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Fabias Pictor, Gincius Alimentus, et le poète annaliste Ennias. Il est impossible de supposer que ces trois historiens ignorassent les Décemvirs et la publication du droit, l'événement le plus important depuis la chute de la royauté, et que leur successeur immédiat Hemina Tait inventé de toutes pièces.

Il est donc impossible que le texte des XII Tables ne fût pas fixé au moment où Gaton écrivait le 4* livre de ses Annales.

Il réi^ait même depuis un temps immémorial, comme le prouve notament l'adage relatif au lessus, que Sextus Aelius ne comprenait plus.

7. En insérant dans ses Tripertita le texte légal, depuis longtemps fixé, ce vieux jurisconsulte le présentait comme divisé en XII Tables, personne ne Ta jamais contesté.

Gela seul suffirait pour nous j faire reconnaître un document officiel.

En effet, cela implique Tidée d'un document gravé sur des panneaux de bois, comme dans les premiers temps, ou sur des plaques de bronze, comme plas tard, et contenant des règles de droit, des prescriptions obligatoires, en un mot d*un document officiel, émané d'une autorité compétente pour promulguer ces règles.

Par conséquent nous sommes ici renfermés dans un dilemme:

Ou bien Sextus Aelius a cru sincèrement que le texte qu'il rc'^ produisait était un document officiel, et alors la thèse qui voit dans les XII Tables tm recueil de brocards colligé par ce jurisconsulte s'écroule entièrement.

Ou bien Sextus Aelius n'a pas cru au document officiel, et alors dans quel but ce faussaire a-t-il présenté son texte comme divisé en Tables?

Serait-ce pour lui donner un cachet, d'authenticité, pour foire croire que c'était une vraie loi votée dans les comices?

Le moyen eût été bien mauvais, car jamais loi romaine, sauf notre texte, n'a été désignée par le nombre des Tables sur lesquelles elle fut gravée.

Pourquoi donc cette division en Tables?

On a cru en trouver l'explication dans le désir d'imiter les méthodes de composition du législateur d'Athènes, Selon (^).

Aux lois de Selon Aelius aurait emprunté les dispositions réglementant les funérailles au point de vue somptuaire et de police. On

(*) Lambx£t, Revue générale, 1902, p. 415.

peut considérer comme établi que ces dispositions de la dixième table viennent de la législation athénienne. Du moins il nous paraît certain qu'elle a servi à les perfectionner (^). On reconnaît notamment que la défense faite aux femmes de se déchirer les joues et de se livrer à de bruyantes lamentations (lessum) a été copiée sur la loi de Selon; Cicéron rafSnûe expressément ('). Dans ce système on ajoute que la lecture de Tantique législation athénienne aura inspiré à Sextus Aelius ridée de grouper les règles du droit civil en Tables (^). S'il n'en a mis que XII, au lieu d'un plus grand nombre comme Solon, qui en avait fait au moins seize, ce sera sans doute, dit-on, à cause de la superstition romaine pour le nombre douze (^).

Mais, si Sextus Aelius avait lu, ne fût-ce qu'une fois, les lois de Solon, il aurait vu ce qui a frappé Cicéron, c'est que la dixième Table était la reproduction textuelle de la loi de Solon, et notamment que la disposition contenant le mot lessum constituait 'la traduction littérale d'une règle correspondante de Solon. Il était d'autant plus impossible de s'y méprendre que les deux parties de la disposition identique de Solon (^) et de la dixième Table visent le même objet, Texagération des manifestations de la douleur féminine : 1^ par gestes (lacérations des joues, mulieres gênas ne radunto) ce que Aelius comprend très bien. 2^ Par cris (ce que Plutarque appelle : To Ogrjvèiv nsTioiriftéva, le lessum de la loi) ce qu' Aelius ne comprend plus. S'il avait lu la loi de Solon, cela lui aurait sauté aux yeux. Autrement il aurait été le plus inepte des hommes, iui qu'Ennius proclame un esprit d'élite:

« Egregie cordatus homo Catus Aelius Sextus » (*).

Nous avons donc la certitude qu' Aelius n'a pas lu la loi de Solon. Par conséquent ce n'est pas dans cette lecture qu'il a pu puiser Tidée étrange de distribuer en tables imaginaires une collection de brocards juridiques.

Cette distribution en XII Tables ne peut donc s'expliquer autrement que par le fait que Sextus Aelius considérait le texte en question comme

(0 La dixième Table prohibe en général tout aspersion coûteuse da bûcher {sumptuosa respersio). D'après Pline, llist. Nat, XIV, 12, 88, une loi de Numa disait déjà: vino rogum ne respargito.

(•) Cicéron, De legibus, H, 25.

(•) Lambert, Revue générale^ 1902, p. 415.

Ô) Ibid., p. 418.

(*) Plutarquk, Solon, 21.

(•) Ennius, Annales, éd. Vahlen V„ 835, cité par Mommsen, Digesta, I, p. 8, n. 8.

un doooment ofGiciel, ayant à son origine été affiché sur XII Tables. Ce n*était donc pas tin recueil de brocards qu'il aurait coUigés et fixés le premier par l'écriture*

Et comment se serait introduite cette division en XII Tables, sinon par T existence réelle de ces Tables à une époque plus ou moins ancienne? Il est impossible de l'imaginer (^).

En résumé le caractère officiel du texte peut seul expliquer que Sextus AeliuSy qui est un jurisconsulte et non un archéologue collectionneur d' antiquité:}, ne se soit cru autorisé à retrancher aucun article, même s'il avait été depuis deux siècles et demi expressément abrogé comme la prohibition du mariage entre les deux ordres, même s'il avait perdu toute application pratique, comme le dépècement du débiteur, et le talion en cas de membre endommagé, même si personne n'en comprenait plus le sens, comme la prohibition du lessus.

Les XII Tables étaient donc au YP siècle de Bome un texte fixé, officiel et très ancien.

8. Ces raisons nous paraissent confirmer, dans ses grands lignes, la tradition qui fait remonter la première publication du droit à deux siècles et demi avant le consulat d' Aelius. Nous disons dans ses grandes lignes, non dans ses détails sur lesquels on a pu broder. D'un autre côté il faut distinguer les faits de l'interprétation que leur ont donnée les historiens romains de la fin de la République, sous l'influence d'idées plus récentes. Prenons par exemple le fait que les Tables auraient été soumises aux critiques du public et retouchées par les Décemvii-s en conséquence. Si le fait est vrai, il ne peut s'entendre que d'une sorte d'enquête per turbas, comme dans l'ancien droit français; il ne s'agissait pas d'apprécier le mérite de chaque disposition, mais sa conformité avec la coutume, telle que la révélaient les jugements dont le public avait conservé la mémoire.

De même quand Tite-Live parle d'un vote des comices centuriates, il me semble qu'il commet un anachronisme. Que les centuries, et même les curies aient, dès une haute antiquité, voté des rogationes, c'est-a-dire pris des décisions spéciales, cela est fort possible ('). Mais

(*) NoQS essaierons pent-ôtre d*expliqner aillears pourquoi le texte fut d'abord gravé sur 10 Tables, puis sur 2 Tables supplémentaires.

(*) C'est sans doute à propos des rogationet ou autres décisions concrètes que les XII Tables avaient posé le principe: ut quodcumque postremun populus fussiisett id jus ratumque esset> L'interrez Fabius invoquait cette disposition pour valider Télection de deux consuls patriciens en 399» malgré le partage du consulat consenti auparavant. Liv. VU, 17, 12. Pour appliquer ce principe aux leges, véritables

la lex diffère de la rogatio (0 en ce qu'elle a une portée générale : c'est nne règle de conduite révélée par la divinité et qui ne saurait dépendre d*un vote populaire. Suivant le vieille définition de Démosthènes, reproduite au Digeste par le jurisconsulte Marcien, la loi « c'est un précepte qui s'impose à tous surtout parce qu'il est une création et un bienfait des Dieux, révélés par les Prudents..., c'est un engagement pris par la cité entière ...» (*).

Et Papinien (^), qui laïcise cette formule en supprimant la mention de la volonté divine, répète encore que c'est un engagement pris par l'Etat tout entier: commums reiptiblicae sponsio (^).

Aujourd'hui encore dans ces vieilles assemblées populaires qui subsistent dans les petits Cantons de la Suisse centrale, les Landsgemeinde, avant de se séparer les citoyens s'engagent solennellement à observer les lois et coutumes du Canton. Suivant le rite sacramentel, ils lèvent la main droite en étendant trois doigts, et prennent la Trinité divine à témoin de leur serment.

révélations divines (voyez plus bas, an texte) donc immuables, les Romains ont pris un détour où se montre toute Tingéniosité de leur esprit juridique. On n^abroge jamais la loi antique, on se borne à ajouter à toute loi nouvelle une clause de style (Cic- ad Ai-tic, m, 23, 2), le caputtralaticiutn de impunitate, qui amnistie d^avance toutes les in* fractions à la loi ancienne occasionnées par la loi nouvelle: «Si quis hujusce legis ergo adversus leges rogationes plebisve scita senatusve consulta fecit fecerit» sive quod eum ex loge rogatione plebisve scito senatusve consulte facere opoitebit, non fecerit hujus legis ergo, id ei fraudi ne esto, neve quit ob eam rem populo dare debeto, etc. ». (Lex de imperio Vespasiani).

(») Festus, V® Rogatio, — L'étymologio confirme ces idées: le moi les signifie prescription faite à haute voix, il appartient à la même famiUe que le mot lessus. lamentation bruyante, Jego, lire, c*est-à-dire parler à haute voix, loquor, parler, lamentum pour (c)lagmentum cri; clango crier. Je ne sais s'il ne faudrait pas rapprocher de ce mot le suédois lag, et l'anglais law, loi, étymologie proposée par PoTT, Etym, Forsch,, à éd. IV, 608 ; Jhbrino, Esprit du droit romain, 1, 216, cités mais non suivis par Michel Bréal, Nouv, Revue kist, de droit, 1838, p. 610. u La loi, dit M. Michel Bréal, loc. cit, c'est la lecture, comme chez les peuples sénûtiques, la loi c^est Vécriture n , Le mot leœ nous paraît encore avoir ce vieux sens dans l'antique formule qui se rencontre dans tant de lois : ejus hoc lege nihilum rogatur. Cette lecture (et non pas cette loi) ne propose rien... Leûs dans le sens de loi ne s'harmoniserait pas avec rogatur. La loi ne prie pas (rogat), «lie ne propose pas, elle impose. Ainsi à l'origine la loi n'était p&s autre chose qu'une proclamation faite par le roi, et écoutée religieusement par les Curies assemblées. En ce sens-là — et c'est je crois le vrai — les lois royales sont bien des lois curiates.

(•) L. 2, D. De Legibus, I, 3.

C'est cet eDgagement cettf? sponsto religieuse (*) qui s'est plus tard tranaformée en vote» Mais il est permis de douter que cette transformatioD fut accomplie pour les leges propremeat dites au temps des Décemvirs. Les approbations successives des centuries et de la pièbe, rapportées par Denjs ('), ue seraient-elles pas setilemeut des promesses solennelles d'obéissance? Le prétendu vote de la plèbe, notamment, pouvait-il être autre chose à cette époque?

Sous le bénédce de ces réserves, il me semblu qu il y a lieu de croire à rciaetitiido de la tradition dans ses grandes lignes. Les arguments que 1 ou tire contre elle du droit comparé et de la psycbologie des pleuples — at^nraents que Je ne puis ici étudier eu détail — me paraissent militer bien moins contre les faifs rapportés par les Annalistes, que contre Vinterpi'étatioo qu'ils lenr ont donnée, en s'inspirant des idées de leur époque. Ces sciences pourraient aervir à rendre aur faits leur véritable physionomie, elles n'arriveront pas, je crois, à les elTacen Les elTorts faits pour déraciner la tradition auront un résultat utile, celui de nous obliger à nous micuï rendri^ compte de la véritable structure do ses racines, mms en même temps elles nous montreront, je crois, leur solidité et leur profondeur.

(') I) reste des traces de ce aermeni duris la hn qui iublituo lus tribuns do U plcbe (Denis, VF, 89>