CONDITIONS REQUISES POUR POUVOIR CONTRACTER MARIAGE
Ces conditions sont au nombre de onze :
1° Capacité de suffire à l'entretien d'une femme;
2*» Présentation d'un représentant de la femme, ayant droit et pouvoir de contracter pour elle;
3" Le don nuptial ;
° La demande en mariage;
5" La faculté de cohabitation;
6^ La présentation des témoins ;
7° L'absence de tout engagement antérieur;
8'^ Consentement des conjoints ;
9^ Être libre ou affranchi ; 10^ Consentement des personnes exerçant l'autorité à un titre quelconque : père, patron, tuteur, kadj, etc.;
11° La non existence des liens de parenté ou d'alliance définis par la loi.
L'absence d'une de ces conditions constitue un empêchement.
Nous allons définir chacune des conditions que nous venons d'énoncer :
P Pouvoir suffire à l'entretien d'une femme
Le Fidèle qui ne peut suffire à l'entretien d'une femme ne contractera pas mariage.
Les dépenses imposées au mari sont relatives aux vivres, aux provisions culinaires, aux accessoires de cuisine, au vêtement et au logement.
Si un Fidèle pubère est dans un complet dénuement et désire épouser une fille, une femme divorcée, ou bien une veuve également dénuée de ressources, la loi s'y oppose.
Cette disposition de la loi musulmane peut paraître dure; elle est cependant très naturelle dans une société où la femme est frappée d'infériorité, et où les hommes, sollicités par l'attrait du plaisir, peuvent posséder quatre femmes légitimes. Le désordre et le gaspillage ne manqueraient pas de s'introduire dans les ménages où le nombre des femmes ne serait pas déterminé d'après les ressources du chef de famille. La misère, avec ses conséquences plus terribles encore pour les enfants que pour les parents, serait la suite inévitable de la tolérance de la loi.
Cette loi ne peut atteindre les malheureux qui désirent s'unir, parce qu'il suffît de justifier d'un domicile, maison ou tente, et d'un mctierj n'importe lequel, pour être admis à contracter mariage. Elle oppose une digue salutaire aux passions des hommes, qui multiplieraient le nombre de leurs femmes sans se soucier du soin d'assurer la subsistance de la famille.
Nos sociétés civilisées ne nous offrent-elles pas le spectacle de femmes mariées, usant leurs forces et leur santé à réparer les tristes effets de l'inconduite ou de l'ivrognerie du mari, et se tuant pour suffire 5 l'entretien, à la nourriture et au logement de la famille, sans que la loi puisse intervenir efficacement, et mettre un terme à un état de choses préjudiciable à la famille, autant qu'injuste pour la femme mariée?
Cette loi est donc inspirée par une sage prévoyance.
2" Dn représentant de la femme, ayant droit et pouvoir de contracter pour elle
Le représentant, aotialij est le fondé de pouvoirs de la femme ; celui qui a le droit de contracter pour elle et qui a pour mission de conclure le mariage en son nom, qu'elle soit vierge, veuve ou femme divorcée.
Le représentant doit être musulman, libre, pubère, apte à gérer ses affaires, sain d'esprit.
Pour la fille vierge, non orpheline, le repré-
sentant est le père ou le tuteur testamentaire ; en l'absence de ceux-ci, le frère et le père de mère; si la jeune fille a deux frères, l'un de père seulement, l'autre de mère, le frère de père sera> Taouali.
Si la ligne directe est éteinte, l'oncle paternel devient le représentant; à son défaut, l'aïeul paternel lui est substitué, et, à défaut de celui-ci, le cousin germain de la ligne paternelle.
Lorsqu'une jeune fille vierge est orpheline, le droit de contracter pour elle est réservé à l'homme pieux qui l'a recueillie et qui, depuis qu'elle a atteint l'âge de quatre ans, l'a entourée de soins paternels.
Une jeune orpheline, âgée de dix ans, abandonnée, dont personne ne prend soin, doit être mariée par le kadi. Il faut la soustraire le plus promptement possible aux tentations du vice et aux périls qui naissent, pour elle, de la brutalité des hommes. Le kadi doit la marier pour lui assurer un protecteur.
La femme, veuve ou divorcée et sans enfant, bien que capable d'accomplir certains actes de la vie civile, émancipée en quelque sorte, est soumise à la loi de se faire représenter par un aouali. Dans ce cas, la femme divorcée désigne ellemême l'homme destiné à la représenter: son père, son frère, son oncle, etc., ou tout autre Musulman. La femme, veuve ou divorcée et qui a des enfants, a pour aouali son fils aîné, pourvu qu'il soit pubère.
La captive (blanche ou négresse) a pour aouali
son maître, ou les enfants du maître, en cas de décès de celui-ci.
Les femmes, dans les pays chauds, étant nubiles avant que la raison n'ait acquis tout son développement, il était naturel de substituer, à une enfant incapable de raisonnement, un homme mûr et apte à débattre les bases du contrat à intervenir. Mais la loi du représentant n'est pas seulement un moyen de sauvegarder les intérêts de la femme à marier; c'est un des vestiges de l'état de dépendance dans laquelle la femme était plongée chez les peuples qui, plus tard, ont embrassé l'Islamisme.
Le mariage du Musulman, malgré les tempéraments qu'y a introduits la loi islamique, possède encore tous les caractères d'un contrat de vente, dans lequel la femme est l'objet vendu.
Au milieu des populations berbères, où l'on retrouve les mœurs et coutumes que la loi islamique a adoptées en les transformant, le rôle du représentant est encore celui d'un maître vendant une esclave.
Cette remarque fait comprendre quelle révolution a été accomplie par le Prophète. Le représentant, ou vendeur, a été conservé; mais le prix de vente, ou don nuptial, est acquis à la femme, f le représentant contracte au nom de la femme.
Si la loi du représentant a été étendue aux femmes veuves ou divorcées, ce n'est qu'une concession faite à la réserve des mœurs musulmanes, et pour éviter aux femmes, jeunes encore, la nécessité de comparaître en public.
Tout caractère d'arbitraire ayant disparu de cette obligation.
3'> Don nuptial
L'époux doit fournir un don nuptial à sa fiancée.
Le don nuptial, ou dot nuptiale, est analogue à un prix de vente.
Dans un marché, on achète une marchandise ; dans un mariage, l'on achète le champ génital de la femme.
Les valeurs qui composent le don nuptial doivent être des olDJets non impurs, connus, dont on puisse faire usage et retirer un avantage matériel.
Le don nuptial ne peut être inférieur à un quart de dinar (pièce d'or de 6 fr. 30) ; le montant doit en être fixé le jour où l'union se contracte.
Si un individu dit à un autre : « Donne-moi ta sœur en mariage pour un don nuptial de cent drachmes, et je m'engage à te donner ma fille ou ma sœur en mariage, pour une somme de cent drachmes, » le mariage est nul. C'est le mariage par compensation, lequel est nul sous quelque forme qu'il soit contracté.
Ce mariage est excessivement fréquent chez les Berbères. On le nomme guessâa bi guessâa, littéralement plat pour plat; c'est une des coutumes qui amène le plus de troubles dans les familles, parce que, lorsque l'une des épouses
vient à être divorcée, l'autre doit quitter son mari auquel elle est, souvent, très attachée.
La loi permet de contracter le mariage sans préciser de dot, et, aussi, en renvoyant à plus tard la fixation de la dot. C'est contracter un mariage sans faire mention du don nuptial, mais aussi sans exprimer : « Je te donne une telle, » car cette expression équivaudrait à : a Je te donne une telle en mariage sans don nuptial ; » cette forme de mariage est dite par tefouïd (abandon).
Si la femme renonce à une partie du don nuptial, la moitié par exemple, à la condition que le mari n'épousera pas une nouvelle femme, ou n'introduira pas de concubine sous son toit, la promesse faite, en cette circonstance, par le mari, n'est pas rigoureusement exécutoire.
La loi musulmane renferme beaucoup de dispositions de ce genre, d'où découle une sorte de latitude pour le bien, mais sans qu'une pénalité puisse affirmer, le cas échéant, le droit du contractant lésé; chaque fois qu'elle lutte contre les passions des hommes, cette loi devient hésitante. C'est là un de ses caractères.
Le don nuptial peut être coutumier.
Le don nuptial coutumier est la valeur proposée, à tel mari, comme expression du prix à attacher à une épouse, sous le rapport des qualités religieuses, de la beauté, de la distinction, sous le rapport aussi de la richesse du pays qu'elle habite.
Le don nuptial coutumier s'estime, le plus
communément, d'après la dot d'une sœur germaine ou d'une sœur consanguine.
Le don nuptial peut avoir une valeur supérieure aux dots habituelles du pays.
L'achat d'un trousseau ou melbous est chose obligatoire. Le prix en est prélevé sur le don nuptial.
Le mari peut acheter lui-même le trousseau de noces, en y employant une partie du don nuptial. Les coutumes varient suivant les pays. Quelquefois, les parents font l'avance d'une somme d'argent, pour l'achat du trousseau, et sont remboursés par le mari lorsque celui-ci verse le don nuptial.
Si le mari a versé une partie du don nuptial et exige que la femme se munisse d'un trousseau convenable, suivant la fortune des conjoints, elle doit l'acheter; si le don nuptial a été versé à la femme avant la consommation du mariage, elle n'a point le droit de s'en servir, à moins qu'elle ne soit dans le besoin.
Le don nuptial est contractuel lorsque diverses époques sont assignées pour le versement.
Le don nuptial peut être prêté au mari par sa fiancée, môme par une fîlle placée encore sous la dépendance paternelle.
Lorsque la fîlle est vierge et placée sous la dépendance paternelle, le père reçoit le don nuptial. Si la fille est émancipée, si elle est veuve ou divorcée, la dot est reçue parmi oukil (1) désigné
(1) Oukil, chargé d'affaires.
par la femme, ou bien elle le reçoit elle-même. Souvent aussi, elle ne reçoit que le trousseau et reste créancière du mari pour le surplus du don nuptial. Ces dernières dispositions facilitent beaucoup les mariages entre gens pauvres.
4" Demande en mariage
La demande en mariage sera clairement exprimée. Elle énoncera les noms du prétendant et de la fille ou de la femme demandée.
L'aouali, ou représentant, devra prononcer clairement la formule d'engagement.
Il sera dit : « Je donne en mariage à un tel, une telle, ma fille, ma sœur ou ma pupille, et je la lui accorde à la condition d'un don nuptial de tant. »
La demande en mariage doit être faite dans l'intimité.
La demande en mariage et la formule d'engagement constituent, par leur réunion, le contrat de mariage.
La demande en mariage peut être collective, pour quatre femmes épousées à la fois par le même individu ; mais le don nuptial de chacune d'elles doit être mentionné distinctement.
5° Faculté de cohabitation
La procréation et le plaisir étant les fins du mariage, l'individu privé du pouvoir de cohabiter ne peut être admis à contracter mariage.
Pour l'homme, l'incapacité de cohabiter peut provenir de trois causes :
1° Le contractant est impubère;
2° Le contractant a subi une opération qui l'a privé des parties sexuelles;
3° Le contractant est impuissant, pour cause de maladie ou de vieillesse.
L'impubère est inapte à contracter mariage ; cependant le Koran ne contient aucune prescriptisn formelle à ce sujet, et les juristes musulmans n'ont pas osé s'élever contre la coutume des Orientaux, qui consiste à marier les enfants avant l'âge de puberté. Les textes sont fort obscurs et souvent contradictoires. Le Prophète n'a défini l'âge auquel on peut marier la jeune fllle qu'en ce qui concerne l'orphehne. Celle-ci ne peut être mariée avant d'être nubile, à moins qu'un homme pieux ne consente à l'épouser, dans le but de subvenir à son entretien. Ce cas suppose une orpheline dénuée de ressources.
La définition du mariage, telle que Sidi-Khelil la donne, interdit le mariage à l'impubère; mais,, dans maints passages, le même juriste discute les effets, les conséquences du mariage de cette nature, et semble en admettre la possibilité et même la légahté juridique.
Il serait peut-être utile de demander, aux diverses mehakma d'Algérie, une décision qui deviendrait la règle souveraine.
La société est intéressée au perfectionnement
physique de l'homme. Or, ce perfectionnement est compromis, lorsqu'il est permis à des êtres, à peine affranchis de la stérilité de l'enfance, de procréer des générations imparfaites. De plus, avant l'âge de raison, l'homme n'est-il pas trop inexpérimenté pour se faire une juste idée du mariage? Cet acte, le plus important de la vie, ne dégénère-t-il pas, de la sorte, en débauche précoce ?
La nécessité de soustraire les jeunes adultes aux dangers de l'onanisme n'est pas suffisante pour justifier le mariage de l'impubère.
Le seul moyen de relever le mariage, dans la société musulmane, est d'exiger que cet acte si important ne s'accomplisse plus qu'à un âge où l'homme est capable : d'apprécier l'étendue de l'engagement qu'il va contracter, de gérer son patrimoine, s'il en a un, et de gouverner sa famille.
Le mariage hâté des jeunes garçons impubères est une des plus funestes conséquences de la polygamie et de la promiscuité qui règne dans la famille musulmane. Les pères sont forcés de marier leurs enfants le plus tôt possible, pour sauvegarderl'honneur du gynécée, et, encore, bien souvent, ils n'y parviennent pas, surtout lorsqu'à un âge très avancé ils épousent de toutes jeunes filles.
Les textes ne manqueraient pas pour justifier la réforme que nous venons de proposer.
L'eunuque ne peut être marié, à moins que la femme n'y consente.
Le malade, même le malade in extremis qui.
avant de mourir, voudrait récompenser une femme l'ayant assisté, ou bien réparer une faute et légitimer sa filiation, est inapte à contracter mariage.
Des dispositions spéciales règlent les droits de la femme, lorsque l'impuissance se produit après la célébration du mariage.
Les jeunes filles non nubiles, d'après l'opinion la plus générale, peuvent être mariées.
Le Prophète n'a point déterminé l'âge des contractants, et les juristes musulmans, toujours condescendants pour leurs coreligionnaires, ont admis la validité d'unions qui sont une offense à la nature.
Cependant, malgré le profond mystère dont s'entoure le Musulman, les plaintes de ces jeunes enfants mariées avant l'âge de puberté ont été entendues, et l'Autorité a interdit les mariages des filles non nubiles. II y a là une réforme à compléter.
6° Témoins
Le mariage doit être contracté en présence au moins de deux témoins, hommes de probité, pieux, libres et majeurs.
Si les époux consomment le mariage sans que cette condition ait été remplie, le mariage doit être annulé par acte juridique.
7" L'absence de tout engagement
Il est défendu de demander en mariage une
femme qui est fiancée, fut-ce malgré elle, à un individu qui n'est pas de mœurs irréligieuses, quand même le fiancé ne pourrait payer le don nuptial.
Il est défendu de stipuler, même explicitement, une promesse de mariage avec une femme qui est dans l'attente légale.
Il est défendu d'épouser une femme de mauvaise vie. La loi musulmane a fait aux plaisirs •des sens une part si large, qu'il n'est pas erroné de croire qu'elle a voulu permettre et légaliser toutes les jouissances. Aussi ne saurait-elle admettre qu'on viole ses dispositions ou qu'on cherche à s'affranchir des garanties légales, si faibles qu'elles soient, qu'elle exige pour la validité des alliances.
8» Consentement des conjoints
La loi française, considérant le mariage comme l'union libre de deux êtres libres, exige le concours de la volonté des deux époux.
La loi musulmane, considérant le mariage €omme une vente, et soumettant le don nuptial, ou prix de vente, aux dispositions légales qui règlent les ventes, procède autrement.
L'époux, même celui qui est encore sous la puissance paternelle, doit être consulté. Il joue le rôle d'acheteur, son consentement est nécessaire, à moins qu'il ne soit encore dans la plus tendre enfance.
La jeune fille vierge, et dont le père existe
encore, doit épouser l'homme que lui impose son père. Si le père décédé a désigné, avant de mourir, l'époux de sa fille, celle-ci est tenue d'épouser l'homme que son père a choisi, à moins que ce dernier ne renonce à contracter mariage.
La jeune fille vierge, dont le père est mort sans faire aucune désignation, doit être consultée par son représentant. Son consentement est nécessaire.
Le consentement de la vierge sera exprimé par le silence.
Ici, la loi descend en des détails puérils et dissimule mal, sous des subterfuges, son impuissance en face des préjugés nationaux, car l'indépendance de la jeune fille est nulle dans la pratique.
La femme qui n'est plus vierge doit exprimer son consentement en paroles. Le consentement de l'orpheline est exigé par la loi. La fille à laquelle le père a constamment refusé le mariage doit être mariée, d'office, par le kadi. Elle devra exprimer son consentement en paroles.
En résumé, les dispositions qui déterminent la capacité de consentir des contrats de vente déterminent la situation de la femme, au point de vue du droit de consentir le mariage ; ces dispositions, excepté en ce qui concerne les jeunes filles en puissance paternelle, sont empreintes de beaucoup de bienveillance ; elles constituent un progrès considérable dans la condition de la femme.
9° Être libre ou affranchi
L'esclave, mâle ou femelle, n'a pas le droit de contracter mariage : il est la chose de son maître. Si un esclave mâle contracte mariage sans la permission du maître, le patron a le droit facultatif de rompre le mariage. Lorsque la femme esclave se marie sans la permission de son maître, celui-ci n'a pas la faculté de dissoudre ou de ne pas dissoudre le mariage; il doit nécessairement le rompre.
10° Consentement des personnes qui, à un titre quelconque, exercent l'autorité: père, patron, tuteur, kadi...
La femme, étant destinée à reproduire la race humaine, ne peut se soustraire à sa destinée. La loi musulmane n'admet point les vœux monastiques. La femme appartient à l'homme et elle ne peut, sous aucun prétexte, abandonner le rôle qui lui est fixé dans le monde- Le père a le droit d'imposer le mariage à sa fille, même folle, même émancipée; le tuteur testamentaire doit contraindre sa pupille au mariage, tout en lui laissant le choix de son époux; le patron peut contraindre son esclave femelle au mariage ; de même, le kadi mariera d'office l'orpheline, afin de la soustraire à la débauche ou ù la perte de ce qu'elle possède.
La loi énumère un grand nombre de cas où la faculté d'imposer le mariage subit diverses res-
trictions. Ces cas sont excessivement rares dans la pratique.
IP Non existence de liens de parenté ou d'alliance définis par la loi
Aucun Musulman, homme ou femme, ne peut se marier avec un parent en ligne directe ascendante, ni avec un parent en ligne directe descendante.
Point de mariage entre parents aux degrés de mère, de père, d'aïeul, d'aïeule, de mère ou de père d'aïeul ou d'aïeule.
Le père illégitime, mais reconnu pour tel, ne peut épouser sa fille.
Le fils illégitime ne peut épouser la fille née légitimement du môme père.
Le Musulman ne peut contracter mariage avec une femme qui a été mariée avec le père ou le grand-père, etc., ou avec un fils, un petit-fils de ce Musulman.
Les prohibitions légales sont les mêmes pour la femme que pour l'homme.
Ici, la loi musulmane entre dans de minutieux détails, parce que la pluralité des femmes et la faculté de divorcer font naître les cas les plus divers .
Les cohabitations illégales donnent également lieu à des prohibitions qui sont exposées, avec beaucoup de soin, dans Sidi-Khelil.
