DU MARIAGE

1. Influence des différences d'idées et de caractère. — 2. Responsabilité de ceux qui se marient. — 3. Mariage consanguin. — 4. Constatation extérieure du mariage. Droits égaux des deux parties. — 5. Divorce.

1. — Tout ce qui divise les hommes en divers camps peut être un obstacle au mariage d'individus qui e'prouveraient sans cela de l'inclination l'un pour l'autre. Mais, même dans ce cas, la véritable raison gît dans la différence des caractères, cause ou effet de la diversité des tendances. Car l'expérience montre que les oppositions soit religieuses, soit nationales, soit politiques, ne constituent point des empêchements absolus à une union conjugale heureuse. L'important c'est moins l'accord des idées que celui des caractères, qui doivent se ressembler ou se compléter. Du point de vue strictement théologique, il va de soi que les mariages « mixtes » sont condamnables. Les vieux docteurs de l'Eglise les regardaient comme des concubinages ; le catholicisme les interdit ; quant aux théologiens protestants modernes, ils se contentent de les qualifier de « monstrueux ». Il est d'ailleurs incontestable que la possibilité d'une liaison conjugale entre personnes de confession différente indique un affaiblissement de la passion religieuse. Mais la morale humaine ne considère point un pareil affaiblissement comme un malheur, pourvu qu'il n'entraîne pas un attiédissement et une indifférence générale de l'esprit. Elle regarde ce genre d'unions, quand elles ont d'heureux résultats, comme un indice de la victoire de la nature sur des barrières factices. Elle admet que derrière des croyances différentes peut très bien exister une profonde parenté d'esprit et elle voit dans le pouvoir qu*a l'amour de donner à cette parenté toute son efficacité l'un des avantages les plus précieux de cette merveilleuse puissance.

XVll. - 2. LA CONCLUSION ET LA DISSOLUTION DU MARIAGE 269

Mais d'un autre côté, il se peut, comme nous l'avons dit, que la diversité de la foi tienne à des différences de caractère, ou nue les différences de religion soient si dogmatiquement poussées à l'extrême ^ qu'un mariage « mixte » devienne un risque périlleux. Le mariage ne prend sa forme la plus intime que lorsqu'un rapprochement et un assentiment réciproque dans la manière générale de considérer la vie est possible.

^ — La conclusion d'un mariage n'est évidemment justifiée ei^morale que si l'on pense avoir les moyens de nourrir une famille Mais cette condition morale ne saurait être imposée par la contrainte juridique, comme on l'a essayé autrefois dans Quelques états allemands. D'abord il est dangereux et intolérable de s'en remettre à l'autorité publique pour décider si deux personnes qui désirent se marier auront les moyens de aa-ner leur vie. C'est un point que l'individu est mieux a môme de^'décider, et il importe de lui livrer ce soin, puisque aussi bien c'est sur lui que retombe toute la responsabilité. De plus, une foule d'infractions aux prescriptions de l'autorité sont ici possibles L'expérience a montré que ces mesures restrictives ne font qu'accroître le mal, car elles augmentent le nombre des liaisons irrégulières et des enfants illégitimes-^.

Les individus ne sont pas seulement responsables de la conclusion du mariage mais encore des enfants qui en résultent. Des circonstances intérieures ou extérieures peuvent leur défendre de se reproduire. C'est le cas par exemple quand on est atteint de maladies héréditaires (maladie mentale, lèpre, etc.) et quand les circonstances extérieures offrent des perspectives si tristes que les enfants seraient condamnés à la misère et a la mort. La mortalité considérable des nouveau-nés, que l'on a appelé le moderne sacrifice à Moloch ^ peut être évitée seulement

* D'après des renseignements tirés de la Suisse, les j^^^^''^?^^ 'J"^^^^^^ seraient plus exposés à la dissolution que ceux ou les deux ;:Poux so^^ catholiques ou protestants. (U. Westehgaard dans « NaUonalokonomisk Tidsskrift », 1887, p. 30.)

* Cf. E. LôNiNG. Armenpflege uncl Armenpolizei (Schônbergs Handbuch der politischen OEkonomie, II). !« éd.. p. 581, 595. - Stuabt MillL^^ Liberté, trad. fr. de Dupont-White, p. 308) éprouve une assez cuiieuse sympathie pour ce genre d'interdictions, et n'y trouve ri^n qui F^^fJ^^J la liberté individuelle, mais il fait remarquer que, par suite de circonstances locales, elles ne seront pas toujours pratiques.

^RuMELiN. Reden und Aufsatze. Freiburg und Tûbingen. 1875, p. 331 sqci. RuBiN og Westekg.vard. DefolkninosslalisliK etc. p. 100 sqq ont

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s'il ne naît pas plus d'enfants que le nombre auquel, dans les circonstances données, peuvent être assurés des soins et des aliments. Les enfants ne sont évidemment pas engendrés sans que leurs parents le sachent et le veuillent. Gomment l'individu peut-il s'acquitter des obligations qui lui incombent de ce chef? C'est une question que la médecine est mieux h môme de résoudre que la morale.

3. — Par un sentiment profond, dont la source originelle et le motif sont difficiles à déterminer, la plupart des hommes sont aujourd'hui remplis d'horreur et d'effroi h la seule pensée d'une relation sexuelle entre parents et enfants, ou entre frère et sœur. Chez les peuples sauvages, de telles unions sont au contraire fréquentes * ; pourtant de bonne heure déjà des coutumes différentes se manifestent chez les différentes races -. Sous le rapport sociologique, peut-être ce sentiment se rattache-t-il à la coutume, établie chez tant de peuples, de prendre la femme dans une branche étrangère à celle du mari ; mais l'origine de cette coutume (l'exogamie) n'est pas encore suffisamment expliquée. On sait que la législation des Juifs et celle du mo\-en âge proscrivaient rigoureusement tout mariage entre parents même éloignés, jusqu'au sixième ou septième degré. D'après les usages en vigueur dans les pays protestants, le mariage entre proches parents est seul interdit. Quelle qu'en puisse être l'explication sociologique ^ les raisons morales s'en trouvant dans les considérations suivantes.

La relation naturelle qui existe entre frères et sœurs, ou entre parents et enfants, perdrait son caractère libre et sur, s'il

iiiontrt' (|ue la niorlalilé des oiiranb dans une lamdle est d'autant plus grande ([ue les naissances y sont plus nombreuses et plus rapprochées.

* Spencek. Principes (le sociolofjie, trad. Ir. 11. p. il8 sqq. 275.

* SxouRE Stlhleson. Ynglingesaga, cliap. 4 : « Pendant son séjour chez les Vans, Njord eut pour épouse sa sœur, car leur loi le permettait... Mais chez les Ases, il était interdit d'épouser d'aussi proches parents. »

' Il est peu vraisemblable que l'expérience de la débilité des enfants issus de mariages consanguins ait pu exercer sur ce point une influence déterminante. On n'a pas réussi jusqu'ici à démontrer la nécessité de cette débUité. S'il existe des dispositions morbides dans les familles, cellesci sont naturellement transmises et accrues par de fréquentes unions entre ses membi-es. — Stabcke {La famille primilive. Paris, 1891, p. 22;i sqqi essaie de donner une explication sociologique, sans être pourtant en inesure de rendre compte de la persistance du sentiment, qui serait dû à l'origine aux conditions économiques.

pouvait exister entre eux un rapport sexuel, avec toutes les 3a^sions qui s'y rattachent. L'entière confiance qui doit être la base de cette relation naturelle, lorsqu'elle a toute sa valeur, lui serait enlevée si l'amour sexuel pouvait s'y mêler K D'autre part il est pour ainsi dire naturel que l'amour sexuel ne trouve point dans l'accoutumance et la familiarité domestiques, ni dans le sentiment de solidarité originelle qui règne dans les rapports entre parents et enfants ou entre frères et sœurs, des conditions favorables a sa naissance. L'émotion amoureuse exprime un besoin d'extension qui trouve sa meilleure satisfaction dans l'union avec une personne d'une autre famille. Toute émotion est suscitée par quelque chose d'inconnu, d'encore inéprouvé. C'est pourquoi, dans les circonstances ordinaires, l'émotion amoureuse n'existe pas entre frère et sœur : ils ne se sentent pas tellement différents l'un de l'autre, et leur relation mutuelle n'attend point pour s'établir l'excitation d'un appétit particulier. C'est un caractère propre de l'amour, de nous révéler une personne étrangère : c'est pourquoi il se fonde sur l'intelligence et le choix. Les relations entre frère et sœur ou entre parents et enfants, au contraire, ne doivent leur naissance à aucune découverte ni à aucun choix, mais elles sont données comme des relations naturelles.

4.— La conclusion d'un mariage amène naturellement chez les deux contractants de nouveaux devoirs et de nouveaux droits, soit entre eux, soit à l'égard des autres. La communauté établie embrasse toutes les faces de la vie ; aussi importe-t-il qu'elle soit constatée. La formation d'une nouvelle cellule sociale intéresse aussi d'autres individus que les deux contractants. Non seulement leurs familles, mais aussi l'Etat, qui peut avoir h protéger les droits établis par le mariage, ont intérêt à la proclamation officielle de l'union. Le mariage n'est point entravé pour cela dans sa liberté ; il ne fait que recevoir un cadre extérieur. Lorsqu'une fois le sentiment personnel a parlé et qu'il a formé le nœud, l'organisation du coté extérieur, social et juridique n'est que la simple acceptation de toutes ces conséquences,

* Cf. déjà Maïmonide, philosophe juif du xiP siècle (Sx.^unLix. Geschichte der Vorstellimgen und Lehren von der Ehe. Gôttmgen, 1826, p. 4o7) Parmi les auteurs modernes, voir Hugo Grotius. De jure belli et pacis, II, 5. 42-13. — Hume. Essais de morale ou Recherches sur les principes de la morale, traduit de l'anglais. Amsterdam, 1760. sect. IV.

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et aucun sentiment de liberté, si romantique soit-il, ne saurait en être blessé.

Toutefois, la valeur morale du mariage ne elépend point de la « sanction » qu'il reçoit du côté de la société et de l'Etat. Une pareille opinion ne pourrait se soutenir que du point de vue du principe de l'autorité. Le mariagi^ reçoit toute sa valeur morale parla libre déclaration des deux contractants seuls, et le rôle de l'Etat ne saurait être autre que de fixer et de protéger les devoirs et les droits qu'ils assument par là. Confondre la conclusion morale du mariage avec sa constatation officielle, c'est confondre l'amande et le noyau, et cela, que la constatation soit faite par le clergé ou par un fonctionnaire civil. Un mariage peut exister en esprit et en vérité sans ces formes extérieures, et il serait barbare d'imposer à quelqu'un par la force, comme on l'a proposé, l'observation de ces formes. Le besoin de donner une authenticité à la conclusion du mariage tenait primitivement à la valeur sociale de cette union, en tant qu'elle marquait l'établissement d'un nouveau foyer. Avec le développement du droit civil, la déclaration publique, sous forme verbale ou écrite, devint l'essentiel et l'introduction de l'épouse dans la maison de l'époux, qui était autrefois le signe de la fondation d'une nouvelle famille, et constituait à ce titre la partie capitale de la cérémonie nuptiale, est tombée peu à peu au rang de simple coutume*. Toutefois l'acte juridique substitué à la forme de constatation qui s'était spontanément établie ne prit pas tout de suite une forme purement civile, mais il s'entourait de symboles religieux. Il est vrai que l'Eglise chrétienne garda longtemps le souvenir de la forme primitive, car pendant longtemps elle ne regardait point l'acte religieux comme une condition nécessaire d'un mariage valable. D'après la doctrine catholique, le mariage était un sacrement reçu par l'homme et la femme, même s'ils s'unissaient sans prêtre et sans témoins ; aussi est-ce par une véritable inconséquence que le concile de Trente admit la nécessité d'une cérémonie religieuse -.

* Leist. AU-arisches Jus civile. II, léna, 1896, p. 420 sqq.

* Cette inconséquence est montrée très clairement par Paolo Serpi dans son Histoire du concile de Trenle (trad. IV. par Amelot de la Houssaie. Amsterdam, 1G86, p. 765) La bént-diction religieuse du mariao^e fut d'assez bonne heure en usage dans l'ancienne Eglise ; elle ne devint une loi qu'à partir des empereurs romains d'Occident dans l'Eglise grecque, et pour ce qui est de l'Eglise romaine, à partir du concile de Trente. —

Les dispositions contenues dans les lois de l'Etat relativement au mariage ne portent pas seulement sur les conditions dans lesquelles il peut en résulter des eftets juridiques, mais ont aussi en vue la détermination de la situation respective des époux. Elles portent encore, à un haut degré, l'empreinte de cette idée que l'homme est le seigneur et maître de sa femme, et qu'elle est soumise à son autorité.

Or il est de l'essence de la monogamie libre que la situation juridique de la femme dans le mariage soit l'égale de celle du mari. Celui-ci ne devrait pas pouvoir disposer sans son consentement du patrimoine de sa femme et des biens qu'elle aurait personnellement acquis. Pour toutes les décisions importantes, relatives aux intérêts communs, elle devrait avoir voix au chapitre. En fait, sans doute, elle exerce ordinairement une grande influence, et elle a sa part de responsabilité morale dans les résolutions prises ; mais cette responsabilité serait fortifiée, si elle avait légalement une part dans l'administration. Si on lui refuse le droit de donner son consentement aux mesures prises par la mari, il conviendrait au moins qu'elle puisse se sauver, elle et ses enfants, de la ruine imminente ^ A mesure qu'un meilleur système d'éducation développera son esprit, et qu'elle acquerra une plus grande indépendance et une plus grande expérience pratique, par les occasions plus nombreuses qui lui seront offertes

Que l'Eglise protestante ait, elle aussi, admis d'abord la validité des mariages secrets, c'est ce qu'on peut voir par le Livre de la Visitation de Peteh Plade. premier évèque protestant de Seeland (édition de S. Grund- Ivig, p, 82 sqq), où la célébration publique à l'église est seulement recommandée à cause de l'importance qu'il peut y avoir, au point de vue juridique, à pouvoir attester par témoins la célébrations du mariage. — Sur cette (juestion et d'autres connexes, consulter J. Nelle.\i.\nn. Relshisloriske Bemdrkninger oin kirkeiig Vielse (Remarques historico-juridiques sur le mariage religieux). Ilistoiisk Tidsskrift, 5« série, vol. L

* On peut se faire une idée de ce que la femme est capable d'obtenir, même en dehors de ses droits légaux, par le parti que les femmes d'ouvriers surent tirer à Rochdale de la célèbre coopérative de consommation, établie dans cette localité. « Maintes femmes s'associent parce que leurs maris ne veulent pas s'en donner la peine, et d'autres pour se défendre et empêcher le mari de dépenser au cabaret les ressources de sa famille. Le mari ne peut pas retirer de la société les fonds placés au nom de la iemme, sans avoir obtenu la signature de celle-ci. » (Stuart Mill. Principes d économie politique, IV, 7, 6. trad. Dussard et Gourcelle-Seneuil. 3« éd. laris, Guillaumin, 2^ vol. p. 346 n). Sans doute, la loi du pays permet au mari d'obtenir l'argent au moyen d'un procès ; mais un procès demande du temps, et avant que la justice ait suivi son cours, l'homme rellechit et revient à de meilleures i,dées.

HôFFDixG. — Morale.

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de connaître la vie autour d'elle, une pareille organisation deviendra possible sans mettre obstacle aux- entreprises raisonnables et légitimes. Si Ton établissait les droits de la femme, lors de la conclusion du mariage, comme une chose qui va de soi, il n'y aurait \h rien qui put nuire à l'étroite union des époux, et on lui assurerait au moins une protection, pour le cas où la désunion et le désaccord suiviendraient dans le ménage. On dit souvent, pour repousser les idées exprimées ici, que le mariage doit être une union toute de confiance, non un lien de droit, et que par conséquent c'est l'unité, non la diversité qui doit en constituer l'essentiel. Mais on a aussi affaire à un lien de droit, quand toute la puissance est attribuée à une seule des parties. Assurer cette puissance h l'homme, c'est évidemment accentuer la diversité des deux parties beaucoup plus fortement qu'on ne le ferait en leur attribuant un pouvoir égal au point de vue économique et juridique. 11 se peut qu'une organisation de ce genre présente des difficultés techniques ; mais l'avenir réussira certainement à les surmontera Quanta la puissance intellectuelle et morale, elle ne peut naturellement s'établir ni par la tradition ni par la loi, et la distribution réelle des facultés se trouve d'ailleurs souvent (et se trouvera de plus en plus fréquemment) dans une disproportion comique avec la distribution traditionnelle et juridique de la puissance extérieure. Au reste, un certain nombre de progrès qui ne sont point à dédaigner, en ce qui concerne la condition juridique de la femme mariée, ont été faits dans ces derniers temps en Allemagne — pays où l'indépendance de la femme rencontre les plus vives résistances — lors de la confection du nouveau code civil impérial. Sans doute, le projet d'après lequel, en cas de dissentiments d'ordre économique, la décision devait appartenir à celui des époux dont les biens pourvoieraient pour la plus grosse part aux frais d'entretien de la famille, a été repoussé, et le projet d'après lequel la femme aurait eu le droit de garder son nom de famille a subi le même sort. Mais, grâce à leurs partisans au sein de la commission législative et du Keichstag, les femmes allemandes

* Dans la secte russe des Molokanes, la coiuiiiunauté des biens existe entre le mari et la femme, et lliomme ne peut, sans le consentement de la femme, ni aliéner ni hypothéquer ses biens. La femme molokane est dès sa plus tendre enfance habituée à l'indépendance, et sa vie mentale se développe d'une manière autonome (dans le cadre puritain de la secte). VoirN. TsAKNi : La Russie sectaire, Paris, 1888, p. 153 sqq.

n'en ont pas moins obtenu le droit d'être nommées tutrices et de faire partie d'un conseil de famille. On a admis, en même temps, que le mari n'aurait le droit d'interdire à sa femme l'exercice d'une profession ou d'un métier qu'avec l'autorisation du tribunal. Evidemment ce n'est la qu'un petit pas dans le sens de ce que réclament la justice et le développement croissant de l'aptitude de la femme aux travaux pratiques et théoriques. Les associations féminines allemandes ont élevé d'énergiques protestations contre les bornes mises par le nouveau code aux droits et aux devoirs de la femme.

5 Si la monogamie règne en Europe, c'est surtout au droit romain que nous le devons. Notre mariage, c'est le mariage romain, moins le droit facultatif de divorce, qui joua un si grand rôle dans les derniers temps de la République ^ D'après \Q, stricte doctrine chrétienne, le divorce est inadmissible, s'il n'y a pas infidélité physique. Mais il arrive ici ce qui arrive souvent aux conceptions idéalistes à l'excès, c'est d'attribuer précisément au côté physique une importance exagérée et contraire h la nature. 11 peut y avoir une infidélité du cœur et de la volonté, bien plus nuisible à l'union tout entière que l'infidélité physique. Le mariage peut se trouver dissous dans son esprit et son essence par la disparition du sentiment qui devrait le soutenir et l'animer. Une fois la vie disparue, la forme extérieure peut sans doute subsister par contrainte, mais elle n'a plus alors aucune valeur. La loyauté et la franchise sont des conditions vitales du lien conjugal ; quand elles font défaut, il ne saurait y avoir de dévouement libre et sans réserve. La résignation et l'empire sur soi-même peuvent faire beaucoup, mais leur pouvoir a ses limites, et une fois que le sentiment vivifiant s'est complètement tari, rien ne saurait le remplacer. Gomme nous l'avons déjà montré (XVI, 3), il n'est pas nécessaire qu'il y ait de la faute d'aucune des parties, et cependant la liaison, dépourvue d'appui, peut devenir désastreuse. Les conséquences malheureuses s'étendent à toute la famille. L'indifférence et la froideur, ou même l'amertume et l'hostilité des parents l'un pour

* Cf. Henry Maine : Early Hislory of Inslitutions, p. 60 Lecky : mstory ofEuropean Momls, II. p. 316. Renan : Mavc-Aurèle, p. o47 Leist : AU-ai'. jus. civ, l, p. 438. - D'après Lagarde : Deutsche Schriften, Gesamlausgabe. Gôttingen, 1886, p. 29, la polygamie à dû se conserver chez les Juifs jusque vers l'an 1000.

276 XVII. —5. lÎA CONCLUSION ET LA DISSOLUTION DU MARIAGE

l'autre seront une atmosphère des plus nuisibles au développement des enfants.

Si l'organisation juridique veut être un appui pour la vie morale de la famille, elle no doit pas opposer de trop grands obstacles au divorce, car ce serait rabaisser le mariage à une institution despotique. Les intérêts des divers individus exigent que pour la dissolution du mariage, aussi bien que pour sa conclusion, certaines formes soient prescrites. Ces formes ont pour objet non seulement de protéger les époux contre des empiétements réciproques, mais encore de préserver chacun d'eux contre sa propre précipitation. 11 faut qu'il s'écoule un certain délai avant que le divorce re(;oive son plein effet, et ce délai devrait être prolongé, quand l'une seulement des parties demande la dissolution du mariage. La fidélité a ses droits, et il faut lui laisser le temps d'éprouver sa force. Estimer comme le fait Wilhelm von IIum- BOLDT, dans un écrit de jeunesse sur les limites de l'Etat, que le désir exprès de l'une des parties doit suffire pour faire dissoudre le mariage, c'est faire preuve d'un individualisme exa-

géré.

Les maux qui résultent d'un mariage dissous par le divorce seront un avertissement suffisant pour les gens que la facilité du divorce pourrait entraîner à se marier à la légère, en sorte qu'il n'y a pas à redouter qu'une loi trop libérale sur le divorce affaiblisse le respect général du mariage. Dans l'Etat d'Indiana, qui possède depuis assez longtemps des lois libérales en matière de divorce, la vie de famille est aussi belle et aussi durable qu'à New-York et dans la Caroline du Sud, où elle ne peut être dissoute que pour une cause unique. Chez quelques sectes russes (les Douckhobor.s, les Molokanes) où les divorces sont fréquents et faciles à obtenir, régnent des idées nobles el élevées sur h^ mariage, et d'une manière générale leur niveau moral paraît plus élevé que celui de leurs voisins orthodoxes ^ Des lois sévères sur le mariage (notamment l'interdiction ou les difficultés opposées au mariage des divorcés) n'ont jamais été capables de sauvegarder ou de favoriser la moralité. Elles accablent et entravent les cœurs purs et élevés, Ic^ autres ne s'arrêtent point pour si peu, mais trouvent toujours des issues. Dans

* Ilistonj of Wof/ien iSuffraye, Boston, 1S78. I. p. 742. Lecky : Hisfory of Èuropean Moralu, II, p. 32o sqq. — Tsakxi : La Russie sectaire, p. 143 sqq;

les pays catholiques, comme par exemple en Italie, où le divorce est interdit, les liens conjugaux sont très dépréciés dans beaucoup de sphères, au point qu'on réclame le droit de divorcer, pour sauvegarder la dignité et la sainteté du mariage ^ Suivant un statisticien français, la fréquence du divorce ne dépend pas des lois, mais des mœurs, de la religion, de la race, de la classe a laquelle on appartient. En outre, il semble que les divorces soient surtout fréquents dans les pays où se produisent aussi le plus de suicides, et où l'on rencontre par conséquent le plus o-rand nombre d'individus mal équilibrés. Le plus souvent c'est la femme qui demande le divorce, et celui-ci est relativement rare quand il y a des enfants-,

* Mantegazz.\ : Die Physiologie der Liebe, ch. 20 et 21,

• I. Bertillon dans le Dictionnaire des sciences anthropologiques^ p. 384-385. —Cf. L'article de H. Westergaard dans la« Nalionalôkonomisk Tidsskrift)),1887. — W. F. Willcox : The Divorce Problem. New-York, 1891.