Nature et antiquité des Leges XII tabularum;
Sommaird : L La tradition. — 2. Système de M. Fais. — 3. Syfeteme de M, Lambert — 4. Objections î enseignement du droit dès le V» siècle ; impossibilité de la conaervation dans une œuvre de |iratique, coinine les Trîperlita, de dictons hora d'usage. — 5. A plue forte rfiison pour ceux duut le sens même bV'tait perdu, comme celui relatif au ienus. — ù. I/argnmeut ih6 en «eris contraire da teite de Caton manque de base; ce texte se ri^fernit» non aux XII Tabler, mais auï moeurs des Nomides, ou d'une autre peuplade barbare: preuves. D'ailleurs l'histoire des Décemvirs était connue au temps de Caton et par conséquent le texte des XII Tables fixé. — 7, La diviïjion in XJI Tables, qu'Aelius n^a pu prendre dans les Îoïs de Solon, qu'il n'a d'ailleurs pus lues (preuve), suffirait à prouver le caractère officiel du document. Conjecture sur Tongine de cette division en XII Tables» — 8. La tradition repose sur des faite réels; mais leur interprdtatiùn par des historiens beaucoup plus réCL-ntg, appelle des réserves. Notamment les ro<jaiwnes seules pouvaient f'tre l'objet d'un vote: les leges, disipcsitions ^énërales, véritables révélations, iTisusccptibles d'abrogatioi» ne pouvaient être l'objet que d*un sermt^nt d^►bt*ïîîâanc^^ qui plus tard seulement se <4^§formu eu vote.
1. Nous Bravons point la prétention de traiter ici en quelques minutes le problème des XII Tables, mais seulement de rechercher, en nous plaçant au milieu du VI* siècle de Borne, si le teite appelé les Xfl Tables est un docuoient officiel ou une compilation privée, et s'il constituait à cette époque uti document très ancien ou relati- Tement récent.
Sans revenir sur ce qui a été dit par des savants de grande au* torité (*), nous nous proposons seulement de mettre en relief quelques
(»j GjEtJiRD, Nouvelle Revue historique de droit, 1902, pp. 381486. — Mat, Annales des (/niversitét du Midi, t IV, 1902 pp. 201-213, — Erman.Z. S. S. R. A,, t 23, pp, 450-457; Voyez enfin Kipp, Qeêchichte der Quellen de» rfh mischen ReckU, 2» ed,, 1903, p. 29 et s.
raisons très simples, mais à nos jeux très décisives, à Tappui de nos conclosions.
La tradition relative au double décemvirat est trop connue pour qu*on la rappelle ici. Par la pablication des XII Tables les Pontifes perdirent le monopole de la connaissance des principes du droit, mais ils gardèrent le monopole de Tinterprétation (0 et par suite la faculté exclusive de révéler les formes suivant lesquelles ce droit devait s'exprimer dans les actes judiciaires. Seuls aussi les Pontifes et quelques patriciens connaissaient les ^o^^^s ; il fallait aller leur demander Tindication des jours où Ton pouvait procéder aux actions de la loi.
A la vérité, il est probable que les seconds Décemvirs avaient publié le Calendrier (') mais, lorsque après Tincendie de Home, on reconstitua les XII Tables et les lois royales, les Pontifes, au dire de Tite-Live, gardèrent secret tout ce qui touchait au droit sacré (^). On peut admettre que le Calendrier fut compris dans cette réserve, ce qui explique comment soixante ans plus tard une nouvelle révélation du Calendrier fut faite vers 450 de Rome par Cn. Flavius scribe d*Appius Claudius Coecus (^). A Tinstigation de Claudius lui-même, dit-on, il publia aussi un formulaire des actions de la loi et peut-être des autres actes juridiques (^). Le droit dès loi-s n*avait plus de mystères et quelque vingt ans plus tard Tiberius Coruncanius, le premier plébéien nommé grand-pontife, fondait renseignement juridique en donnant publiquement ses consultations. Enfin, un siècle environ après les divulgation de Flavius, Sextus Aelius Poetus écrivait un nouveau foimulaire enrichi de formules supplémentaires nécessitées par le développement des affaires. Ce formulaire fut nommé le jm Âelianum.
Il composa aussi un livre que Pomponius appelle le berceau du droit, qui subsistait encore, dit-il, de son temps, et qu'on appelait Tripertita parce qu'il était divisé en trois parties : !• la loi des XII Tables ; 2^ rinterpretatio ou jus civile, c'est-à-dire les développements que la
(*) Pomponius, fr. 2., p. 6, D., De or, jur., 1, 2: omnium tamen karumet interpretandi scienlia et actiones apud collegium pontificum erant, — Liy. IX, 46,5: Cn Flavius ,. .^ civile jus, repositum in penetralibus pontificum, evulgavit, — BrunSi Fontes, 6, p. 38; Valère Maxime, II, 5, 2.
(•) Macrobk, Sat., I, 13, 21. — CicéRON. ad Att., VI, 1, 8. — Bruns, Fontes, 6, p. 87-88. - Ovide, Fastes, lib. Il, 47-54.
(•) Liv. VI, 1.
(*') Occultatam putant quodam tempore istam tabulam, ut dies ageÀdi peterentur a paucis, dit à ce propos Cicbron, ad Att. VI, 1, 8.
(») Voyeï CuQ, Institutions, p. 151 ; Liv. IX, 46, 5, civile jus, repositum in penetralibus pontificum, evulgavit,
doctrine et la jurisprudence lui avaient donnés ; 3^ enfin les actions de la loL
2. Jusqu'à ces derniers temps, cette tradition avait été admise, du moins dans ses grandes lignes; on avait seulement révoqué en doute certains détails de l'histoire des Décemvirs et^la mission envoyée en Grèce.
Mais elle a été contestée dans ses bases mêmes par un éminent historien, M. Pais, et par un juriste de beaucoup de talent, M. Lambert, professeur à l'Université de Lyon (^).
Suivant le savant professeur de Naples, un même événement, la publication d'un recueil de jurisprudence sacerdotale, effectuée vers le milieu du V^ siècle de Rome, aurait formé le canevas de deux légendes dénuées de caractère historique : le récit de la rédaction des XII Tables par les Décemvirs au début du quatrième siècle de Home, et le récit de la divulgation des formules de legis acliones par le scribe d'Appius Claudius, Gn. Flavius, vers 450 de Rome.
Notre étude, restreinte à la question de savoir si au VP siècle de Rome les XII Tables étaient un document très ancien et ofiBciel, ne comporte pas l'examen de cette thèse. Nous nous bornerons à renvoyer aux dissertations de M. M. Girard et May, et à ajouter une obse^ vation à celles que nous avons présentées ailleurs {*) :
La tradition ne renferme pas réellement une contradiction que Ton a cru y trouver (^) par suite d'un malentendu sur le sens du mot jus civile dans la terminologie juridique romaine. Cette contradiclion consisterait en ce que la tradition attribuerait la révélation du jits civile à la fois aux Décemvirs en 304 et a Cn. Flavius en 450.
Lorsque Tite-Live (*) nous rapporte que Flavius révéla le jîis civile jusque-là caché par les Pontifes, par jus civile il n'entend pas évidemment le contenu des XII Tables, lui qui nous a raconté plus haut l'histoire de leur publication par les Décemvirs.
Le mot jus civile^ en effet, dans la terminologie romaine, non seulement ne comprend pas les XII Tables, mais s'oppose au contraire comme antithèse au texte de la loi et désigne exclusivement cette partie
(«) Pais, Storia di Roma I, 1, pp. 558-606; t 2, pp. 546-641. — Lambert, Nouvelle Revue historique de droit, 1902, p. 147-200 ; Revue générale de droit, 1902, pp. 385-421, 481-497; 1903, pp. 16-23.
(') Le testament romain, la méthode du droit comparé et V authenticité des XII Tables, Paris, Fontemoing, 1903.
(*) Pais, I, 1, p. 581. — Lambert, Nouvelle Revue historique, 1902, p. 152.
(*) Valère Maxime, II, 5, 2. — Tite-Live, IX, 46, 5.
da droit que les Prudents ont tirée des XII Tables par voie d'interprétation. Il n'y a donc aacone contradiction à cet égard dans la tradition {').
3. Au gré de M. Lanibert, les XII Tables ne seraient qu'un recueil d'adages juridiques, en partie très archaïques, qui n'auraient été immobilisés par l'écriture et rassemblés en un unique conglomérat que deux cents ans environ avant notre ère, par Sextus Aelius Poetus lui-même dans la première partie de ses Tripertita. Jusque-là ces adages se seraient transmis par la tradition orale ('), de sorte qu'ils auraient subi non seulement toutes les variations de la langue, mais encore des variantes importantes dans le sens, notamment le vieux dicton sur le talion. Nons nous expliquerons tout à l'heure sur ce point.
Ainsi dans ce système, le texte appelé les XII Tables n' aurait été fixé que par l'ouvrage d' Aelius.
4. Contre cette hypothèse une première objection vient immédiatement à l'esprit. Quatre-vingts ans avant Aelius, Tiberius CoruncAnius (^) enseignait publiquement le droit. Il donnait ses' consultations en public, et les auditeurs les notaient, puisque Pomponius affirme qu'on citait de lui une quantité de réponses mémorables (*). Par conséquent, à l'époque de Sextus Aelius un grand nombre de maximes juridiques devaient être fixées par écrit, et non laissées à la tradition orale.
Une autre objection res80i*t de la nature et du contenu de l'œuvre de Sextus Aelius.
(«) Voyez Pomponius, Dig. I, 2. 2, §§ 5, 6, 8, 12. Notamment § 8: Deinde cum esset in civitatelexXIl Tabularum et jus civile.,. Voyez aussi Cicbron, Pro Afurena, 11, 25. De même Pline, Histoire nat., 33, 1, 17. — Macrobe, Sat., 1, 15. — Yalère Maxime, 2, 5, 2. — Diodore, 20, 36. Ces aatenrs parlent les uns de la révélation des fastes sénlement, les autres des actiones, d'autres du jus civile. Mais comme les actiones comprenaient jadis les modèles d'actes même extra-judiciaires, rédigés par interprétation du droit, les deux termes, actiones et jus cioile peuvent, dans le langage non technique des littérateurs et des historiens, désigner la même chose. Sur Tantithèse entre jus civile et les XII Tables voyez Ehriich, Beitrgge inr Théorie der Rechtsquellen, 1902, pp. 13, et sg. cité par Erman Z. S. S., R. A. XXII, p. 422, et par Combothecra, Rev. gén. du droit, 1904, p. 220.
(■) Lambert, N'ouv. R. //., 1902, pp. 165, 172, 200. — Revue gén. du droit, 1903, § 18.
{*) Sextus Aelius fut consul en 556 de Rome; Tiberius Coruncanius en 474.
(*) Responsa complura et memorabilia ejus fuerunt (ou feruntur), Pomponius, 1. 2, § 38. D. De or. jur, 1. 2.
Les Tripertita sont une œuvre éminemment pratique: un texte, son commentaire, et un formulaire de procédure mis au courant des besoins les plus récents. Peut-on concevoir qu*Aelius y ait accueilli des brocards sur le talion, sur le dépècement du débiteur par ses créanciers, alors que, d'après M. Lambert lui-même, plus de cent ans auparavant ces coutumes barbares étaient déjà tombées en complète désuétude? (')
Peut-on imaginer qu'un jurisconsulte publiant une œuvre de pratique 7 accueille des dictons sans aucune application pratique possible de son temps, ne pouvant, par suite, donner lieu à aucune formule de procédure, ni même à aucun commentaire? Car on ne s'imagine pas qu'à cette époque, aux débuts de la science juridique, on ait songé à faire de l'histoire du droit, de l'archéologie juridique.
Ce n'est pas tout. Peut-on admettre un seul instant que ces brocards juridiques aient pu continuer à circuler de bouche en bouche au Forum — j'allais dire au Palais — entre hommes de loi, alors qu'ils ne répondaient plus à rien? Il y a dans la jurisprudence classique des adages qui ne correspondent plus à aucune nécessité, religieuse, économique, politique ou sociale ('), comme la règle nemo partim testatus, partim intestaius decedere polest ; ils subsistent pourtant, mais c'est parce qu'ils ont conservé des conséquences pratiques sans lesquelles ils auraient sûrement disparu.
5. Il y a mieux encore. Parmi ces prétendus adages, il en est un que Sextus Aelius reproduit en avouant n'en point comprendre le sens, et Cicéron, qui nous rapporte ce fait, ajoute qu'un autre jurisconsulte contemporain d' Aelius, Lucius Acilius, y voyait aussi une énigme indéchiffrable (^). C'est le fameux passage qui interdit aux femmes dans les funérailles de se déchirer les joues et de pousser des lamentations bruyantes : Mulieres gênas ne radunio, neve lessum funeris ergo habento.
Le mot lessum, qui signifie lamentation bruyante, laisse perplexes Sextus Aelius et Lucius Acilius. Ils finissent toutefois par risquer timidement une conjecture absurde; lessus serait un vêtement funèbre que la loi somptuaire interdirait aux femmes de revêtir dans les funérailles ! !
(') Cette désaétade certaine lui a fourni nn motif de repousser la conjecture de M. Pais sar nne sécularisation d'ensemble de la jurisprudence sacerdotale vers 450 de Bome.
(') Comp. Lambsrt, Râvue gén., 1903, p. 19.
(•) CiciRON, Dé legibus, H 23, 59.
Voir dans cette phrase, qae les plus habiles ne comprennent plus à Borne au sixième siècle de la Ville, un adage qui se transmettait de bouche en bouche, n*est-ce pas Tune des hypothèses les plus invraisemblables que l'on puisse imaginer?
Car enfin un brocard, une maxime de jurisprudence ne saurait subsister dans la mémoire des juristes quand il ne présente plus de sens pour personne. On comprend qu*nne prière comme le chant des Aryales se conserve, bien que le sens des mots devienne un mystère, parce que ces mots il faut les répéter littéralement quand revient le jour des cérémonies traditionelles ; mais une prescription réglementaire! Comment admettre que cette formule vide de sens ait pu se conserver? Un dicton populaire peut s altérer, changer de sens, mais il en a toigours un, sans cela on le répéterait pas.
Dans le système que nous combattons on a fini par comprendre que c*était inadmissible. Aussi rétractant formellement Tidée que Tobscurité du sens de lessus aurait résulté du caractère archaïque de la langue (^) on a cherché une autre explication à Tignorance avouée de Sextus Aelius, et Ton a dit: « La signification du vocable lessus demeurait obscure pour Sextus Aelius à raison de sa provenance étrangère, parce que ce terme visait un trait particulier des mœurs grecques, une forme spéciale de lamentations qui n'avait pas d'équivalent exact à Bome « (*). * Bien des brocards d'origine grecque, ajoute-t-on dans ce système, avaient dû déjà, véhiculés par la littérature, s'acclimater à Bome «.
On conclut qu'il est fort naturel que quelques-uns de ces adages d'importation récente aient pris place dans une compilation entreprise par un contemporain d'Ennius et de Gaton (').
Ainsi la littérature aurait véhiculé à Bome un brocard d'origine grecque, interdisant aux femmes le lessus, brocard que personne ne comprenait plus peu de temps après son importation, qu'on proclame récente. Car au moment oii la littérature l'a véhiculé on le comprenait évidemment; la littérature, ni rien au monde ne saurait importer dans un pays une phrase dénuée de sens. Mais alors comment en peu de temps cette phrase est-elle à la fois passée en proverbe et devenue inintelligible?
En vérité tout cela est aussi incompréhensible pour nous que le mot lessîM l'était pour les Bomains du sixième siècle.
(*) Lambert» Revue gén., 1902, p. 402.
(') Lambert, loc. cit., p. 402.
(*) Lambert, loc. cit.i p. 414.
Voir nn jurisconsulte insérer parmi les textes dont il se propose de donner le commentaire et le formulaire, une phrase dont, de son propre aveu, le sens lui échappe, aveu toujours pénible pour un interprète, c'est là un phénomène qui ne comporte qu'une seule explication. Il faut que cette phrase fasse partie d'un texte archaïque et sacré auquel l'interprète ne peut rien retrancher, même les parties tombées depuis si longtemps en désuétude que les juristes n'ayant jamais l'occasion de les appliquer, ont fini par n'en plus comprendre le sens.
En histoire les témoignages les plus précieux, les témoignages irrécusables, sont toujours les indirects, ceux qui n'ont pas été faits pour nous prouver ce qu'ils nous prouvent, et qui le prouvent à l'insu du témoin qui les fournit.
C'est précisément le cas ici. En avouant son ignorance sur le sens du mot lessus, Sextus Aelius nous démontre le caractère ofBciel et intangible du texte qu'il reproduit avant de le commenter, et cela d'une manière infiniment plus probante que ne le serait une affirmation directe de sa part. Car un mensonge, si invraisemblable qu'il puisse être à cette époque, reste a priori dans l'ordre des choses matériellement possibles, tandis qu'il est impossible que Sextus Âelius ait reproduit un texte que ni lui ni personne ne comprenait plus, s'il ne s'est pas cru forcé de l'insérer avec le reste. De là résulte qu'à cette époque les XII Tables étaient considérées comme un texte arrêté, intangible, et en même temps si ancien, que certaines parties en restaient inintelligibles pour les plus habiles interprètes.
6. Contre l'existence d'un texte de XII Tables parfaitement fixé à cette époque, on a invoqué cependant une prétendue divergence entre le texte de la disposition du taliou, tel qu'il est rapporté par Caton, au livre IX de ses Origines, et celui que nous donnent les classiques qui l'ont pris sans doute dans Sextus Aelius.
Mais cet argument pèche par la base, car il faudrait d'abord être bien s&r que le fragment de Caton se réfère au droit romain (').
(') N'oublions pas qu'il incombe à ceux qai invoquent ce texte de prouver rigoureusement qu'il se référait aux XII Tables. Le moindre doute à cet égard doit suffire pour le faire écarter du débat, car il n'y aurait rien de moins scientifique que de prendre pour base d'une restauration des XII Tables un texte qui peut se référer, qui se réfère même bien plus vraisemblablement aux mœurs des Numides, ou de quelque autre peuple barbare.
Plusieurs auteurs n'osent TafiBrraer (0, d'autres le contestent absolument (').
Au quatrième livre des Origines Caton racontait la première (*) et la seconde guerre punique, an moins jusqu'à la bataille de Cannes (^). Il y donnait des renseignements sur les mœurs et coutumes des peuples africains. Par exemple il nous y parle des Mapalia, sorte^ de gourbis, de huttes ou tentes portatives en osier, sous lesquelles vi* yaient, dans une promiscuité passée en proverbe à Rome (^), certains nomades africains {%
Dans un livre de ce genre, Caton n'avait aucune occasion de citer la loi des XII Tables. Il y a donc beaucoup plus de probabilité a priori pour que le talion mentionné ici se réfère aux coutumes de quelqu'un des peuples étrangers dont il nous parle dans ses Origines, Ce n'est pas une citation des XII Tables, car on n'y retrouve pas la forme impérative qui revient, comme un refrain, dans toutes ses dispositions. Bien mieux, il est matériellement impossible qu'il se réfère au droit romain, car il s'exprime au présent et afBrme que le talion est exercé par les plus proche cognât de la victime : proximus cognatus ulciscitur. Or, personne n'a jamais prétendu que le talion fut en vigueur à Bome à la fin du VI"* siècle de la Ville, époque od Caton écrivait ce passage C).
Le seul motif qu'on ait eu de penser aux XII Tables à propos de cette phrase de Caton, c'est qu'il reproduit deux expressions du
(1) Karlowa, Roemische Rechtgeschickte, II, p. 789 in fine, — Pbtbb, Veter. hist. rom. rel., p. 74, n.** 81.
(«) VoiQT, XII Tafeln, II, § 132, p. 535, n. 11, adoptant l'opinion émise par Wagener et Jordan, cités par Peter, loc. cit.
P») Cornélius Nepos, Cato, 3..
(*) Prtrr, pp. Gxxxxi et 79, no 87.
(») Festus éd. Thewrewh de Ponor, p. 131. Mapalia casae peaenicae ajh pellantur, in quibiM quia nihil est secreti, solet soluté viventibus obici id vocabulum. Cato, Originum libro quarto. « Mapalia vocantur ubi habitant, ea quasi cohortes rotundae sunt n. Âujourd'hai les gourbis mobiles et transportables des Berbères . . . nous représentent les anciens Mapalia. {Dict. des Antiquités de Daremberg et Saglio. V. Mapalia),
(*) Voyez le mot Mapalia^ dans le Dictionn, des Antiquités de Daremberg et Saglio.
(^) Le second livre des Origines a été écrit après la guerre contre Persée terminée en 586 de Rome. (Peter, Veterum hist. rom. rel., p. cx.vii et p. 64 frag. 49). Le 7« livre a été écrit en 604. (Cicbron, Brutus, 23, 89, et de Senetucte, 11, 38, cités par Peter, loc. cit.). Le 4« livre a donc été écrit entre 586 et 604.
texte traditionnel des XII Tables: os fractum et membrum ruptum (*). « Si quis membrum rupit aut os fregit, talione proximus cognatus tdciscitur {*) ».
Mais, pour nous rapporter la coutume d'un peuple étranger autorisant ]e talion à raison des lésions corporelles, quelles expressions devaient se présenter à Tesprit d'un jurisconsulte comme Caton et Tenir se placer d*elles-mêmes sous sa plume, sinon celles qu'employait dans une hypothèse analogue sa loi nationale, qu'il savait sans doute par cœur? Cinquante ans plus tard Cicéron enfant la récitait encore à Técole.
Caton revêt tout ce qu'il raconte de la terminologie romaine. Lorsque dans le même livre de ses Origines on lit: Deinde dictator jubet postridie magisirum equitum arcessi . . ., ce dictateur, ce magister equitum c'est sans doute Fabius le temporiseur et l'imprudent Minucius? Point du tout! Il s'agit d'Hanuibal et de son lieutenant Maharbal (^), qui la veille avait dit à son chef le mot fameux : « Tu sais vaincre, Hannibal, mais tu ne sais pas profiter de la victoire ".
(0 Ce qai signifie: membre endommagé, dététoriéy comme je Taî montré ailleurs {Le testament romain, etc., 1903, p. 23, note 3), et non pas: membre rompu, ce qui entraînerait la fracture d'un os. La loi Aquilia distingue nettement frangere àerupere. L. 27, § 5, D. Ad. leg. Aq., 9, 2; rupere signifie corrupere, L. 27, § 13, eod. Mon savant coUègae M. Huvelin me pardonnera de n*avoir pas été entièrement convaincu sur cette question par les raisons données dans Tétude aussi intéressante qu'érudite qu'il m'a fait l'honneur de me dédier (Annales de rUniYersité de Lyon, nouvelle série. II. Droit Lettres. Fascicule Xm, p. 877 et sg). Il traduit u membrum ruptum n par « membre arraché violemment ». A ce compte, les XII Tables auraient présenté une terrible lacune! Gains III, 223 affirme positivement qu'en dehors de 1' « os fractum » et du « membrum ruptum » toutes les autres injures donnaient lieu à une composition uniforme de 25 as. Dès lors on eut pu déchirer un homme à coups de verge, le larder de coups de couteau, lui faire les blessures les pins graves, du moment qu'il n'y aurait eu ni ampata* tion ni fracture d'os on aurait été quitte pour 25 as. Nous nous heurtons à une impossibilité pratique. Il faut donc nécessairement que rupere (ou rapere, peu importe l'orthographe) ait eu dans les XII Tables le sens très général qu'il a conservé dans la loi Aquilia et qu'il avait dans un t«x<e officiel, une rogatio de 537-217. Après la défaite de Trasimène une loi promit aux Dieux un printemps sacré et décida qu'il n'y aura point d'infraction au voeu si l'on blessait ou tuait involontairement l'an des animaux consacrés : « Si quis rumpet occidetve insciens ne fraus esto » (Liv. XXII, 10). Membrum signifie d'ailleurs une partie quelconque du corps, comme M. Huvelin l'a démontré.
(«) Priscianus, VI. — Pbtbr, Veter, kist. rom. rel, p. 74, n 81.
(•) PiTBEj op. cit, pp. 78, 79, nn. 86, 87.
JjOs fracium et le mernbrum ruptum ne disent pas plus le droit romain que dictator ne désigne Fabius, et magister equitum Minucius.
Dans ces conditions, les trois graves divergences que Ton relève entre le témoignage de Caton et le teite des XII Tables, ne peuvent que fournir un motif de plus pour affirmer que sa phrase sur le talion ne concerne point le droit romain:
1^ Caton admet le talion pour les deux cas: Xo$ fracium et le memhrum ruptum; les XII Tables ne le consacrent que pour ce dernier.
2^ Caton ne parle que du talion, sans la moindre allusion à une composition conventionnelle ou légale. Les XII Tables fixent la composition pour Vos fracium.
3^ Caton charge du talion le plus proche cognât; la loi des XII Tables est muette sur ce point. On s'attendrait plutôt d'ailleurs à la voir parler, comme pour la succession, ^xaproximu^ agnatus (0. D'ailleurs le jurisconsulte Caton n'a pu dire cognât pour agnat, à une époque oti le mot cognât avait sûrement le sens qu'il a gardé (loi Cincia de 550, Frag. Vat. § 298), celui de parent de Tune ou l'autre ligne, par opposition à l'agnat, parent par les mâles.
En résumé, pour être en droit de faire état du teite de Caton, il faudrait d'abord prouver qu'il se référait aux XII Tables. L'indice tiré des expressions : os fracium, membrum ruptum, ne suffit évidemment pas, alors surtout que cette référence se heurte ^ de véritables impossibilités, et qu'il est infiniment plus naturel, étant donné que le livre IV des Origines traite des guerre puniques, de rapporter le talion dont il parle aux mœurs des Numides, ou de quelque autre peuple avec lequel les Bomains eurent alors à lutter en Afrique ou en Espagne.
Enfin, au moment où Caton écrit ce passage, nous sommes à la limite du YP et du YIP siècle de Rome, nous touchons à l'époque où Cassius Hemina, qui vivait en 608, qui peut-être même a écrit ses Annales avant 605 ('), racontait en détail l'œuvre du double décemvirat (^), puisant sans doute ses renseignements chez ses prédécesseurs
(I) G*68t naturellement à cenz à qui doit revenir Tavantage de la sncces- Bion, que doit incomber la charge de la vengeance, an lieu et place de la victime incapable de Texercer.
(•) Opinion de Niebuhr basée sur un argument que Peter, op. cit., p. cLxviiii, ne considère toutefois pas comme décisif.
(•) Macrobk, Sat., I, 13, 21.
