OBSERVATION II

Nous prenons pour point de départ la doctrine courante sur la προτίμησις et les différents groupes d’ayants droit appelés à défaut les uns des autres, telle qu’on la trouve formulée dans l'histoire du droit gréco-romain de Zachariä.

Zachariä, donc, distingue parmi les ayants droit appelés les cinq groupes suivants :

1) of ἀναμὶξ συγκείμενοι συγγενεῖς,

2) of οὕτως συμπεπλεγγένοι χοινωνοὶ,

Puis il distribue ces cinq catégories en deux grandes classes. Les trois premiers groupes forment la première ; ces groupes ont ceci de commun, que le droit de préférence dérive ici de

ce que les textes appellent 1᾿ ἀναμίγη. Zachariä l’a parfaitement

vu, et son exposition ne laisse rien à désirer sur ce point. Les trois groupes de cette classe se distinguent les uns des autres par des caractères accessoires. Les membres du premier groupe ont ceci de particulier, qu’ils sont ἀναμεμιγμένοι el que de plus ils sont parents : ἀναμὶξ συγκείμενοι (— ἀναμεμιγμένοι) συγγενεῖς. [ls réunissent en leur personne les deux droits de l’æéuryn et de la parenté συγγένεια. EL c'est parce qu'ils réunissent ces deux droits qu'ils passent avant tous les autres, quand il s’agit d’exercer leur droit de retrait. C’est ce qu’explique très bien le commentaire bien connu, conservé à Paris, de la novelle de Romain Lacapène de 922, que Zachariä a imprimé en note à celte novelle (1).

« Et que seul le cousin achète l'immeuble (maison, vigne ou tout autre bien fonds) et non pas l'étranger, bien que ce dernier ait également pour lui le droit résultant. de l’évauiyn (δ avaμεμιγμενός ὁμοίως), parce que le cousin a deux droits pour lui : le droit de parenté et le droit d'évautyn; tandis que l’étranger se réclame du droit d'avautyn seulement (2). » Le commentateur, dans la première partie du commentaire, vient, en effet, de poser les espèces ainsi : « Deux frères meurent sans avoir partagé leur patrimoine. Leurs enfants, à leur tour, restent dans l'indivision. À un certain moment, l’un d’eux veut-il vendre sa part indivise du patrimoine ? Le cousin, qui possède avec lui indivisément le patrimoine, a droit de préemption sur cette part à vendre. » Qu’arriverait-il si les cousins avaient déjà partagé ? Exactement de même. Le commentaire ne prévoit pas

(1) Zachariä, J. G. R., Novellæ, p. 234 et suiv. : « Commentariolus qui in Cod. Par. reg. gr. 1355, f° 1 et seq. habetur. »

(2) « tai μόνος ἵνα ἀγοράσῃ τοῦτο ὁ ἐξάδελφος αὐτοῦ, où μὴν xai 6 ξένος ὁ ἀναμεμιγμενος ὁμοίως, διότι ὁ ἐξάδελφος ἔχει δύο δίχαια τὸ τῆς συγγενείας χαὶ τὸ τῆς ἀναμιγῆς,

l'hypothèse, n'ayant examiné que le cas d’indivision entre cousins. Mais le texte de la novelle de Romain Lacapène répond pour lui :

ξ 1 : « Ἵνα εἴ τινες τυχὸν ὡς ἀπὸ συγγενειάς διηρημένως À ἀ διατρέτως... ἐπιχοινον οἰκίαν ἢ ἀγρὸν ἡ ἀμπελῶνα ἢ ἕτερον τὸ οἵονουν ἀκίνητον ἐχοντες (1). » Dans la loi 3, Cod. Just., IV, 52, que nous avons déjà citée, Dioclélien et Maximien décident que le droit de préemption ne saurait dériver, entre personnes possédant primitivement un patrimoine commun, pas même de l’état d’indivision continuée. Romain Lacapène proclame au contraire que le droit de préférence existe dans tous les cas, qu’il y ait division de l’héritage ou non.

Mais il a pu arriver ceci : les deux cousins possédant par indivis ont vendu volontairement et de commune entente une part de l'héritage qui leur était commun (2), par exemple le tiers de ce bien indivis, à deux ou trois individus qui ne les touchent en rien par la parenté et qui s'associent pour acheter cette part indivise. Les acheteurs de cette troisième part de l'héritage restent dans l’indivision avec les vendeurs; et c'est même là l’hypothèse que le commentaire envisage.

« Les vendeurs ont fait participer les acheteurs à la copropriété du bien; ces derniers ont été copropriétaires du bien avec les cousins vendeurs ; au même litre que les vendeurs ils ont été ἀναμεμιγμένοι, συμπεπλεγμένοι. »

Supposons maintenant qu'un de nos trois associés acheteurs veuille vendre sa part indivise de ce tiers de l'héritage qu'ils possèdent avec les vendeurs indivisément. Qui aura le droit de préemption ? Sera-ce les cousins qui ont vendu la troisième partie de l'héritage et le possèdent indivisément avec les acheteurs ?

Non. Ce sera les coassociés acheteurs qui réuniront en leur personne la qualité α᾿ ἀναμεμιγμένοι et, de plus, celle de κοινώνοι, 115 sont entre eux ce qu’étaient entre eux les cousins qui leur ont vendu le tiers de l’héritage (3). Ces acquéreurs associés

(1) Zachariä, J. G.R., Nov., p. 238.

(3) P. 235, mediä parte : Les vendeurs « ἐποίησαν αὕτους » (les acheteurs) « εἰς τὴν ὑπόστασιν ταύτην χοινωνοὺς χαὶ ἐνέμοντο χαὶ ἐδέσποζον χάχεῖϊνοι σὺν τοῖς ἐξα-

peuvent, au resle, eux-mêmes être des parents; et le texte suppose même qu'il en est ordinairement ainsi : p. 235 : « le second degré de la προτίμησις comprend les συμπεπλεγμένοι συγγενεῖς οὕτως, les συμπεπλεγμένοι συγγενεῖς ainsi comme on va le dire; etle commentateur pose alors l'espèce que nous venons de reproduire. À une époque où les liens de famille sont si forts, où l'individu apparait rarement seul et isolé dans la vie juridique, l’idée ne vient pas au législateur que des individus qui s’asso- cient pour acheter une portion de bien puissent ne pas être des parents. Il suppose donc que les acquéreurs de cette portion indivise de bien dont nous venons de parler sont des συγγενεῖς, sont parents entre eux, tout comme le sont les ἐξάδελφοι qui leur font cette vente. Mais ils pourraient aussi bien ne pas l'être, et être simplement liés entre eux par un contrat de sociélé ayant pour objet l'acquisition en commun d'une portion de l'immeuble en question. Quand c'est un groupe de parents, qui se porte acquéreur de cette portion d’hérédité, les membres qui le composent agissent moins comme parents qu’en vertu d’un véritable contrat de société, exprimé ou tacite. Et c'est encore la notion de κοινωνία, « de χοινωνοί, » qui est la notion prédominante en tout cela. Je serai assez porté à en trouver une preuve dans ce passage du commentaire d’une assez grande obscurité, et cependant intéressant malgré cela : Ρ. 935 : « Ἐὰν οὖν πωλεῖται χωράφίον τι ἤ ἀμπελὼν τῆς τοιάυτης ὅποστάσεως ἢ ἄλλο ἀκίνητον προτιμώτερός ἐστιν ὃ συγγενὴς αὐτοῦ ὃ οὕτως ἀναμεμιγμένος εἷς τὸ μέρος τοῦ συγγενοῦς ἤγουν ὃ συμιπεπλεγμένος. » Le mot « ὃ συμπεπλεγμένος » se présente comme l'équivalent des termes « obrüs ἀναμεμιγμένος εἰς τὸ μέρος τοῦ συγγενοῦς ; » la phrase qui suit le prouve : τουτὸ γὰρ δηλοῖ τὸ οὕτως ἁἀναμεμιγμένος ἠγοῦν ὃ συμπεπλεγμένος. D'autre part, les acquéreurs de la portion vendue du patrimoine (χωράφιον τῆς τοιᾶυτης ὑποστασέως) sont implicitement qualifiés de parents ὃ συγγενὴς αὐτοῦ .. à οὕτως αναμεμιγμένος, On peut donc, d’après ce texte, distinguer, comme tout à l’heure, deux groupes de parents : le groupe des vendeurs et le groupe des acheteurs; et ces derniers sont plutôt particulièrement qualifiés de « obrü ἀναμεμιγμένοι. » Leur droit de préemption sur la portion d'héri-

tage, achetée conjointement par eux, dérive d’un droit de χοινωνία ; ils sont avant tout des χοινωνόι, des individus étrangers aux vendeurs, aux propriétaires primitifs, mais qui ont un double droit résultant de l’avauiyn à laquelle s’adjoint la χοινωνία, la société d'achat. Un autre passage du commentaire dit implicitement que ce parent est un ἀναμεμιγμένος .. καὶ κοινωνός : « τότε χατὰ δευτέραν τάξιν καλεῖται ὃ ξένος éxeïvos ὃ μόνον ἁναμιγμένος οὕτως ἀντὶ τοῦ κατα ἀναμιγὴν, χαὶ προτιμώτερός εστι τοῦ ἄλλου τοῦ ὄντος τριτου βαθμοῦ ὅς μόνον ἀναμεμιγμένος αλλ᾽ oùx ἐστι χαὶ χοινωνός (1). »

Les parents acheteurs sont et peuvent être dits des ἀναμεμιγμένοι OU συμπεπλεγμένοι συγγενεῖς χοινωνοὶ ; il est plus correct de les qualifier simplement, comme fait la novelle de Romain le Vieux de 922, $ 1 (p. 238) : of οὕτως συμπεπλεγμένοι χοινωνοί.

La condition générale est la même pour les deux premiers groupes de retrayants. Les résultats sont les mêmes, que le droit de préférence dérive de l’avaulyn jointe à la condition de la συγγένεια où de 1᾽ ἀναμίγη jointe à la condition de la κοινωνία. Le’ commentateur de Paris nous en avertit expressément : avoir des droits confondus et mélangés comme le font les acquéreurs (parents ou non) de la portion d’héritage vendue par les cousins, c'est avoir des droits confondus et mélangés comme les cousins eux-mêmes les ont sur les portions restées entre leurs mains ; c'est avoir le même droit d’aveufyn entraînant ici et là, au profit des membres de chaque groupe, un droit analogue de préférence : p. 235 : « Τί δὲ ἐστι τὸ οὕτως ἤγουν συμπεπλεγμένοι καὶ ἀναψεμιγμένοι ὡς οἱ ἐξάδελφοι. » Seule diffère la cause accessoire qui donne à chaque groupe sa physionomie et sa nature particu- Bière : pour le premier, le jeu naturel de l’hérédité; pour le second, un acte entre vifs, d'ordinaire un contrat de vente, mais qui pourrait aussi bien être une donation.

La novelle de 922 dit brièvement et nettement tout cela, 8 1 (p. 238), dans ces mots par lesquels elle définit la condition juridique des deux premiers groupes de retrayants : « Ἵνα εἴ τινες τυχὸν ὡς ἀπὸ συγγενειάς διηρημένως À ἀδιαιρέτως (15 groupe) — ἢ ὡς Ex χοινῆὴς ἀγορασίας ἢ ἄλλης τοιουτοτρόπου χτήσεως (2° groupe) --- À οἵ μεν ἐχ συγγενείας (19e groupe) — οἵ δὲ ἐξ ἐπιχτήσεως (2° groupe) ἐπίχοινον οἰχίαν

ἢ ἀγρὸν ἤ ἀμπελῶνα À ἕτερον τὸ οἱονοῦν ἀκίνητον ἔχοντες... » Dans les deux

(1) P. 235, δὰ finem.

ἐν, Étssdte ve: tie Aa »“Ὡ- er

cas, le résultat est la possession d’un immeuble commun ἐπίκοινον ἀκίνητον: mais dans le premier, cette possession commune est le fait de la parenté ἐξ συγγενείας; dans le second, elle est le résullat d’un titre commun d’acquisition, vente, donation, dation en payement, faisant des acquéreurs des associés.

Je remarque, en outre, que c’est, à mon sens, assez improprement, qu'on cherche à établir entre les deux groupes de

retrayants, dont nous venons de parler, comme un ordre de

préséance et de subordination de l’un à l’autre. La novelie de 922, ὃ 1 (p. 238), s'exprime ainsi : « ἵνα πρῶτοι xAmüoiv οἵ ἀναμὶξ συγχείμενοι συγγενεῖς * εἶτα of οὕτως συμπεπλεγμένοι χοινωνοί. » En réalité, les deux groupes sont parfaitement distincts, sans aucun rapport de subordination entre eux. Pour mieux dire, le droit de préférence de chacun de ces deux groupes est tout-puissant dans le domaine qui lui est propre, et cède au droit de l’autre quand on est sur le domaine de ce dernier. Je m'explique : une des personnes associées pour acheter à des cousins germains une portion indivise de leur héritage veut vendre sa portion dans l'achat fait en commun avec ses associés. Le droit de préférence appartient à ses coassociés, aux ἀναμεμιγμένοι, AUX συμπεπλεγμένοι χοινωνοί ; il n'appartient pas à leurs auteurs, les cousins auxquels ils ont acheté. Comment ne pas dire que ce groupe des χοινωνοί forme ici le groupe des retrayants venant en première ligne, que le droit de préférence dont il est question ici forme le premier degré de la προτίμησις ἡ En revanche, si c’est un des cousins vendeurs qui veut céder sa portion dans ce qui reste non vendu de l'héritage, ce sont les autres cousins, les ἀναμὶξ συγχείμενοὶ συγγενεῖς, qui ont le droit de préemption. Le droit de préemption des deux groupes s’exclut donc réciproquement au lieu de se subordonner l’un à l’autre. Quand on parle de rang, de subordination de l’un à l’autre de ces deux sortes de retraits, on ne fait qu’exprimer d'une manière inexacte comment les choses se passent le plus souvent. Le plus souvent ce sont des cohéritiers qui veulent liquider ce qui peut leur revenir de la succession commune. Le retrait qu’on a à invoquer le plus souvent, c'est donc le retrait fondé sur la parenté, le droit des ἀναμεμιγμένοι συγγενεῖς. L'ordre de classement qu’on établit des deux groupes de retrayants et des deux ordres de retraits dont il a été question

ci-dessus n’a pas d'autre sens que de montrer comment c’est le retrait fondé sur la parenté qui a l'emploi le plus fréquent.

OBsERvATION III.

Il en est autrement du troisième groupe de retrayants : « of μόνον ἀναμεμιγμένοι. » Le droit de préemption, dont les membres du groupe jouissent, est bien subordonné à ceux de l’avepeuyμένος συγγενῆς οἱ de ]᾿᾽ ἀναμεμιγμένος χοινωνός. Il est plus faible que ces derniers; il leur cède la place quand 115 apparaissent : son action n’aboutit que quand les autres ne peuvent pas faire sentir la leur.

Le principe, d'où procède le droit de préemption du troisième groupe, c’est 1᾿ἀναμίγη pure et simple. Celui qui, à défaut d’un droit plus fort, se réclame de ce droit, n’est pas ἀναμεμιγμένος Où συμπεπλεγμένος κοινώνος ; il n'est pas ἀναμεμιγμένος συγγενῆς. La Novelle de 922, $ 1, dit de lui : « of μόνον ἀναμεμιγμένοι, εἶ καὶ ξένοι πάντῃ τῳ ἐχχωροῦντι τυγχάνοιεν; » le commentaleur de Paris (ρ. 295, ligne 39) : « ὃς (τρίτος βαθμος) μόνον ἀναμεμιγμένος ἀλλ᾽ oux ἐστὶ καὶ χοινωνός. » A la ligne précédente, le même commentateur l’oppose sous la désignation de « celui qui retrait κατὰ ἀναμιγὴν ... 6 κατὰ ἀναμιγὴν (1), » au retrayant ἀναμεμιγμένος κοινωνός. À la page 236 ligne 3, nous lisons : « ὅταν παραιτησήται ὃ χοινωνὸς — τότε ὁ μόνον ἀναμεμιγένος καλεῖται χἄν ξένος ἐστὶν, ἤγουν οὔτε συγγενὴς οὔτε χοινωνός. »

Comment se pose concrètement le cas? Les exemples que nous avons cités d’après le commentaire de Paris pour les deux autres groupes de retraits nous rendent facile de nous le représenter.

Les cousins germains, restés dans l'indivision, ont vendu indivisément, nous l'avons vu, un tiers de leur héritage à un groupe de parents ou d’associés. Qu'un de ces derniers veuille vendre sa part dans cet achat commun, il est certain que ses associés ou coacheteurs conjoints ont droit de préemption sur cette part comme συμπεπλεγμένοι χοινωνόι. Mais ces der-

(1) Καλεῖται ὁ ξένος éxetvos ὁ μόνον ἀναμεμιγμένος οντως (—= xotvwvos) avte τοῦ κατὰ ἀναμιγὴν.

πο Νὰ ΝΣ Δ δά... νὰ Ὁ Δ Dés δε

niers renoncent à exercer leur droit de préférence. — À qui revient, à leur défaut, la faculté de retraire ? — A leurs vendeurs, aux cousins germains, propriétaires primitifs. Ge qu'ils sont à ces derniers ? Rien; ni συγγενεῖς, ni χοινώνοι. [18 sont simplement ἀναμεμιγμένοι ; ils ont l’évauryr.

De même si l’un des vendeurs, les cousins germains, veut vendre sa part indivise de ce qui reste non vendu de l'héritage, les autres cousins ont droit de préemption en qualité de

ἀναμεμιγμένοι συγγενεῖς. — Renoncent-ils à leur droit? Qui se trou-

vera substitué à eux dans l'exercice du droit de retrait? — Les acheteurs de la portion d’héritage précédemment vendue. — A quel titre ? En qualité ἃ ἀναμεμιγμένοι, en vertu de l’avautyn. — La Novelle de Romain le Vieux pose brièvement l'espèce : « οἵ μὲν ἐχ συγγενείας οἱ δὲ ἐξ ἐπιχτήσεως éréxoivov .... ἀκίνητον ἔχοντες .... μεθ᾽ οὖς οἱ μόνον ἀναμεμιγμένοι .....» La première partie de la citation vise les deux premiers groupes de retrayants que nous venons de caractériser. Le droit de retrait ne saurait là s'exercer qu'entre les membres de chacun des groupes. Eux seuls peuvent se lrouver, semble-t-il, en possession d’un immeuble commun. Mais, en réalité, les choses ne sont pas toujours ainsi. [l arrive que parmi les individus en possession d’un même immeuble, les uns sont arrivés en possession de leur part par voie de succession, les autres par voie d'achat ou tout autre acte d'acquisition entre vifs : c'est là ce que veulent dire les derniers mots de la Novelle que nous avons cités; et c'est ce qu'indique tout au long le commentaire de Paris : « Un certain homme mit en vente des champs, des vignes, des plantations d'oliviers ou bien même des maisons. Deux individus, ayant formé une association, achetèrent, pour les posséder indivisément en commun les deux tiers de ces biens, ces deux tiers formant avec le reste un tout enchevêtré et confondu. Nos acheteurs voulaient être associés comme le sont beaucoup de commerçants qui forment une société. Le tiers restant fut, à son tour, acheté indivisément par un autre à lui seul, — ou plutôt uniquement (je serais tenté de corriger μόνος en μόνον) ἀναμεμιγμένος xal συμπεπλεγμένος (1). »

Lors donc que l’un des deux acheteurs associés vend sa

(1) Ρ. 236, 1. 40 et suiv,

part, c’est son associé qui ἃ le droit de préemption et non celui qui a acheté, seul, le tiers restant, lequel n’est pas associé. L'associé a deux droits : le droit d'avauiyn et il a le droit que lui confère sa qualité d'associé. Refuse-t-il d’user de son droit de préemption ? c’est alors celui qui a acheté le tiers restant qui se trouve substitué à lui. Et cet acheteur isolé vient à l'exercice du retrait, bien qu’il ne soit qu'éveueuyuévo, bien qu'il soit absolument étranger, c’est-à-dire qu’il ne soit ni parent ni communiste. — Et voilà le troisième degré de la προτίuns, qui repose tout entier sur l'évaulyn. — Il en est de même, au reste, lorsque, au lieu de passer aux mains d’un autre acheteur, le tiers restant du domaine n’a pas cessé d’être la chose du propriétaire primitif. Si l’un des deux acheteurs associés veut vendre sa part indivise, et que l’autre ne veuille pas l'acheter, c'est au vendeur, le propriétaire primitif, que revient le droit de préemption; et ce n’est pas en vertu d’une sorte de condition tacite de réméré, c’est en vertu de 1 ἀναμίγη seule. Après la vente des deux tiers du προαστέιον aux deux acheteurs associés, le propriétaire qui a fait l’aliénation (ou son ayant droit) reste avec ces derniers, par cela seul qu’il garde entre ses mains l’autre tiers, dans un rapport particulier qui 68. celui de 1᾿ ἀναμίγη. C'est ce que dit encore le Commentaire de Paris, p. 236, ligne 9 : « ὄπερ ἠγόρασαν of οὖν χοινωνοὶ ἄμα καὶ ἄλλος μόνος, πλὴν καὶ of τρεῖς ἀδιαίρετοι χαὶ ἀναμεμιγμένοι. »

Le mot ἀδιαίρετοι, dans le passage ci-dessus, ferait supposer qu'il n’y ἃ ἁναμίγη que dans les cas de possession indivise du patrimoine par les acheteurs associés et le vendeur ou ses autres ayants droit. Cette déduction est formellement contredite par le texte de la Noveille de 922, qui accorde expressément le droit de préemption aux ἀναμεμιγμένοι συγγενεῖς, qu'il y ait possession indivise ou non (1). « Même dans le cas de division de l'héritage, » dit Zachariä, G. des gr. rüm. Rechts, 9° Auflage, p. 240, « la Novelle imagine pour le droit de retrait une continuation de la communauté (2). »

(1) 81 : « Εἰ τινες τυχὸν ὡς ἀπὸ συγγενείας διῃρημένως ἢ ἀδιαιρέτως ἤ ὡς ἐχ Louve ἀγορασίας À ἄλλης τοιουτοτρόπου χτήσεως. »

(2) Zachariä ajoute, il est vrai, note 782, que les mots διαίρετως καὶ ἀδιαιρετως ont déjà visiblement fait difficulté pour les Byzantins, qu’à cause de cela Harménopule, reproduisant la Novelle, les a laissés tomber,

EN DROIT BYZANTIN. Li

Si le Commentaire de Paris semble ne parler que des cas où la possession du bien est restée indivise, c'est que, comme nous l'avons déjà dit, on reste le plus fréquemment dans l'indivision. Dans ce même Commentaire, presque au commencement, p. 234, nous en avons une preuve frappante. Voici ce qu'on lit: « Mon père et le tien sont morts ab intestat et sans avoir euxmêmes autrefois parlagé l'héritage de leur père. Εἰ nous, à notre tour, nous sommes restés dans l’indivision , nos droils mélés et possédant en commun cet hérilage : par exemple les maisons pour habiter, le vignoble et tout le reste. Et tantôt c'élait moi qui ensemençais tel champ el loi tel autre; et lanlôt le champ que lu avais ensemencé, je l'ensemençais à mon tour ; celui que j'avais ensemencé, tu l’ensemençais ; ou même le même champ commun, nous l’ensemencions ensemble et indivisément (κοινώς καὶ ἀναμεμιγμένως). Et de même pour les vignobles el les maisons. C’est donc en toute connaissance de cause que nous avons la possession et la propriété commune (ἀναμεμιγμέvus νεμόμεθα καὶ δεσπόζομεν) de 1615 immeubles. » Avec de telles praliques d’indivision prolongée et poussée à l'extrême, il n’est pas élonnant que les praticiens ne se soient pas allardés à examiner l'hypothèque reposant sur le cas de division des patrimoines et des portions d'héritage vendues.

Mais, théoriquement, c’est bien la solution qu'indique la Novelle qui est la vraie solution. Peu importe, au point de vue de l'exercice du droit de retrait par ἀναμίγη, qu'il y ait division ou indivision. L'analyse, que nous sommes maintenant obligés de faire, de la notion αἰ ἀναμίγη, finira, nous l'espérons, de mettre la chose en pleine lumière.

Qu'est-ce donc que l'avautyn?