civil aurait vu dans le certificat du curé de Renteria autre chose qu'un papier sans valeur. Il dépendait donc des parties d'être mariées ou libres, et de se jouer ainsi des droits des tiers. Leur mariage était donc dans leurs mains. Cest là le cachet et le vice des unions clandestines ; et voilà ce qui explique la juste sévérité des lois.

Il est donc probable qu'on défendra faiblement cet acte illusoire; mais on se retranchera derrière la bonne foi des prétendus époux, et l'on fera bon marché du mariage et de sa légitimité, pourvu qu'on en sauve les effets civils et qu^on obtienne la communauté.

C'est sur l'article 204 du Code Napoléon qu'on s'appuyera, article

' Portails, Rapport sur le titre du mariage. Fenet, t. IX, p. 170. Demoloœbe, t. lll,n. 106.

qui établit que le mariage qui a été déclaré nul produit néanmoins les effets civils à Végard des époux^ lorsqu'il a été contracté de bonne foi.

II y a ici deux questions distinctes et que nous traiterons séparément : une question de droit, et une question de fait. Nous verrons d*abord ce que la loi entend par bonne foi, et nous chercherons ensuite si cette bonne foi existe en fait. Nous croyons qu'il est aisé de démontrer que dans un mariage contracté clandestinement à l'étranger:

4<> En droit, l'exception de bonne foi n'est pas admissible;

Et 2** qu'à supposer que cette exception fût admissible, la bonne foi n'existe point dans l'espèce, ni du côté de M. Pescatore^ ni du côté de M»* Weber.

S a. En droit, VexcepHan de bonne foi n'est pat admissible quand il s'agit d'un mariage dandeslùim

En frappant le mariage clandestin d'une nullité d'ordre public et en reconnaissant les effets civils au mariage contracté de bonne foi, le législateur n'a pas voulu sans doute détruire d'une main ce qu'il établissait de l'autre; car s'il suffit d'alléguer la bonne foi, quel mariage clandestin ne serait pas valide ou du moins n'obtiendrait pas tous les effets civils?

La bonne foi est sans doute chose respectable quand elle existe, mais il y a aussi un autre principe non moins considérable, qui dit que nul n'est censé ignorer la loi^ et il est clair que ces deux principes régissent tous deux le mariage. Comment les concilier? Comment les limiter l'un par l'autre?

Comment empêcher qu'au nom de la bonne foi on ne paralyse la loi? et, d'un autre côté, comment respecter une erreur excusable et ne pas donner à un principe juste une portée trop grande et qui le dénaturerait ?

Nos anciens jurisconsultes s'étaient occupés de cette question, et il y a six siècles qu'ils l'avaient déjà résolue par un tempérament équitable..

tempérament adopté par les rédacteurs du Code Napotéan^et qui condamne les prétentions de M"* Weber.

Ecoutons Portails : aussi bien, c'est toujours à lui qu'il en (aiU r^venir^ car il possède Tesprit de Tancieune jurisprudence non moins que celui du Code Napoléon.

a Quoique régulièrement le seul mariage légitime et véritable puisse faire de Yéric tables époux et produire des enrants légitimes, cependant, par un effet de la faveur ff des enfants et par la considération de la bonne foî des épouK, fi a itéTepu par équité c que s'il y avait quelque empêchement caché qui rendit ensuite le mariage nW, les époux, c s'ils avaient ignoré cet empêchement, et les enfants nés de cette union, conserveraient «r toujours le iiom et les prérogatives d*époux et d'eufaota légitioies^ parce que lea uns tf se sont unis et les autres sont nés sous le voile, sous Vomhre, sous l'apparence du maa riage.

a De là cette maxime commune, que le mariage putatif, pour nous servir de Tex- « pression des jurisconsultes, c'est-à-dire celui que les conjoints ont cru légitime, aie « même effet pour assurer l'état des époux et des enfants qu\m mariage véritablement a légitime : maxime originairement introduite par le droit canonique, depuis longtemps a adoptée dans nos mœurs, et aujourd'hui consacrée par le projet de loi *. »

Ainsi, suivant Portalis, éclio de la tradition, la bonne foi consiste à ignorer quelque empêchement caché, qui rend ensuite le mariage nul, et c'est là un principe tout à fait équitable. J'épouse une femme déjà mariée, mais qui a dissimulé sa première union, et qui, profitant de ce que j'ignore l'existence d'un premier époux, s'est présentée à moi comme étant libre, voilà un empêchement caché que je ne pouvais pas connaître : le retour du premier mari annule la seconde union, mais il est juste d'en respecter les effets civils. Supposons encore que j'épouse une femme morte civilement, ou qui, en se mariant sous un nom qui n'est pas le sien, a dissimulé ainsi l'existence de son père; en ces deux cas ma bonne foi est probable; il est juste que je ne souffre pas d'une ignorance peut-être insurmontable, et certainement involontaire; la loi me prend donc sous sa protection.

Mais il faut bien remarquer qu'en tous ces exemples, qu'il serait aisé démultiplier, TEtat doit être d'autant plus indulgent pour mon er-

* Porlalis, Rapport sur le titre du mariage. Feset. IX, p. 17i.

reur qu'il Ta en quelque ùtçon partagée et autorisée. Je me suis marié publiquement, devant Tofficier civil compétent, j*ai rempli toutes les conditioDs voulues par la loi pour assurer la sincérité et la légitimité des mariages. La foi publique n'existe pas si elle n'est pas attachée il un pareil engagement ^ En est-il de même si j'ai commencé par me soustraire à toutes les formes établies? Ce que le juge doit protéger, est-ce, non plus Tignorance d'un fait caché, mais Tignorancc et la violation de la loi?

Savoir si ma fiancée a déjà été mariée, si elle a encore son père, si elle jouît de tous ses droits civils, c'est chose souvent difficile et quelquefois impossible, mais savoir quelle est la loi est toujours chose aisée, surtout quand il s'agit d'un acte aussi solennel et aussi fréquent que le mariage.

On voit donc que dans les deux cas la question n'est pas la même, et que l'ignorance prétendue de la loi ne peut pas se mettre sur la même ligne que l'ignorance d'un empêchement caché. 1^ dernière seule constitue la bonne foi.

Cette distinction si naturelle a toujours existé. Portalis nous dit que c'est le droit canonique qui a introduit l'exception de bonne foi. Nous allons voir qu'Innocent III, le pape législateur, a limité celte exception dans la loi même qui l'établit.

Innocent III, au Concile général de Latran (an 1216). « En nous attachant aux traces de nos prédécesseurs, nous défenfi dons les mariages clandestins, et déplus nous défendons qu'aucun « prêtre ose y assister...

et Mais si quelqu'un ose contracter un pareil mariage claudestiDi et « se marie au degré prohibé, même en l'ignorant, les enfants nés de « ce mariage seront tenus pour illégitimes, et Fignorance de leurs « parents ne leur servira de rien; car ces parents, en contractant de

^ Yoytt le ducotir» de M. Tavecat général d^Ormeison dans l^affaire Cyrano. Niveau Deoftaart, v^ Bo.'ime foi des coktbactants, § 4, t. III, p. 62i.

~ 64 — ff la sorte, ou paraissent avoir connu l'empêchement, ou sdnt cou- <c pables d'une ignorance affectée ^ »

Comment cette sage distinction avait-elle été reçue par notre ancienne jurisprudence, Coquille va nous l'apprendre *.

« Il faut pour être réputé vray mariage pour les droits civils, qîie le mariage soit céc lébré au lieu où se dit la messe paroissiale, et en grande, pleine et entière aasemblée « des cbrétiens, et après bans proclamés. Ainsi le tient Marian Socio le jeune, mon préa cepleur (Gonsil. 31 et 86, vol. Il) et allègue Panormitanos (in cap. ex /enorc.Ex. Qui a filii sint kgitimi). Et Du Moulin, en l'annotation sur la coutume d'Angoumois^ arf ticle 40'. Et selon le droit canonique, quand le mariage a été fait clandestinement ff sans proclamation de bans, ou autre part qu'en lieu public, la bonne foi et la juste « ignorance que Tun des mariés peut avoir de Fempéchement qui serait au mariage a (comme si Tun est marié ailleurs, ou est lié par vœu, ou est parent ou allié au degré f prohibé) ne sert et ne relève de rien, et n*empéche que le mariage ne soit illégitime « (cap. Cum inhibitio. Ex. De clandestin, despons, ).M9Âs quand le mariage a été solennellec ment fait, la bonne foi et l'ignorance de l'un des mariés fait que les enfants sont lé- « gitimes. d

Toute notre ancienne jurisprudence a marché dans celte voie. Loin d'admettre qu'un mariage clandestin puisse être contracté de bonne foi, on a toujours soutenu que ceux qui ne s'étaient pas mariés solennellement ne pouvaient même pas faire valoir leur ignorance d'un empêchement caché, u On n'est en bonne foi aux yeux de la loi, disent

i Décret. Greg., lib. IV, tit. III. De clandestina desponsatione, cap. ui. Cum inhibitio... Uade praedecessorum nostrorum vestigiis inhaereado, clandestinacoujugia penitiis inbibemus, prohibantes etiam ne quis sacerdos talibus interesse praesumat

§1. Si quis vere bujusmodi clandestina conjugia inire praesumpserit, in gradu prohibito, etiam ignoranter, soboles de tali conjunctione suscepta prarsus illegitima censeatur, de piirentum ignorantia nuUuro babitura subsidium, cum illi taliter contrahendo non expertes acientiae, vel saltem afifectatores ignoranti», videantur.

* Coût, de Nivernais, cbap. xxui. Des droits appartenant à gens mariés^ art. !•». Œuvres complètes, Bordeaux, 1705, t. If, p. 211.

* CTélait aussi l'opinion de Cujas. < C*est une bonne conséquence, dit M. Gujas, ponr juger c de la bonne foi des contractants dans les mariages, quand ils sont publics (cap. ii et ix, Qui « filii sint legitimi), et il est vraisemblable, dit ce docteur, que le mari et la femme ont ignoré « Tempéchement qui pouvait être entre eux ; ils ne se seraient pas exposés légèrement aux c cérémonies du mariage s'ils l'avaient su ; mais quand les mariages sont clandestins, la € présomption est qu^il y a de la mauvaise foi. » Michel Duperrey, Traité des dispenses de « mariage, Paris, 1716, p. 127.

~ 65 — « les auteui*s du Nouveau DenizartS qu*autant qu'on a fait tout ce « qu'ellepreêcrivait pour faire un acte légitime. » Etd'Aguesseau, dans l'affaire Fioielli *, répétait que « la loi récompense l'innocence telle « qu'dle se trouve dans celui qui contracte de bonne foi^ par errbur de « FAIT, un mariage défendu, n Jamais nos anciens jurisconsultes n'ont donne des effets civils à la violation de la loi; c'est à Terreur de fait accompagnée du respect de la loi qu'ils ont attribué les privilèges delà bonne foi ^.

La définition qu'ils donnent du mariage putatif suppose toujoui*s la solennité de la célébration : Matnmomum putativumest quod bona fide^ et solenniter^saltem opinione conjugisuniusjusta^ contractum interper^ sonasjungivetitas consistit.

C'est la définition qu'en donnait Hertius, célèbre professeur de droit en Allemagne, dans une dissertation très-importante sur le mariage putatif \ et cette définition avait été universellement adoptée. On la retrouve chez les jurtsconsaltes espagnols.

« Pour que la bonne foi soit parfaite, dit Escriche ', il est néces-* c saire : 1 "" que les époust aient célébré leur mariage avec les solennités € prescrites; 2'' qu'ils aient ignoré les vicesqui le rendaient nul; 3* que « cette ignorance soit excusable. »

' Tome m, V* Bonne roi des contractants, p. 615. < Il &ut que l'erreur de celui qui allè- « gue la bonne foi soit excusable, qu'il ait pu se tromper, et que la loi souffre la cause de son

< erreur. Ainsi, supposé que les conjoints n'aient pas pris toutes les mesures que la loi leur

< indiquait pour être instruits des empêchements qui pouvaient s'opposer à leur union, ce « oe sera pas le cas d'alléguer la bonne foi. Par exemple, un mariage est contracté sans publi- « cation de bans; on découvre qu'un des conjoints était, à l'époque de son mariage, engagé « dans un autre mariage subsistant. Ce n'est pas le cas d'admettre Tallégalion de la bonne « foi du conjoint qui était libre. Les tribunaux n'excuseraient pas Terreur dans laquelle on « serait tombé parce qu'on n'aurait pas pris tous les moyens que la loi indiquait pour l'éviter. »

* D'Aguesseau, Œuvres oomplèUs, t. IV.

' V. Julien, ElimmUi dejurUprudence, c Les enfants ne peuvent être rendus légitimes par « la bonne foi d'un des conjoints, si le mariage n'a pas été fait publiquement et avec les solen- « nités requises. » Aix, 1785, p. 38; d'Héricourt, Lois ecdésiastiqusSy parL UI, ch. t, art. 1, D. 39 ; De Cormïs^ ConsuUaHonSy U I, col. 1175, ch. 35.

^J. D. Hertius, De Matrvnonio putative, Giessen, 1690,in-4«; et Francfort, 1737, S toL in-4».

* DiecionaiHo^ v* Mateuionio pittativo.

Imû auteurs modernes se sont prononcés dans le même seâs. Quelle ^ue soit leur plus ou leur moins de sévérité sur les conditions dt la bonne foî^^ils exceptent toujours la clandestinité, et demandent que pour invoquer le bénéfice d'ignorance , le mariage quoique nul ne manquepascependaatdes conditions essentielles à son existenoe'. Ce$t le mariage contracté de bonne foi^ dit Demolombe, qui peut produire lés effets civils, donc U faut qu'il y ait au miins un mariage td qud, um célébration enfin quelle qu'elle soit y et c'est par ce motif que f adopterais Iwrêt de la Cour de Bjurges^ qui a décidé que Vunion célébrée devant un prêtre ne pouvait pas être considérée aux yeux de la loi citdle comme un mariage putatif ( 1 7 mars 1 830. Saxy e. ijet pinasse ^ Dalloz, 1830,11, 215 \)

Cet arrêt» qui fait une juste application du principe^ trandhe la question. Personne en France ne prétendrait qu'un simulacre d'union ce*lébré devant un prêtre constituerait un mariage^ et cependant , dans l'espèce, il faut aller jusque-là, et soutenir qu'en pareil cas^ si le ma*riage n'est pas valide. Au moins la bonne foi est évidente^ ce qui ou* vrira la porte à tous ceux qui veulent se jouerde la lot* fin effet, dès que la bonne foi suffit, on île voit pas pourquoi le mariage aôcompli devant un prêtre français par délégation d'un archevêque serait moins emcu* sable que le mariage de Renteria, accompli devant un prêtre espagnol. Qu'on donne de pareils privilèges à la bonne foi prétendue» et bientôt il suffira de la bénédiction d'un prêtre pour attribuer tous les effets civils à une union clandestine. Est*ce là ce que le Code Napoléon a voulu ?

* SâeSiris, $ 115 (édition Mme et Vergé, 1. 1, p. 1M). Merlin, Uimmm, SMt. 1, f t •

* Demolombe» Cours de Codé ew.^ lU, 354.

t h,4 i ^ P9m iri^f^f tf€fti $ m éelwnne fm^udmMklê, U 4$$ mwmifatf quê dtmt l^upèm

la bonne foi n'existe pa$.

Quand on connait de quelle façon clandestine se sont unis M. Pescatore et M"* Weber, il n*y a pas, je croîs, besoin de longues réflexions pour comprendre qu'ils ont parfaitement su ce qu'ils faisaient, et que s'ils ont été se marier en Espagne, c'est qu'ils ne voulaient pas se marier devant l'officier de l'Etat civil : c'est précisément le genre de fraude qu^atteint la loi.

Il ne faudrait pas, du reste, prendre ce mot de fraude dans un sens défavorable pour M. Pescatore, ou supposer que les héritiers de M. Pescatore manquent au respect qu'ils doivent à leur oncle. Suivant toute apparence, M. Pescatore n'a pas voulu violer les lois françaises; il a voulu simplement faire un mariage de conscience, un mariage sans effets civils, mais qui apaisât certains scrupules religieux. Si telle a été son intention, et c'est ce que semble prouver le testament, où il dispose seul de toute la fortune qu'il a seul acquise, ce ne seraient pas leshéri* tîei*s de M. Pescatore qui manqueraient à sa mémoire, mais ceux qui, par intérêt, prêtent à M. Pescatore une intention qu'il n'a jamais eue.

Mais si l'on prétend que M. Pescatore a voulu contracter un vrai mariage produisant des effets civils, je réponds que la lettre qu'il a écrite à son frère Antoine prouve clairement que s'il a été se marier en Espagne, c'est qu'il n'a pas voulu remplir les conditions de publicité exigées par le Gxle, et que, par conséquent, son union est un mariage clandestin et fait en fraude de la loi.

La bonne foi de M*"* Weber n'est pas plus soutenable que celle de M. Pescatore. Dans ce projet commun, il est impossible de supposer que H"^ Weber ait été tenue dans l'ignoi^ance des lois françaises, et qu'elle n'ait pas su qu'il existait en France un mariage civil^ et certaines conditions de publicité. La preuve du contraire résulte de la demande même adressée à M*' l'archevêque de Paris, et dans laquelle M** Weber, agissant seule, solicite un^ dispense pour $e fntriei à

Bordeaux. Si elle voulait se marier à Bordeaux, elle n'ignorait certainement pas qu'elle devait se présenter a Tofiicier de l'état civil, et si plus tard elle a été se marier en Espagne , cest, ou qu'elle n'a voulu faire qu'un mariage de conscience, ou qu'elle a voulu éluder la loi française. Dans les deux cas, il n'y a point de bonne foi.

L'absence de contrat entre deux personnes de fortune aussi inégale prouve encore Tintentiou où était M. Pescatore de ne contracter qu'un mariage religieux, sans effets civils, et il est difficile d'admettre que M"* Weber n'ait pas élé tenue au courant de cette intention. M. Pescatore est mort convaincu qu'il était resté seul maître de toute sa fortune, comme l'atteste son testament, et les libéralités qu'il y fi^it k M"* Weber. Si en menant M"* Weber à Renteria, il avait voulu l'enrichir tout à coup, et lui donner la moitié de ses grands biens, il est singulier qu'il ne reste pas trace de cette générosité, et il est fort malaisé d'admettre qu'en suivant >K Pescatore en Espagne^ M"^ Weber ait eu d'autre volonté que celle de l'homme à qui elle devait tout.

Remarquons enfin que si par impossible on admettait l'exception de bonne foi, ce serait à M™* Weber à en faire la preuve. Nos jurisconsultes les moins défavorables à la nullité des mariages distinguent tous entre l'erreur de fait et l'erreur de droit. Suivant eux, la première se présume, mais l'erreur de droit ne se présume pas : Nemojus ignorcnre censetur^. On ne peut pas prouver que quelqu'un n'ignore pas la loi, quand tout le monde est obligé de la connaître. ^

Ajoutez que c'est ici ou jamais le cas d'appliquer un des principes les plus sages du droit romain, qui admet bien l'ignorance du droit pour sauver d'une perle, mais non pas pour procurer un bénéfice. Juris ignorantia, dit Papinien, non prodest adquirere volentibus; ... Error facti ne maribus quidem in damnis vel compendiis pbest, jurùi autemerror necfeminis in compendiis prodest *. Dans l'espèce, cette erreur de droit s'est traduite en une violation d'une loi patente et connue

^ Ifarcadé, sur Part. 201 et la note.

*L.lei%,DejuHi.etfàet9ifgnoraniia,l>.lJ\l,^.

de tous; le mariage de Renteria est une de ces unions que le ministère public peut faire casser d'office dans Tintërét de Tordre public et pour maintenir le respect dû aux lois. On s'expliquerait difficilement qu'à moins de preuves invincibles, on transformât la fraude en un acte innocent, et qu on en fit sortir un bénéfice et un droit.

C'est ainsi que tout nous ramène ù la juste sévérité de nos pères, et qu'en finissant il nous faut répéter avec Portalis ces paroles solennelles qui se représentent à chaque phase de cette malheureuse affaire, tout entachée de nullité, toute pleine de périls pour l'avenir : «Ou il faut « renoncer à toute législation sur tes mariages, ou il faut proscrire la « clandestinité. »

EN RËSUMË

V Si le mariage Pescatoreest un mariage espagnol, il est nul comme n'ayant pas été fait suivant les prescriptions du Concile, puisque les parties n'ont jamais eu de domicile en Espagne, et que M. le curé de Renteria n'était pas leur proprius parochus.

2^ La délégation de M^' l'archevêque de Bordeaux est sans valeur, parce que M^ l'archevêque n'était l'Ordinaire ni de M, Pescatore ni de M"' Weber, et que la délégation de M^ l'archevêque de Paris ne pouvait être subdéléguée.

3* Suivant les articles organiques du Concordat, le prêtre n'étant que le dispensateur du sacrement, M^ l'archevêque de Bordeaux n*a pu déléguer à un prêtre espagnol le droit de célébrer un mariage (qui est un mariage français), et cette délégation est sans valeur.

V Suivant le Code civil, le mariage en question est clandestin et fait en fraude des lois françaises* doublement nul par conséquent.

S"" Cette nullité essentielle et d'ordre public ne peut se couvrir par la possession d'État, ni parla prétendue reconnaissance des adversaires.

— TO — ^ En droUy et quand on aUégue Fignoninoe de U loi, la bofts* foi n'est pas admiBsible; en fait, la bonne foi n'Miite pas.

Une dernière r^fle^ion* La question qui s'agite dans ce procès çst d'une gravité extrême et ne touche pas seulement les parties en cause, L'importance poème des intérêts engagés n'est rien auprès du principe qui est en jeu dans cette affaire solennelle. On a vu les efforts dp l^uis XIV pour déraciner le mariage clandestin, cette plaie de notre ancienne société; on a vu comment les plus grands noms de notre magistrature, les Lamoignon, les Bignon^ les Talon, les d'Aguesseau, les Pothier, ont rivalisé de courage et de talent pour revendiqiier 1^ droits imprescriptibles de TÉtat, séculariser la législation, et contenir le clergé dans la limite de ses fonctions légitimes. Le Concordat et le Code ont été le couronnement de cette œuvre patriotique; Portalis^ dépositaire de la tradition, ast le 4^ne héritier de nos anciens magistrats. Les familles françaises ont dû à ce régime plus de cinquante années d'une tranquillité sans exemple; va-t-on, par oubli du passé, renoncer à ces avantages si laborieusement conquis, ranimer des prétentions éteintes depuis deux siècles, et livrer, sans les défendre, le Code Napoléon et le Concordat?

Voilà, dans toute sa grandeur, la question que les magistrats sont appelés à résoudre. Il n'y en a pas qui soit plus digne de leur vigilance et de leur intérêt.

EDOUARD LABOUIAYE,

ÀBCifû «ypieitllf Co^inpérialedePirif, Profetteor de lègitUtioD comptr6« aa CoUèg« de Praaoe, » de noMlUit.