Motifs du projet de code de commerce suisse

Cet exposé de motifs n’entrera pas dans l’explication détaillée, encore moins dans la justification de toutes les dispositions particulières de notre projet. L’heure n’est pas venue d’entreprendre et de publier un travail de cette nature; il ne sera opportun que dans le cas où la conférence des délégnés cantonaux arrêterait un projet définitif.

11 suffira, quant à présent, de relever sommairement les pensées qui ont présidé aux délibérations de la Commission fédérale, et les principes qui ont dirigé le rédacteur du Projet dans l’exécution de son œuvre.

Notre exposition des doctrines sur lesquelles repose ce projet en facilitera l’examen, et nous espérons qu’elle appellera l’attention des jurisconsultes et des commerçants sur les innovations qu'il propose.

Si nous sommes assez heureux pour provoquer une critique aussi générale que nous la souhaitons, c’est alors que la délibération des délégués des cantons sera vraiment éclairée et qu’elle pourra être féconde.

Nous nous félicitons de la résolution prise par le Conseil fédéral de n’inviter les cantons à conférer qu’en leur offrant un travail préparatoire comme base de délibération. On avait suivi un procédé différent, pour arriver il un concordat sur la lettre de change ; mais tout le monde sait que cette marche a obtenu peu de succès. Les gouvernements cantonaux se décideront plus volontiers à prendre part à des conférences, s’ils en voient clairement l’objet.

Ce mode de procéder est excellent surtout lorsqu’il s'agit d'un projet de code de commerce, parce qu’il existe déjà des vues différentes sur les matières qu’il doit embrasser. Aussi devons-nous commencer par en tracer 1e cercle.

Plan et matières du Projet.

La doctrine donne pour base au droit conuuercial Vacte de commerce; mais, lorsqu’il s’agit de déterminer ce qu’il faut entendre par « acte de commerce », les jurisconsultes procèdent de points de vue différents. « Un acte « de commerce proprement dit, écrit Thoîl, est un contrat « qui, s’ajoutant à d’autres, constitue la profession commer- « date d’un négociant ». Ainsi, d’après cet auteur, une opération n’est point, en elle-même et prise isolément, un acte de commerce; l’idée dominante est celle du commerçant et de la profession: l’acte émane d’un commerçant, donc il est acte de commerce; il est acte de commerce à raison de la personne, du sujet qui l’accomplit; aussi la théorie donne-t-elle à ce système le nom de subjectif. En opposition à ce système est celui d’après lequel une opération doit être considérée comme acte de commerce d’après la nature de l’opération elle-même, sans faire acception de la personne qui l’accomplit, abstraction faite aussi d’une connexité de cet acte avec d’autres opérations du même genre. C’est * l’acte de commerce, à raison de la matière, de V objet : de là le nom d'objectif sous lequel on désigne ce système. Mais le plus souvent, afin de déterminer le cercle des opéra-

tions commerciales, on considère tantôt l’acte en lui-même, tantôt l’agent, l'objet ou le sujet. *) C’est un sjstème mixte; nous le rencontrons dans le Code de commerce allemand.

. Ce code a essayé, en conciliant des points de vue divers, d’embrasser et de classer comme actes de commerce toutes les opérations auxquelles la pratique est habituée d’attribuer ce caractère.

D’abord, l’art. 271 donne une première catégorie comprenant quatre classes d’opérations qu’il considère comme étant, en elles-mêmes, des actes de commerce, et qu’on peut désigner en conséquence sous la dénomination d’actes de commerce absolus ou objectifs. La première et la plus importante de ces quatre classes d’opérations est «l’achat

< de marchandises ou autres objets mobiliers, effets publics, « actions ou autres valeurs commerciales, pour les revendre >. Peu importe, « que les marchandises ou autres choses mo- « bilières soient destinées à être revendues eu nature ou

< après avoir été travaillées ou mises en œuvre >.

Ensuite, l’art. 272 donne une deuxième catégorie comprenant cinq classes d’opérations, qui ne sont actes de commerce gu autant qu’on en fait profession habituelle ; ces opérations ont donc un caractère tout à la fois objectif et subjectif. La loi allemande comprend dans cette seconde catégorie les opérations de banque, de commission, d’expédition, de transport, de courtage, d’édition d’ouvrages, et de plus « l’opération de celui qui se charge de travailler,

') Voyez Dr. GoLDScmfTDT, Manuel du Droit commercial 1. 1. pafreo ■‘^12 et sniv.

« façonner et confectionner do choses mobilières, sans rester «dans les conditions du simple artisan >.

Mais ces cinq classes d’opérations forment, en outre, une troisième catégorie d'actes de commerce dans le cas où elles sont accomplies, ne fût-ce qu' exceptionnellement, « par un négociant dans l’exercice de sa profession commer- « ciale, qui porte habituellement sur d’autres affaires»/

La loi allemande admet une quatrième catégorie d’actes de commerce de nature purement subjective, puisque, d’après l’art. 273, < toutes les opérations d’un commerçant, qui se « rapportent à l'exercice de sa profession, doivent être consi- « dérécs comme des actes de commerce » ; et, dans ce ca.s, on n’a point égard à l’opération en elle-même. Mais voilà que la loi excepte encore de cette disposition « les ventes « qu’effectuent des artisans, si elles restent dans les conditions de l’exercice de leur métier ».

Enfin, aux termes de l’art. 274, les contrats conclus par un commerçant sont, dans le doute, censés se rattacher à l’exercice de sa profession.

Ajoutez maintenant à ces catégories, pour combler la mesure, les actes qui ne sont commerciaux que de la part de l’un des contractants, et ceux qui sont des actes de commerce des deux côtés.

Ce système, si compliqué, est gros de difficultés et d’incertitudes: aussi nous sommes-nous déterminés à le rejeter.

Dans notre pays, l’organisation si éminemment populaire de la justice et le désir souvent exprimé d’avoir de.s

tribunaux de coinmerce, exigent que notre projet remplisse une première condition, la simplicité. Une loi ne doit pas seulement offrir, à force de logique, une base solide à la théorie juridique; il faut aussi qu’elle puisse s’approprier à la condition intellectuelle de la partie du peuple, qui doit en faire usage. Si les écoliers de l’ancienne Rome apprenaient par cœur la loi des XII Tables comme un poème, on devrait, tout an moins, dans notre république démocratique, arriver à ce que les articles d'une loi commerciale ne soient plus pour un commerçant des hiéroglyphes qu’il ne saurait déchiffrer que sous le doigt du jurisconsulte. Un code, qui ne peut être manié sûrement par tout esprit net, est un enfant mort-né. C’est la conviction qui nous a constamment guidés dans l’exécution de notre travail ; et, procédant de cette pensée, nous ne pouvions prendre pour base la loi allemande qui, du reste, a beaucoup emprunté au Code de commerce français.

11 n’y a, dans la classification que la loi allemande a donnée des actes de commerce, aucune principe simple. Il s’ensuit que la détermination des opérations commerciales, qui appartiennent aux diverses catégories qu’elle a dressées, est très peu sûre et donnera lieu à des doutes infinis. Il est à présumer, d’après ce qui se passe en France, où les tribunaux ont à juger d’innombrables controverses sur ce qu’il faut entendre par acte de commerce, que la même chose arrivera en Allemagne ; ce n’est qu’après de longues discussions judiciaires que cette question capitale pourra y être jugée avec quelque certitude. Peu de mots suffiront pour justifier notre crainte.

L’acte de commerce par excellence, c’est l’ac/int de

chotes mobilières, pour les revendre. Mais quand cette intention de revendre existe-t-elle réellement? L’intention ne se manifeste pas toujours avec clarté ; l’intention < de revendre » se rencontre même souvent dans un achat fait sans esprit de spéculation mercantile, et nous ne voyons pas de raisons pour qu’une pareille opération soit plutôt un acte de commerce qu’un contrat civil. Par exemple, y a-t-il acte de commerce si un simple particulier achète des actions ou obligations de chemins de fer pour les revendre à la hausse des cours ? Mais, abstraction faite de cette question déjà ardue, quel juge est eu état de reconnaître avec certitude dans un achat isolé si l’acheteur avait ou non l’intention de revendre ? Cette considération a une importance pratique d’autant plus grande, que notre époque a vu tomber les barrières entre les diverses professions: un paysan, un artisan se fait manufacturier ou négociant ; le capitaliste ne se contente plus d’un placement circonspect de ses fonds, il est spéculateur.

La même considération condamne comme trop peu sûre une seconde ligne de démarcation que la loi allemande établit entre un acte de commerce et un contrat civil, quand elle désigne comme acte de commerce « l’opération « de celui qui fait profession habituelle de façonner et mettre « en œuvre des choses mobilières pour le compte d’autrui, « sans rester dans les conditions d’un simple artisan ». Evidemment, il sera toujours très difficile de tracer une ligne de séparation entre l’artisan et le fabricant avec une précision telle, qu’elle puisse servir de règle au moins dans la plupart des cas litigieux. Des distinctions de cette nature peuvent suffire quand il ne s’agit que de déterminer

qui est commrrçcuit, surtout si l'on peut s’appuyer sur le fait matériel et sûr Je l'iNscn^fioii au registre du commerce. Mais il est beaucoup plus grave de faire dépendre de mois aussi vagues que ceux « d'artisan », fabricant », « achat pour revendre », la solution de la question de savoir si une opération est ou non un acte de commerce et d'en faire dépendre aussi l'application d'une grande loi commerciale.

Enfin, s’il s’agit d’nn acte qui est commercial à raison de la personne, le Code allemand exige que celle-ci en fasse sa profession habituelle : le contrat de commission n’est point en lui-même un acte de commerce; il n’j a que la commission du commissionnaire de profession, qui en revête le caractère; le transport n’est pas non plus eu soi acte de commerce, il n’y a de commercial que le transport effectué par le voiturier qui en fait sa profession habituelle. Mais à quel signe certain recounaîtra-t-on la profession habituelle? Et si, par exemple, un commissionnaire se charge d’un transport, comment le juge saura-t-il si le commissionnaire a exécuté cet acte dans l’exercice de sa profession de commissionnaire?

Ces exemples suttisent pour donner uu aperçu des difficultés que la pratique aura à surmonter en Allemagne pour savoir, d’abord, s’il s’agit d’un acte de commerce, s’il faut, par conséquent, appliquer la loi commerciale, si la matière est de la compétence du tribunal de commerce. Donc, uu premier procès poiu- savoir si l’on peut en commencer uu second. Le commerçant ne veut plus de ces distinctious subtiles, mais des règles précises et moins de procès.

Kn supposant qu’on arrivât à se faire une idée exacte de ïacte de commerce, le résultat vaut-il la peine qu’on se heurte à toutes ces difficultés ‘i* Non. Car nous n’admettons pas comme fondée en droit la distinction entre l’acte de conuuerce et le contrat civil. Dans notre manière de voir, que l'acheteur ait acquis une chose avec l’intention de la consommer, ou avec l’intention de la revendre, le contrat d’achat est toujours le même, et absolument indépendant de la destination de l’objet acheté. Lorsqu’on considère le contrat en lui-même, il ne peut y avoir diverses sortes d’achat, et il en est ainsi pour le contrat de commission, de transport, d’assurance, etc. Qu’il ait été conclu comme un acte de profession habituelle, ou qu’il soit une opération isolée, le contrat ne change point de nature.

Si notre projet *e prend pas pour base l’acte de cotnmerce, nous n’en " reconnaissons pas moins qu’il y a des dispositions qni sont propres et spéciales au commerce par la nécessité même des choses. Mais de pareilles dispositions découlent toujours de la qualité de commerçant. Le commer- \*ant se présente au public, pour servir d’intermédiaire entre le producteur et le consommateur. La profession commerciale est une profession dont la prospérité repose sur la confiance du public dans la loyauté et l’habilité du commerçant, enfin sur le crédit. A ce point de vue, c’est à juste titre qu’on a «mposé an commerçant des devoirs plus rigomeux et qu’on lui a attribué des droits plus étendus et des prérogatives pins éminentes. 11 était donc nécessaire de faire acception de la qualité de commerçant, et c’est sur cette qualité que reposent les dispositions

des livres I, II et IV de notre projet. Mais c’est aller fort audelà du nécessaire que de réglementer différemment, comme l'a fait la loi allemande, les contrats considérés en enxmêmes. De ce qn’nn négociant est obligé d’avoir une raison de commerce, de tenir des livres, de ce qu’il a le droit de donner procuration, de ce qu’il est établi un système sévère de publicité pour toutes les occurrences où il s’agit du crédit, de la protection du public, il ne s'ensuit pas du tout que les dispositions de la loi sur la commission, le transport, l’assurance, etc., ne doivent être appliquées à ces opérations que quand elles constituent une profession habituelle. On ne voit pas pourquoi il en serait ainsi; car les dispositions de la loi sur la commission, le transport, etc., conviennent, à peu d’exceptions près, tout aussi bien au cas d’opérations isolées, que lorsqu’il s’agit d’une série d’opérations dans l’exercice d’une profe.ssion. *

Par ces motifs, le Projet suisse a rejeté la notion «fACTE DE COMMERCE, qui est tout à la fois inexacte et pleine de difficultés. En conséquence, l’art. 204 porte : < Les dispo- « sitions du livre III sont applicables à tous les contrats « qui concernent des objets mobiliers, à moins que la loi « n'en ait restreint l'effet aux actes des commerçants. » Les exceptions que réserve ces derniers termes sont spécifiées aux art. 209, 210, 220, 222, 225, 238—243, 249 ; elles concernent le taux de l’intérêt légal en matièrtf commerciale, le contrat de gage consenti par un commerçant, et le droit de rétention qu’il peut exercer à raison de ses créances contre un autre commerçant. Dans ce petit nombre de cas, il y a des raisons de traiter d’une manière excep-

nirjili7r-n h,, ('.iKloli-

tionnelle le commerçant, qui spécule sur des bénéfices élevés, qui tient des livres, de qui l’on peut exiger, plus que d’un simple particulier, connaissance du droit et des affaires, exécution ponctuelle de ses obligations, mais qui, d’autre part, a besoin, plus que le non-commerçant, de la prompte réalisation d» ses ressources.

Sauf ces exceptions, les dispositions du livre III sont applicables d'une manière générale, et le Projet entier' devient, grâce à cette économie, extrêmement simple et lucide. Le troisième livre, qui en est la partie la plus importante, s’harmonise ainsi le plus naturellement du monde avec la législation actuelle. Ce livre n’est pas autre chose qu’une partie du droit gui régit la matière des obligations, mais il en est la partie la plus importante pour les transactions commerciales, et, par conséquent, celle dont les dispositions ont le plus besoin d’uniformité et qui s’y prêtent le mieux. Aussi les nouvelles lois civiles de Zurich et des Grisons considèrent-elles les contrats commerciaux, la commission, l’expédition, le transport, etc., comme des contrats de droit commun.

C’est en conséquence de ce système que nous traitons du contrat de change dans notre projet. La loi allemande du 24 novembre 1848 et le concordat suisse sur la lettre de change, considérant que la capacité en matière de change est de droit général, traitent la lettre de change comriie un contrat de droit commun, qu’elle ait été émise par un commerçant ou un non-commerçant, à raison d’une opération de commerce ou non. Toutes les nouvelles lois sur le change ont dépouillé le caractère exceptionnel des anciennes lois et sont ainsi devenues une partie du droit commun.

Notre projet traite de la même manière toutes les autres opérations prétendues commerciales. On ne peut donc pas lui adresser le reproche, si souvent répété, que la codification du droit commercial engendre un droit exceptionnel, privilégié. Notre livre III ne constitue point un droit commercial dans le sens ordinaire du mot ; ce n’est que le I" livre et le IV et une partie du 11 qui peuvent justifier le nom que nous donnons à notre projet.

Ce résultat est conforme aussi à la pensée exprimée par Goldschmidt, au sujet d’une esquisse prialable de notre travail : c U faut reconnaître, dit-il, qu’on ne veut pas « accepter purement et simplement le code de commerce € allemand. S’il était possible (ce dont l’étranger ne sauc rait juger) de constituer en Suisse un droit commun « concernant les obligations, c’est la voie qui se recom- < manderait en première ligne, en y comprenant les règles « exclusivement applicables au commerce. » ‘)

Nous devions tenir compte de ce qui a été écrit à cet égard en Allemagne, où la même question vient d’être discutée, et nous avons été confirmés dans nos idées par cela que les jurisconsultes allemands n’ont été que médiocrement satisfaits de la solution que la loi de leur pays a donnée à la question.

La pensée de créer un droit uniforme et général touchant les obligations a déjà fait des progrès en Allemagne. “)

’) Dr. Guliisch.midt, Zeitschrift fiir das gesammte Uandelsrecht, vol. ti, pag. 352.

*) En même temps qnc nous rédigions notre projet, on s’occupait à Uambourg de l'adoption du nouveau Code allemand. La

Cela nous montre que notre projet n’est pas allé trop loin dans la voie de l’unité du droit. Sans doute, il est impossible de ne pas empiéter, dans une certaine mesure, sur les lois civiles des cantons; car ce serait une étrange erreur de croire qu’on peut créer quelque chose de neuf sans sacrifier du vieux. Le canton, qui ne veut pas se résigner à la modification d’une partie de sa législation civile, ne doit plus se bercer de l’espoir de conquérir l’unité et le progrès dans le droit. Mais, d’un autre côté, nous devions nous tenir dans une sage modération; aussi n'avons-nons pas pu songer à proposer une législation complète sur les obligations.

11 est dans notre esprit national de n’ébranler ce qui existe et surtout de ne centraliser que quand un pressant

Commission, chargée do faire un rapport snr cet objet, a publié son travail, et nous avons vu avec plaisir que ses propositions confirment le système que nous avons adopté. Elle conclut à l'introduction de la loi allemande, mais en étendant dans l'application la plus grande partie du livre IV (du actes de commerce). La proposition porto, en efi'et, (§§ et 43) « que les dispositions générales sur les actks « DE COMMEUCE seront applicables d'une manière générale et non pas V seulement aux actes de commerce et aux commerçants, et les dispo- « siiions sur la vente, non seulement aux ventes commerciales, mais « encore d toute vente de choses mobilières >. 11 est fait quelques exceptions; ce sont à peu près celles que nous avons admises. L’économie du projet de Hambourg se rapproche donc beaucoup de celle du Projet suisse: ainsi le livre premier des Commerçants, le second et le troisième, qui traitent des Sociétés de commerce, sont d'une nature exclusivement commerciale ; c'est, pour ainsi dire, la partie du droit relative à l'état des personnes commerçantes. An contraire, le quatrième livre (troisième de notre projet) ne conserve point à Hambourg le caractère exclusivement commercial qu’il a dans le Code de commerce allemand.

besoin l'exige. Même dans l'ordre politique, le peuple suisse n'aime pas les expérimentations; plus tenaces encore sont les racines par le.squelles il tient au droit civil. La pensée d'une loi civile unilaire pour toute la Suisse ou, pour le moins, d'un droit complet sur les obligations a, sans doute, beaucoup d'excellent en soi, mais elle a encore beaucoup plus d'adversaires que de partisans; tandis qu'un projet, qui saura se restreindre, peut se promettre d'être accueilli avec faveur. Et de plus, quelle qu'ait été notre réserve, il y a, dans les dispositions de notre projet, un pas si décidé dans la voie du progrès, vers la sûreté du droit, la bonne foi, la richesse des formes juridiques, l'accroissement du crédit, qu'eu vérité ceux qui aspirent avec le plus d'ardeur à l'unité du droit peuvent se tenir pour satisfaits. L’adoption de notre travail aurait pour résultat d'abandonner une partie du droit civil à la législation cantonale, pendant que d’antres parties prendraient le caractère de droit général suisse.

Et cette division du domaine de la législation est-elle donc arbitraire? Pas du tout. Telle est la vie, tel doit être le droit. Or, d'une part, le peuple tient au sol natal par des racines profondes, l’amour de la propriété et de la famille. Ces racines nourricières, conservatrices, l’attaclieut à la terre d’origine, au fonds, à la famille. Sous ce rapport, son existence s’accomplit tout entière dans les limites mêmes du territoire domestique. Il est donc naturel que le droit qui régit les éléments de cette vie locale, que les lois qui règlent l’état des personnes, le mariage, la famille, les successions, la propriété foncière, soient l’œuvre souveraine de chaque canton. Mais, d’autre part, la vie de

l'homme s'étend au-delà des limites du sol où il est ué; il négocie, il trafique, il contracte avec les habitants du sol voisin; il ne s’agit {dus ici des rapports permanents et immuables qu’engendrent la vie de famille et la transmission héréditaire des patremoines, mais des relations mobiles et passagères que crée l’échange.

Sur ce terrain, ce ne sont ni les idées locales, ni les coutumes traditionnelles, qni doivent dominer, c’est la pensée libre, déterminée par la variété des besoins. De même que, sous ce rapport, la vie ne connaît plus de limites, ainsi le droit doit être détaché du sol, et ce n’est qu’à cette condition qu’il peut accomplir réellement et complètement sa mission. Toutes les matières, dont s’occupe le Projet suisse, rentrent dans cette sphère. Et il n’a pas seulement pour objet de faciliter et d’assurer le trafic des nationaux entré eux; il doit viser à un but plus élevé, c’est d’offrir la main aux peuples voisins, en nous rapprochant du droit qui les régit. Nous estimons donc que la division en droit civil cantonal et en droit commercial étendu à tonte la Suisse, n’est pas arbitraire, mais conforme à la nature des choses et bienfaisante. Elle découle du principe même sur lequel repose la division de la vie de notre pays, qui est tout à la fois fédérale, cantonale et communale.

Ces observations expliquent aussi la division du Projet.

Le premier livre et le deuxième traitent, l’un du Commerce en général, l’autre des Sociétés de commerce. Ces deux livres sont, en quelque sorte, le statut personnel des commer- Vants. Les quatre premiers titres du premier livre contiennent

la définition du commerçant, la détermination de ses droits et de ses devoirs, les règles relatives au registre, à la raison, au for et aux livres de commerce. Puis viennent les intermédiaires ou agents auxiliaires du négoce, les chargés de procuration, les mandataires et les courtiers.

Le livre deuxième, qui s’occupe des Sociétés de commerce. a aussi un caractère commercial et de statut personnel. Car il n’y est pas question des opérations, mais de la formation et de l’organisation de la société considérée comme unité juridique.

Le caractère commercial dans la société en nom collectif, dans la commandite et dans la participation, résulte de la nature des opérations qu’elles entreprennent. Dans la société anonyme, au contraire, et dans la société en commandite par actions, le caractère commercial ne dépend pas de la nature des actes qu’elles accomplissent, mais de la forme qu’elles prennent. Aussi l’art. 3 prescritil l’inscription de toutes les sociétés anonjmes et en commandite par actions sur le registre du commerce. Ces sociétés ont une forme caractéristique, si essentiellement propre à la vie commerciale, à la publicité, que le Projet l^ur imprime le caractère commercial, abstraction faite des opérations auxquelles elles se livrent. La plus grande partie des dispositions du Projet ont pour objet de déterminer l'organisation de ces sociétés, c’est-à-dire précisément la forme, et pour celle-ci le genre des opérations, que la société entreprendra, est de peu d’importance. La loi de Berne sur les sociétés anonymes ne fait pas non plus de distinction

entre celles qui se livrent à des opérations commerciales, et celles qui font des opérations civiles. C’est avec plaisir que nous avons rencontré la même pensée dans la nouvelle loi de Genève, sur les sociétés anonymes libres, dont l’art. 1" parle des sociétés civiles et commerciales. C’est aussi l’économie de la loi anglaise. Enfin, en France., une commission du Corps législatif a proposé d’étendre aux sociétés civiles la loi du 23 mai 1863.

Nous avons adopté ce système avec d’autant plus d’empressement que, sans cela, les cantons auraient été forcés de faire une loi particulière sur les sociétés par actions, qui ne sont pas commerciales.

Le troisième livre est la partie du Projet relative à la matière des obligations; il ne contient qu’un petit nombre de dispositions exclusivement relatives au commerce. Le titre premier a une série de dispositions générales, qui consacrent autant de progrès dans le droit commercial. Les autres titres traitent comme matières de droit commun la vente, la commission, le contrat de transport, le contrat d’assurance, la lettre de change et les mandats, et enfin les warrants.

Le quatrième livre est consacré h la faillite. Le caractère en est essentiellement commercial, comme celui des deux premiers livres auxquels il se relie.

C'est ici le lien de résoudre la question de savoir si la distinction, admise par le Projet, entre la faillite (Kauf-

mœnnischer Konkurs) et la déconfiture d’un non-commerçant est justifiée.

Dans notre rapport au département fédéral de Justice et de Police, sur le projet d’un code de commerce suisse, nous hésitions encore à comprendre la faillite dans le code à préparer; mais nous y disions expressément que nos scrupules venaient de la crainte que cette partie du projet ne fût pas adoptée par les cantons, et nous voulions dès lors admettre quelques dispositions radicales sur les faillites. Depuis cette époque, il .s’est élevé, dans le sein de la Commission fédérale et en-dehors d’elle*), des voix considérables, qui . ont témoigné que la Suisse romane attache une haute importance à ce que la loi contienne des dispositions sur la faillite. C’est pour satisfaire à ce désir que le quatrième livre s’en occupe.

Presque toutes les nouvelles lois établissent une distinction entre la faillite et la déconfiture. Cette distinction se rencontre notamment dans l’excellente loi, promulguée en Prusse le 8 mai 1855. Les §§113 à 318, c’est-à-dire près de la moitié de cette loi, s’occupent exclusivement de la faillite. Ou ne peut se dissimuler non plus que, d’après les idées reçues dans le monde commerçant, l’état de faillite offre, sous divers rapports, quelque chose d'exceptionnel qui appelle une législation spéciale.

>) Berne, 1802.

’) Considérations sur la proposition d’un Code de commerce suisse, par SrMOX DF,i.Ar.\LrD, docteur en droit. Genève, Joël Cherbuliez, 1863.

Afin de constater la déconfiture du non-commerçant, il faut établir que son actif rie peut suffire à payer les créanciers; au contraire, pour constituer l’état de faillite, le fail de la cessation des paiements est décisif. Ce n’est pas un principe arbitraire; il a la plus étroite connexité avec la nature de la profession commerciale. L’actif du négociant est soumis à des vicissitudes continuelles. Il est très difficile, à raison du flux et du reflux qu’éprouve la valeur des marchandises, de dire si l'actif est suffisant pour couvrir le passif, et le bilan est à peine dressé que le résultat n’en est plus juste. Enfin, il serait même souvent trop rigoureux et préjudiciable aux intérêts de tous de déclarer un commerçant en faillite par cela seul que, à un moment donné, ses dettes dépassent son actif; car ce moment peut ne pas être un régulateur parfaitement exact de l’avenir. L’avenir est représenté par le crédit du commerçant. Le crédit peut faire pencher la balance en faveur de l’actif. Or, le crédit subsiste aussi longtemps que le commerçant n'a pas été réduit il la nécessité de suspendre ses paiements. S’il cesse de payer, il y a ouverture de la faillite, alors même que l’actif excéderait encore le passif; mais, tant que le commerçaut, quand même il serait au-dessous de ses affaires, est en état de faire honneur à ses engagements à l'aide de son crédit, il ne faut pas s’immiscer dans ses affaires.

D’autres dispositions sur la faillite découlent aussi de la nature de la profession du failli. Le négociant est en relation d'affaires, non seulement avec ses voisins, mais encore avec des marchands et des particuliers qui demeurent au loin. Or, il importe grandement au crédit

commercial d’un pa3-3 qu’une large publicité de tous les actes de la faillite mette le créancier éloigné à même d’y faire valoir ses droits.

Les commerçants se plaignent imanimement que, dans une faillite, les intérêts du créancier absent sont ordinairement sacrifiés. Et de fait, dans l’état actuel de

la législation, il est facile au créancier qui habite sur les lieux, qui voit venir de loin le sinistre, de recourir à des ventes simulées, cessions, gages, stipulations de privilège, afin de rendre illusoire l’égalité proclamée par la loi entre tous les créanciers de la faillite. Afin de

protéger les intérêts des créanciers domieiliés hors du

canton et à l’étranger, il est utile que tous les actes importants d’une faillite et surtout la déclaration de faillite soient inscrits dans le registre du commerce et publiés; qu’en outre la date de la cessation des paie-

ments puisse être reportée par le tribunal à une époque antérieure à celle de la déclaration de faillite, et qu’on ajoute à toutes ces garanties celles qu’offriraient des moyens énergiques de déjouer les manœuvres à l’aide desquelles le débiteur a mis en péril les droits de ses créanciers. Tontes ces prescriptions sont d’une grande utilité lorsqu’il s’agit d’une faillite, parce que la rapidité des négociations commerciales et l’importance des valeurs mobilières qui se trouvent entre les mains du négociant, permettent de changer facilement et complètement, d’un jour à l’autre, la consistance de l’actif. Dans cette matière, le danger est d’habitude beaucoup plus grand que dans la déconfiture, parce qu’il y a beaucoup à gagner et que dès lors la tentation est plus grande.

Les nombreux privilèges, admis par les lois cantonales dans le partage de l'actif, sont, plus encore dans la faillite que dans la déconfiture, nuisibles au crédit, parce que presque toujours les relations d’un commerçant s’étendent audelà des limites de son canton. Sous ce rapport, c’est une tâche urgente de la législation de venir au secours du crédit. 11 ne suffirait pas, pour atteindre complètement ce but, de songer à une révision successive et graduelle des lois cantonales ; il faut absolument, pour rasseoir la confiance ébranlée, qu’on se décide à abroger partout en même temps les dispositions qui consacrent des privilèges: car tous ces privilèges s’opposent à la constitution du crédit. Le petit nombre de dispositions, que présente le Projet (art. 484 à 487), pourraient avoir un effet considérable. L’unité du droit est pour beaucoup en cette matière, car la confiance en son droit n’est possible qu’à la condition de le connaître ; or, il est matériellement impossible, même à des jurisconsultes, de connaître les dispositions de 24 législations dilférentes. Tout ce que nous venons de dire est vrai même pour la déconfiture, mais à plus forte raison pour la faillite.

Enfin, nous mentionnons encore le concordat qui intervient dans la faillite. Il s’agit également ici d’une matière éminemment commerciale. D’une part, le concordat a été admis dans les lois parce que la faillite est souvent la conséquence du malheur des temps, le résultat forcé d’une série de faillites qui ont éclaté antérieurement, et que dès lors le failli ne saurait en être responsable ; et, d’un autre côté, la conclusion du concordat est inspirée par le sentiment de solidarité et de réciprocité entre commerçants, et ce sentiment

se confond avec la pensée qu’il est plus avantageux aux créanciers eux-mêmes de tendre au failli une main qui l'aidera à se relever, que de lui en ôter et l’espoir et le moyen.

Nous estimons donc que ces considérations justifient l’insertion, dans notre projet, du quatrième livre relatif à la faillite. Quant aux limites dans lesquelles nous avons cru devoir cmconscrire nos dispositions sur la faillite, c’est un point sur lequel nous nous expliquerons en nous occupant du livre quatrième.

Le cinquième litre traite de la compétence du tribunal fédéral dans la matière qui nous occupe. Le recours eu cassation et par suite le jugement ne se réfèrent qu’aux sentences en dernier ressort rendues par le tribunal cantonal, et contre lesquelles il y a pourvoi motivé à raison d’une fausse interprétation de la loi commerciale. 11 ne s’agit donc par ici d’une juridiction commerciale ; elle peut, au contraire, mais en tant que des dispositions du Projet sont en question, s’étendre également à des non-commerçants ,et il des opérations qui ne sont pas commerciales. En un mot, le cinquième livre est la sauvegarde que nous roulons accorder aux dispositions des livres précédents pour en maintenir f unité.