OBSERVATION I

Notre première remarque, qu’on a faite déjà bien des fois, concernera le caractère plutôt extérieur et superficiel du droit savant du Bas-Empire et de l'époque byzantine et la persislance, sous ce droit officiel, du droit local et des coutumes anciennes, qui seront parfois en complète contradiclion avec le droit théorique. Nous trouverons dans cette matière spéciale de la προτίμησις, qui nous occupe, une confirmation directe

et frappante de la justesse de cette remarque.

A l'époque du Haut et Bas-Empire tout nous démontre que les usages, la pratique sont loin de répondre au droit officiel. La classe savante et officielle des jurisconsultes, dont l’activité législative nous est attestée par la masse imposante du Corpus, s’impose ia tâche d'élaborer un droit un, universel, humain, une sorte de droit commun susceptible de s'appliquer partout et à tous. C'est, peut-on dire, à corps défendant, qu'elle admet l’exception à ce droit commun : le droit particulier local, propre à tel ou tel groupe d'hommes remplissant dans la société tel ou tel rôle déterminé. Mais même dans l’œuvre des jurisconsultes, ce droit général, théorique, où se reflète l'esprit de la philosophie stoïcienne, et qui est proprement son œuvre, se trouve plusieurs fois déformé par l'admission de l’exception nécessaire,

C'est surtout les mœurs persistantes des provinces, si nombreuses et si diverses, qui composent l'Empire romain, qui sont la pierre d’achoppement de cette tentative d’unification législative. Milteis, dans son livre Reichsrecht und volksrecht in den üstlichen Provinzen des rümischen Kaïiserreichs ; mit Beitragen zür Kenntniss des griechischen Rechis und der spätromischen Rechtsentwicklung (1), nous a montré pour l'Orient cette persistance de l’ancien droit sous la domination théorique du droit romain. Il doit en avoir été de même pour toutes les parties de l’Empire. Il faut soigneusement distinguer entre la théorie et la pratique. La théorie, c’est le droit romain écrit, enseigné par les jurisconsultes, le droit qu’une classe parliculière dé savants veut ramener à des principes simples et cohérents entre eux. La pratique, c’est l’ancien droit des peuples conquis qui se maintient et s'applique chaque jour par la classe plus humble des notaires locaux ou rédacteurs d’actes reproduisant les formulaires des temps plus reculés, antérieurs à la conquête.

Des idées et des principes juridiques peuvent donc être appliqués, des institutions peuvent exister et fonctionner, dont les livres officiels de droit contiennent à peine trace. La thèse nous paraît suffisamment prouvée par le livre de M. Mitteis.

Venons maintenant à l'exemple particulier que nous avons dit trouver dans l’histoire, à cette époque, de ce droit de retrait, dont nous nous occupons.

On voudra bien rassembler les trois lois : loi 14 : Dudum proximis, CG. J., IV, 38 (— 6, ΟΣ Th., IIL, 1), de Valentinien, Théodose et Arcadius, de l’année 391 ; Loi 3 : Falso tibi persuasum, ἃ. J., IV, 52, De communium rerum alienatione, de Dioclétien et Maximien (sans date); loi 1 : ἃ. Th., Il, 5, De dominio rei, quæ poscitur vel consortibus ab eo cui denunciatum fuerit postulandis de l’empereur Julien, de 362.

Il suffira de les lire avec attention pour se convaincre que ces trois textes se rapportent visiblement à un même sujet, contiennent des indications pour l’histoire d’une même institution.

De quoi s’agit-il? La première en date (292-305), la loi 3,

(1) Leipzig, 1891. In-8°.

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C. J., IV, 52, pose nettement la question : « C’est à tort que tu t’es persuadé, » répondent Dioclétien et Maximien à un certain Eusèbe, « que la portion d’un bien commun, possédé indivisément, tant que le partage n’a pas eu lieu en vertu de l’action communi dividendo, ne peut être vendue par l'ayant droit qu’à son socius, à celui ou ceux qui partagent avec lui la copropriété de ce bien, et nullement à un étranger quelconque. »

Voici donc la thèse du consultant : la copropriété engendre un droit de préférence; le copropriétaire exclut l'étranger de l'achat des portions indivises d’un bien commun. Ce n’est que lorsqu'un partage à l’amiable ou une décision de justice a défini, délimité son droit, que le copropriétaire, devenu propriétaire d’une part divise, peut le transmettre à qui il veut.

Les empéreurs rejettent cette thèse du consultant. Mais par Jaloi 44, CG. J., IV, 38, de 391 (— 1. 6, CG. Th., IIL, 1), la fameuse loi Dudum proximis, il est démontré, qu’à un certain moment, le principe de l'exclusion de l'étranger par le copropriétaire, que rejettent Dioclétien et Maximien, a été dans la législation et qu'il ἃ même été poussé plus loin que ne le prétend notre Eusèbe dans sa requête aux empereurs, puisqu'il est admis sans restriction qu’un copropriétaire ἃ droit de préférence, après le partage comme avant le partage, sur la portion des autres copropriétaires qui veulent se défaire de leur part. Le partage même ne suffit pas à séparer entièrement les droits des copropriétaires; le lien entre les diverses portions du bien subsiste après le partage : promimis consortibusque concessum erat ut extraneos ab emtione removerent.

La loi de Julien de 362 (= 1, ἃ. Th., Il, 5) nous donne le nom de l'empereur qui ἃ assuré le triomphe de ce droit de préemption du copropriétaire : c’est Constantin : « Amputata constitutione Constantini patrui mei quæ super consortibus promulgata est. »

À quelle époque ? nous n’avons aucune donnée sur ce point. Nous savons que la disposition de Constantin a été abolie par la loi Dudum en 391. Nous savons encore, par la loi 1, ἃ. Th., IL, 5, que Julien, sans oser l’abolir complètement, a supprimé certains de ses effets. Ce droit indivisible des consortes, qui se marque par leur droit mutuel de préemption, ce droit résidant

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non dans tel ou tel copropriétaire, ni même chez eux tous considérés comme totalité, mais dans leur groupe même considéré comme tel, comme corporation, faisait sentir de diverses manières dans la procédure sa funeste action. Tous les ayants droit, devant se trouver réunis pour agir ou pour répondre, et parfois appartenant à des ressorts divers, rien n’était plus difficile que de réaliser les conditions nécessaires pour intenter et conduire à bien une action. C'était des atermoiements, des délais infinis, toutes sortes d’exceptions, des difficultés sans nombre multipliées par la mauvaise foi des plaideurs (1).

Pour couper court à ces difficultés qui paralysent l'action de la justice et sont des plus préjudiciables aux plaideurs, Julien décide qu'il ne sera plus tenu compte à l'avenir de ce droit du consortium. Chacun des ayants droit, mis en possession de sa part (2), devra répondre en justice pour lui-même, sans qu’on ait à s'inquiéter des autres communistes (3).

Au point de vue de la procédure, le consortium n'existe donc plus. Le droit de copropriété ne se manifeste que par le droit de préemption de chacun sur les biens de son compagnon. Valentinien, Théodose et Arcadius lui donnent le coup de grâce en revenant à la législation de Dioclétien, à ce que Julien appelle antiqui juris ordinem, en supprimant comme une injustice, parée seulement d’un semblant d'équité, tout droit de préemption des promimi consortesque.

Il n'en reste pas moins que pendant cinquante ans peut-être ce principe du droit des consortes fut reçu dans la législation et appliqué dans les tribunaux ; que pendant une longue période il avait été assez fort pour se faire sa place dans le droit officiel.

Ce fut Constantin, nous l’avons dit, qui l’introduisil dans la législation. On a voulu voir là une innovation pieuse de l’em-

(1) « Præscriptionibus quas litigatores sub obtentu consortium studio protrahendae disceptationis excogitare consueverunt sive unius fori omnes sint, sive in diversis versentur. »

(2) Ainsi je comprends ces mots de la fin : « nec diutius sub hâc occasione repetentem differat ille qui possidet, »

(3) « Jubemus ut secundum antiqui juris ordinem quicumque pulsatus fuerit pro suà parte vel personàâ respondeat : ... agendi vel respondendi jurgantibus licentia pro parte pandatur. »

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pereur très chrétien, tâchant à flatter la conscience chrétienne par des emprunts systématiques à la législation mosaïque (1). On ἃ rapproché de ces dispositions l'introduction d’autres principes dérivés de la même source; et on invoque en faveur de la thèse d’une inspiration exclusivement chrétienne de la législation constantinienne l'existence d’un recueil comme la Collatio legum Mosaicarum. Il ne faut pas perdre de vue que Constantin, l’empereur très chrétien, fut plus que toute autre chose un prince très politique, dont les actes ont été inspirés le plus souvent par des considérations autres que des considérations de piété. Mitteis me paraît être dans le vrai lorsque dans l’appendice III de son livre Reichsrecht und Volksrecht (?), il relève le caractère éclectique de cette législation et qu'il nous la représente comme une législation où viennent s’amalgamer plusieurs éléments d’origine diverse : principalement des emprunts faits au droit grec et à la législation mosaïque; M. Révillout ajoute au droit égyptien (3). Mitteis a lLenté de plus de dresser une liste des lois où se reconnaît celte influence des législations étrangères. Parmi ces lois, il y en a qui se rapportent au droit de la famille (4) : c’est sans doute à celte tendance à faire au droit local sa place dans le droit de l’Empire qu'il faut attribuer la réception dans le droit officiel du droit de préférence des parents et des consorts. Il y a une véritable inconséquence, de la part de M. Mitteis, à admettre cetle tendance générale de la législation constantinienne et à ne pas voir dans le droit de préemption des consortes l’action du droit et de la pratique locale. « Si à peu près depuis Constantin, » dit-il note 6 de la page 69, « nous voyons apparaître dans le droit de l’Empire romain d'Orient une sorte de droit de voisinage (näherrecht), il ne faut pas y voir un effet des anciennes institutions populaires, mais l'effet de la constitution fiscale d’alors que Zachariä a fort bien décrite. »

(1) « Constantino magno jus istud tribuendum mihi ferme videri solet, qui id aliquo mosaïici juris exemplo in romanam rempublicam invexerit, » dit Godefroy dans son commentaire de la loi.

(2) P. 551 et suiv.

(3) Révillout, Précis d'histoire du droit égyptien.

M. Mitteis oublie que cette prétention des copropriétaires au droit de préférence n’a pas attendu pour apparaître l’organisation de 1’ ἐπιδολή sous le règne de Constantin. La décision, par laquelle Dioclétien et Maximien la rejettent, le prouve. Il est incontestable que cette prétention des communistes, des consortes, des parents est antérieure à l'institution fiscale du Bas- Empire.

Qu'est-ce à dire?

Elle n’en dérive pas; contrairement à ce qu'ont pu croire la plupart des auteurs, parmi lesquels Zachariä et Mitteis, elle procède d’autres principes, d’autres conceptions juridiques, qui sont ceux de consortium et de parenté. Il pourra se faire qu’il y ait un droit de retrait procédant directement de l’orgapisation fiscale; mais il y aura lieu de le distinguer du premier qui présente des caractères tout autres. Ce qu’il ne faul pas, dans l'étude de cette délicate matière, c’est, comme on a fait jusqu'ici, partir d'idées préconçues, poser en principe que la προτίμησις est l'envers de 1 ἐπιδολη; que le droit de retrait procède toujours et partout de l’organisation fiscale. La προτίμησις peut être justement l'effet de principes, qui restant ordinairement relégués à l'arrière-plan dans la masse du droit classique, ont pu, sous certaines conditions, agir avec une force toute particulière. Cette conclusion dubitative fait juste- ἡ ment tout l’objet de la première remarque. Dans l’observation suivante nous essayerons de préciser la nature de ce retrait dont nous venons d’entrevoir la possibilité, et de dégager exactement quelles idées et conceptions juridiques lui ont donné naissance.