X. — Rapports pécuniaires des époux

Nous passons aux rapports pécuniaires des époux. Trois sortes de donations peuvent être faites à l'occasion du mariage. 11 importe de les distinguer par leurs noms techniques.

La première, appelée tirhatou^ est un présent fait par le futur époux au père de la fille. Il est envoyé au moment des fiançailles. If a pour effet de lier entre elles les deux parties contractantes, qui désormais ne peuvent plus se dédire, si ce n'est le père de la fille en rendant ce qu'il a reçu, et le futur époux en ne recouvrant pas ce qu'il a donné. Ces présents de fiançailles jouent ainsi le même rôle que les arrhes dans un contrat de vente.

Mais il ne faut pas croire pour cela que le futur époux achète sa future femme. Nous n'avons pas à examiner si à Babylone l'achat des femmes a jamais été une forme du mariage. Ce qui paraît certain, c' est qu'au temps deHammurabi cette forme n'existait pas ou n'existait plus. On n'en trouve aucune trace dans le Code. On y trouve même le contraire car si le mariage se contractait par achat et vente, cette formalité serait une condition essentielle du mariage, or l'article 139 prévoit expressément le cas où le mariage a lieu sans qu'il ail été payé une tirhatou.

D'autre part, la situation faite par le Code à la femme mariée prouve assez qu'elle n'est pas vendue par ses parents. Si le mari est chef du ménage, il n'est pas un mai-

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tre absolu, el la femine maltraitée peut se retirer chez son père (art. 142). Elle peut être réduite à la coodition d'esclave, mais à titre de peine pour sa mauvaise conduite (art. 141).

Enfin la tirhatou n*est pas destinée à ^rester toujours entre les mains du père qui Ta reçue. Elle est ordinairement restituée par le père au mari qui Ta payée (art. 138, 163 et 164). En réalité ces biens reviennent à la femme et ont alors le caractère de biens dotaux, inaliénables, à moins de convention contraire écrite dans Tacte même de constitution.

S'ils sont remis au mari, c'est pour cette raison que la dot de la femme est confiée au mari, qui en est l'administrateur responsable et qui en gagne les fruits. Après la dissolution du mariage la tirhatou qui a été rendue au mari passe à sa femme ou à ses enfants. Si la femme ne laisse pas d'enfants, la tirhatou reste au mari qui en a désormais la propriété ainsi que la jouissance. Ces dispositions de la loi babylonienne, loin d'être une création de Hammurabi, sont au contraire l'expression d'un fait général qui se trouve dans un grand nombre de lois anciennes et qui formeni, à vrai dire, le droit commun de tout rO rient.

Chez les Juifs, où le moAar jouait le même rôle que la tirhatou à Babylone, on discute encore la question de savoir si ce prix était payé au père ou à la fille*. Il paraît que l'usage en fit peu à peu une sorte de douaire. Chez les Ossètesdu Caucase, une partie du prix d*achat est remise en dot à la fille (aujourd'hui le tiers)^ De même dans 1 ancien droit germanique ^

* Lévi, La famille dans Cantiquilé israéliie, Paris, 1905, p. 165. ^ Dareste, Éludes d'histoire du droit, 1889, p. 142. ' Brissaud, Manuel d'histoire du droit, 1904, p. 1014. « Le prix d'achat se dédoubla en deux paris : une faible somme remise à

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La seconde donation faite à Toccasion du mariage est 1» cheriqiou. C'est la dot du droit romain et du Gode civiL

D'après le Code de Hammurabi (art. 184), la dot dont ii s^git est constituée soit par le père, soit par les frères à défaut du père. C'est une part de la succession paternelle échue ou à échoir. La fille non mariée reste dans la maison paternelle^ elle n'a donc pas besoin de prendre une part de la succession en avancement d'hoirie si la succession n'est pas ouverte, ni en partage si elle est restée indivise. Mais la fille mariée entre dans la maison de son mari, elle y apporte ses droits héréditaires en même temps que sa personne.

La fille dotée est propriétaire de sa dot, toutefois elle ne peut en disposer que si qe droit lui a été expres^fément conféré par son père dans Tacte qui a constitué la dot^ Autrement sa propriété n'est qu'une jouissance viagère. Si elle devient veuve, ses frères administreront les biens dotauK et pourvoiront aux besoins de leur sœur, en blé, en huile et en laine, A défaut de frères, la femme prendra un fermier.

La femme veuve garde la dot qu'elle tient de son père et prend le don qui lui a été constitué par son mari sousle nom de noudounnou mais sans pouvoir rien aliéner. La cheriqiou passe à ses enfants après elle. Elle a le choix ou de retourner chez son père, en abandonnant sa dot, et d^épouser qui elle voudra, ou de rester dans la maison de son mari défunt, en prenant une part d'enfant dans la succession de celui-ci.

A la dissolution du mariage, la femme reprend sa dot à moins qu'elle ne soit répudiée par sa faute; si la femme est prédécédée sans enfant, et que la tirhatou n'ait pas été restituée au mari, celui-ci en rendant la dot, peut retenir

titre symbolique aux parents de la femme, une dot constituée à la femme elle-même ».

Il y a de ce fait un grand nombre d'exemples.

une valeur égale à celle de la lirhalou qu'il a payée.

Enfin la troisième donation faite à Toccasion du mariage est celle que le mari fait à sa femme pendant le mariage. G^est la noudounnouK Cette donation est, en réalité, une contredoty analogue à la khetouba jui^e et à la donatio propter nuptias de Justinien. Elle assure à la femme, soit une ressource en cas de veuvage, soit une indemnité en cas de répudiation non justifiée. Les biens ainsi donnés restent entre les mains et sous l'administration du mari, mais, au moment où la condition se réalise, la femme prend possession de la noudounnou^ et la transmet ensuite à ses enfants ou à un de ses fils.

Ce qui prouve le plus fortement que tel est bien le caractère de la donation appelée noudounnou, c'est qu'à défaut de cette donation, la loi elle-même vient au secours de la femme et lui accorde une part d'enfant sur la fortune mobilière de la maison du mari, indépendamment du droit qu'elle a de retirer sa dot provenant de la maison paternelle (art. 172). En d'autres termes, la noudounnou peut être ou conventionnelle ou légale*..

Telle est l'économie du régime des biens entre époux. Le système en est très simple et surtout très moderne, surtout si Ton tient compte de ce fait que dans le mariage babylonien le droit de répudiation n'appartenait guère qu'au mari. Ce serait une grave erreur que de se laisser

* En hébreu, les donations faites par le mari à la femme s'appellent nedounya. V. Lévi, La famille dans l'antiquité Israélite, p. 169.

^ Lex Ribuaria, xxxix, éd. Sohm, 1883, de dotis mulieriim.

Si quis mulierem dispoosaverit quicquid ei per tabularum seu cartarum instrumenta conscripserit, perpetualiter inconvulsum permaneat.

Si autem per seriem scripturarum ei nihil contulerit, si virum supervixerit 50 solidos in dotem recipiat, et tertiam partem de omni re quam simul conlaboraverant sibi studeat evindicare, vel quicquid ei in morgangeba traditum fuerat, similiter faciat.

entraîner par des idées préconçues sur un droit primitif, tel que le mariage par achat, dont le Code de Hammurabi ne contient aucune trace. Si une coutume de ce genre a été observée par les Celtes ou les Germains, on ne saurait en conclure qu'elle a existé à Babylone, au temps de Hammurabi*.

Les mots tirhalou^ chériqtou, noudounnou sont des termes techniques ayant une valeur précise dans la jurisprudence babylonienne. Pour déterminer exactement cette valeur il faut interpréter la loi par elle-même, et il est dangereux de se guider par des analogies plus ou moins réelles, plus ou moins lointaines avec les autres législations de l'antiquité. 11 faut surtout se garder de traduire chacun de ces termes par un terme de nos langues modernes, car toute traduction de ce genre est arbitraire et suppose ce qui est en question. En y regardant de près on aperçoit clairement que \ditirhatou n'est pas un prix d'achat, ni la noudounnou

* Il est possible qu'à Tépoque préhistorique le mariage ait consisté daos 1 achat de la femme par le futur époux. Nous n'avons pas sur ce point des documents assez nombreux et assez précis pour répondre à la question. Ce qu*il y a de certain c'est que les anciennes lois qui sont parvenues jusqu'à nous ne parlent pas d'achat ou n*en parlent qu'en donnant au mot un sens fictif. Nous nous bornons à citer : Gide, Étude sur la condition privée de la femme, 2« édition, 1885, p. 205, 225; Wilda, Das Strafrecht der Germaneriy Halle, 1842, p. 800; Grimm, Deutsche Rechtsalterthûmer, Gôttingen, 1828, p. 423-424; D'Olivecrona, Om makars giftoràtt i ho, 5« éd., Upsala, p. 53 et suiv. C'est là un point qui n'est plus contesté aujourd'hui. Au reste, il suffit de lire le chapitre xviii de Tacite, De morlbus Germanorum, pour voir que si le futur époux fait porter des présents chez son futur beau-père, ces présents sont répartis entre celui-ci, ses parents et sa fille ellemême. « Dotem non uxor marito, sed uxori maritus offert. Intersunt parentes ac propinqui et munera probant : munera non ad delicias muliebres quassita, nec quibus nova nupta comatur, sed boves et frenatum equum et scutum cum framea gladioque. In haec munera uxor accipitur alque invicem ipsa armorum aliquid viro offert ».

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une donation entre époux. S*il y a quelques traits communs entre ces diverses institutions, il y a aussi dés traits particuliers qui ne permettent pas de les confondre entre elles; les noms modernes appliqués à des choses anciennes ne peuvent donner de ces choses qu'une idée fausse ou incomplète, et loin d'éclairer la science, ils ne font que l'égarer ^

Les articles 159 et suivants nous montrent Tapplication de ces principes.

L'homme qui a fait porter du mobilier dans la maison de soq futur beau-père, et a payé la tirhatou est lié parce payement, qu'il ne peut répéter qu'en deux cas (art. 138, i63, 164), c'est-à-dire si la femme est répudiée ou meurt sans enfants. Alors en effet le mariage est en quelque sorte révoqué. La dot fait retour au père donateur et la tirhatou est rendue à l'époux qui l'a payée à moins qu'il n'y ait lieu d'imputer sur la tirhatou la dota restituer, et de compenser jusqu'à due concurrence. Si le. futur époux change d'avis et dit à son futur beau-père : « Je n'épou$erai pas ta fille », celui-ci ne rend rien de ce qu'il a reçu (art. 159). Mais réciproquement si le beau-père après avoir reçu le présent, dit ; « Je ne te donnerai pas ma fille », il rend tout (art. 160). Si ce refus est déterminé par une calomnie venant d'un ami du futur, ce dernier ne pourra pas épouserla fille.

* Le P. Scheil a très exactement distingué ces trois sortes d'actes (dans sa grande édition, p. 78, note 1, sur l'art. 163) « Se^ riqixi est proprement le cadeau du père de la femme à la femme, nous l'appelons trousseau; tirhatou est le don du mari à la maison du beau-père, et aussi l'apport pécuniaire de la femme dans le ménage, en sus du trousseau; nudunnu est la donation et le douaire du mari à l'épouse ». On peut reprocher au P. Scheil d'avoir cherché à rendre les trois termes techniques de l'original par des équivalents français, mais il n'a commis aucune erreur sur le sens de ces termes, et en particulier il a très bien expliqué ce qu'était la tirhatou qui est donnée par le futur époux à son futur beaupère et lui revient ensuite en usufruit par cela seul qu'elle devient un bien dotal apporté parla femme dans le ménage.

On voit 1res clairement par là ce qu'est la tirhdtoUy c'est une somme payée en monnaie ou en valeur au père seul, comme gage de la promesse de mariage. La fille n'y a aucun droit actuel, toutefois si elle est répudiée sans enfants^ elle a le droit de reprendre à son père la tirhatou qui a été payéepour Tobtenir (art. 138).

Au contraire la chériqtou que le père donne à sa filleen la mariant est la propriété de celle-ci et de ses enfants après elle, sans répétition de la part du père donateur (art. 162). La dot vient de la maison paternelle et y retourne dans le cas où la femme est morte sans enfants. Le mari qui détient la dot est toujours tenu de la rendre à la femme ou aux enfants de celle-ci, à moins qu'il n'en retienne une partie comme à compte sur la tirhatou dont il aurait exceptionnellement le droit de demander le remboursement (V. art. 138, 163, 164).

XL — Successions. — Puissance paternelle. — Veuves^ Seconds mariages.

La succession du père se partage également entre leslils.. Les filles ne succèdent pas, mais elles reçoivent une dot en se mariant. La loi ne parle pas de représentation. Toutefois le principe du partage égal n'est pas absolu. Ainsi le père peut donner à un de ses fils un immeuble, par tablette écrite, et quand il vient à mourir Timmeuble donné n'est pas sujet à rapport (art. 165).

Si le père meurt avant d'avoir marié tous ses fils, celui des fils qui reste à marier reçoit de ses frères, outre sa part de succession, la somme nécessaire pour payer une tirhatou et se marier (art. 166).

En cas de second mariage, si au décès du mari il se trouve des enfants des deux lits, ces enfants partagent également la succession paternelle, par têtes, mais les enfants-

de chaque lit partagent seuls entre eux la succession de leur mèt*e (art. 167),

La puissance paternelle n'est pas illimitée. 11 ne suffit pas que le père s'adresse au juge et lui dise : « Je renie mon enfant ». 11 faut encore que le juge examine le fait et décide s'il est assez grave pour justifier l'expulsion da l'enfant (art. 168). Un premier crime, rpême grave, peut être pardonné, mais s'il y a récidive l'expulsion est prononcée (art. 169).

Lorsqu'un homme laisse des enfants de deux mères dont l'une est son épouse légitime, et l'autre esclave, si, de son vivant, il a dit aux enfants de l'esclave : « Vous êtes mes enfants » tous partagent également les meubles de la succession paternelle, avec cette seule différence que les enfants de l'épouse choisiront leur part avec les enfants de l'esclave. Mais les immeubles de la succession appartien- •nent exclusivement aux fenfants de l'épouse (art. 170). Si le père n'a pas ainsi légitimé les enfants de la servante, ceux-ci sont exclus du partage, mais ils sont affranchis ainsi que leur mère (art. 171).

L'épouse veuve reste sa vie durant dans la maison de son mari. Elle reprend sa dot et les dons que son niari lui a faits par tablette écrite. Elle ne peut les vendre. Après elle le tout appartient à ses enfants (art. 171). A défaut de don à elle fait par le mari, elle prend sur la succession mobilière du mari une part d'enfant. Ses enfants peuvent la forcer à sortir de la maison du mari, mais après jugement rendu en connaissance de cause. Si elle sort, elle laisse à ses enfants le don marital, mais elle reprend sa dot et peut épouser qui elle veut (art. 172). Si elle meurt après avoir donné des enfants à son deuxième mari, les enfants des deux lits se partagent la dot. Si elle n'a pas donné d'enfants au deuxième mari, les enfants du premier lit prendront toute la dot (art. 173-174).

Une fille d'homme libre peut épouser l'esclave du roi ou d'un mouchkinoii. Les enfants qui naissent de cette union

sont libres (art. 175). La fille qui coQtracte un pareil mariage peut apporter une dot venant de son père. Devenue veuve, elle reprend cette dot; tous les acquêts 8*il y eu a, sont partagés également entre le maître de Tesclaveetla veuve. Si la veuve n'a pas apporté de dot elle n'en reprend pas moin:} la moitié des acquêts (art. 176).

La veuve qui a des enfants en bas âge ne peut entrer, dans une autre maison sans intervention du juge qui dresse un inventaire de la succession du premier mari et confie ce patrimoine au second mari et à la femme, avec interdiction absolue d'aliéner quoi que ce soit. Cette nullité est opposable à tous tiers acquéreurs. La propriété appartient aux enfants du premier lit (art. 177). ' ♦

XIL — Prêtresses et femmes publiques.

Les articles suivants (178-182) parlent des prêtresses ou femmes publiques. Chez les Babyloniens la fille pouvait être donnée à un dieu, par exemple au dieu de Babylone, Marduk, au temple duquel elle restait attachée toute sa vie. Elle pouvait aussi être vouée à la prostitution publique ou mise au service de quelque divinité, comme vierge ou comme hiérodule. Ainsi établie elle ne pouvait pas avoir d'enfant, mais elle était indépendante comme Thétaïre athénienne el jouissait de certains di'oits bien définis. Le premier cas prévu est celui où le père ft donné à sa fille une dot comme pour un mariage. Ici la loi distingue. L'acte constitutif de la dot confère-t-il ou non le droit d'aliéner? Si oui, elle dispose librement des biens dotaux. Si non, elle n'a qu'une jouissance viagère et ses biens sont administrés par ses frères qui jusqu'à sa mort sont chargés de lui donner du blé, de Thuile et de la laine jusqu'à parfait contentement.

Mais le père peut aussi en faisant de sa fille une recluse ou une femme publique, ne pas lui donner de dot. En ce

cas, elle prendra sur le mobilier de la succession paleroelle une part d'enfant dont elle aura la jouissance viagère et qui, après elle, reviendra à ses frères. Pour une hiérodule ou une vierge, cette part se réduit au tiers d'une part d'enfant légitime. Pour une prêtresse de Marduk la réduction est la même, mais au lieu d'une simple jouissance viagère la fille ainsi dotée a la propriété des biens dotaux et peut en disposer comme elle veut (art. 178-182). Les filles de concubine, c'est-à-dire d'une femme de second rang, sont mariées et dotées par le père et, si le père meurt avant de les avoir pourvues, elles sont mariées et dotées par leurs frères. Une fois dotées elles n'ont plus aucune part à prendre dans la succession mobilière de leur père(art.l83-l84).