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systématiques, peuvent et doivent chercher des définitions d'essence.

Il semble aussi que dans leurs études systématiques, les juristes s'efforcent d'arriver à des définitions de ce genre. Ils croient du moins chercher l'essence des choses. Ils le croient parce qu'ils confondent deux notions, l'essence et la nature. On appelle essence ce qu’on devrait appeler nature, ou encore on les identifie à la légère.

D'après Sohm, l'essence des droits patrimoniaux consiste dans leur disponibilité 7. Mais si du temps de Cicéron quelqu'un devait mille sesterces, le créancier n’avait-il pas un droit patrimonial ? Sohm est forcé de répondre : dans ce temps-là les obligations n'étaient pas encore de véritables droits patrimoniaux ®. Mais peut-on prétendre encore que l'essence des droits patrimoniaux consiste dans leur disponibilité, s’il y a des cas où ces droits ne sont pas cessibles °” ?

Sohm aurait raison s’il avait dit que de nos jours, comme déjà du temps de Justinien, les droits patrimoniaux sont disponibles par leur nature‘.

Sous cette forme restreinte : les droits patrimoniaux sont disponibles par leur nature, la thèse de Sohm sera peut-être adoptée malgré la résistance qu’elle a trouvée jusqu'à présent. Sous cette forme aussi, elle peut avoir

%7 Jnstitutionen, $ 29: « Das Wesen der Vermôügensrechte ist ihre Verfügbarkeit» ; Gegenstand, $ 4 et 15.

%8 Jnstitutionen, K 19 et $ 87.

% V, p. ex. $ 399, 400, 134 code civil allemand.

1% Ou bien «der Art nach», «im Grundsatz », ce qui a l’air d’être identique avec «der Natur nach». Il est peut-être juste de dire que la propriété est «ihrer Art nach», « im Grundsatz », un droit illimité, mais

elle ne l’est pas selon son essence. (Cf. Soum, Noch einmal der Gegenstand, Jherings Jahrbücher, t. 53, p. 379, 380, n. 14et 15, Gegenstand, p. 88.)

une grande valeur pour l'interprétation de la loi, bien quelle ne puisse jouer aucun rôle dans la systématisation des droits !°!, mais cette disponibilité ne fait pas partie de leur essence. S'il en était ainsi, aucun législateur du monde ne pourrait ordonner que dans tel ou tel cas un droit patrimonial soit incessible !?, C’est la caractéristique des essentialia qu'ils ne peuvent faire défaut, et c'est au contraire la caractéristique des zaturalia, que dans un cas donné, ils peuvent manquer complètement. Ce fait a déjà été judicieusement observé par celui qui le premier avait distingué entre les essentiala et les naturalia negotii. Mais en général ces deux notions sont tellement confondues dans notre science qu'on a peine à s'abstenir de faire cette confusion lorsqu'on traite un sujet dans lequel on veut la combattre.

Les cas pathologiques entrent en opposition avec la nature des choses et non avec leur essence. Si un droit est sans sujet comme par exemple un droit compris dans une hérédité jacente, ce droit se trouve — admettons-le — dans une situation anormale et l’on ne fait peut-être pas erreur en disant que normalement les droits ont des

101 Cf. Soum, Noch einmal der Gegenstand, I. c., p. 374 et 387 1. f.

12 V, aussi JELLINEK, System der subjektiven üffentlichen Rechte, 2° éd., p. 55: «Privatrecht ist grundsätzlich trennbar von der Person seines Trägers durch den Willen des Trägers selbst. Beschränkungen der Verfügungsmacht kônnen durch zwingendes Recht und Verabredung stattfinden, entspringen jedoch niemals dem Wesen des Rechts selbst. » Jellinek confond de la même manière que Sohm les notions nature et essence. En tant que descriptions d’essence leurs définitions sont critiquables, en tant que descriptions de nature on peut défendre l’une aussi bien que l’autre, et pourtant ces définitions se contredisent; car d’après Sohm la disponibilité n’est essentielle qu’aux droits patrimoniaux, d’après Jellinek la disponibilité est essentielle à tous les droits privés. On voit donc à quelles conséquences mènent les descriptions de nature, fussent-elles même irréprochables comme telles.

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sujets ; mais cette constatation qui, du reste, ne coûte pas orand effort de réflexion, ne dit rien sur l'essence des droits, sur cette essence que doit découvrir le constructeur d'un vrai système. Forcément l'essence du droit doit s'accommoder de l'absence de tout sujet.

Il ne faut donc pas négliger les cas pathologiques; au contraire, 1l faut les chercher, car c'est par leur étude seule qu'on arrive à l'essence des choses.

Ce qui nous pousse à chercher des descriptions de nature plutôt que des définitions d'essence, c'est peutêtre le besoin de relever les traits des notions qui leur donnent le plus d'intérêt au point de vue juridique et le plus d'importance au point de vue économique. La propriété dans le cas du {ignum junctum peut être intéressante pour celui qui aime des choses extraordinaires, mais celui qui doit dire à d’autres ce qu'est ce droit, préfère faire abstraction de cette forme de propriété. Pour lui ce droit est, dans ce cas, pire qu'une nue propriété: c'est une propriété qui dort et qu'il faut laisser dormir. Ce qui frappe surtout dans la propriété, c'est la toutepuissance de ce droit; comment pourrions-nous donc Îa décrire sans tenir compte de cette puissance ?

Mais est-ce qu'un lieutenant tout nu, un lieutenant qui dort n’est pas un lieutenant? Certainement un général qui n'aurait à sa disposition que des officiers et des soldats tout nus, serait vite battu. Un lieutenant normal, en état de remplir son rôle, doit avoir un uniforme et doit être éveillé, et pourtant dans le noyau logique de la notion de lieutenant nous ne trouvons pas ces éléments. Un lieutenant n'est autre chose qu'une personne à laquelle la magistrature compétente a décerné ce grade. Si nous ajoutons quelque chose de plus à la définition de lieute-

nant, si nous voulons décrire toute son importance stratégique, en le définissant, nous commettons une grosse faute de logique. |

Pour la systématique et pour des opérations logiques quelconques, les descriptions de nature ne sont d'aucune valeur. Quand elles se présentent en cette qualité au moyen d'un petit mot comme «dans la règle », «normalement», «en soi », elles ont au moins l’avantage d’être inoffensives, mais elles deviennent dangereuses quand elles se présentent comme des définitions d'essence, surtout si leur auteur les prend lui-même pour telles, comme c'est le cas pour la description que Sohm fait des droits patrimoniaux.

La systématique ne peut pas dire tout ce qui concerne les notions juridiques; il faut qu'elle laisse sa part à la dogmatique ; si l’on veut comprendre tout dans les définitions, on devrait alors tenir compte aussi des faits juridiques qui font naître et éteindre les droits. |

Kohler va jusque là en décrivant le droit des créanciers maritimes (Schiffsgläubiger)!". I1 dit que ce droit a ses particularités spéciales ; qu'il est acquis d’après des principes spéciaux et qu'il s'éteint d’après des règles qui lui sont propres.

Il nous semble impossible que jamais ces regles puissent jouer aucun rôle dans la définition d’un droit.

La présence de ces faits juridiques n’est qu'une condition sous laquelle le droit objectif ordonne que tel ou tel droit prenne naissance ou s’éteigne. Ces faits juridiques ne peuvent pas avoir plus d'influence sur l'essence des droits qu'ils engendrent ou éteignent qu'un interrupteur

8 Archi für die Civil. Praxis, t. 91, p. 158.

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électrique sur l’essence de l'électricité qu'il arrête ou à laquelle il donne libre cours. Les vraies sources des droits ne sont pas ces faits juridiques, auxquels cependant on donne fréquemment ce nom de « sources »; ce sont les règles de droit auxquelles les faits juridiques donnent l'occasion de s'appliquer.

À notre avis, on ne doit pas non plus tenir CRE de ces règles dans les définitions, mais la connaissance de leur essence est de la plus haute importance pour la connaissance des droits eux-mêmes.

Il est vrai qu'ici, de même que très souvent dans Îles recherches scientifiques, il faut supposer déjà connue l'essence des droits pour en induire l'essence de ces règles. Il semble donc qu’on ne peut rien retirer de l'essence de ces règles pour la connaissance de l'essence des droits. Mais c'est une simple apparence. Cette transformation de notre connaissance permet de la soumettre à une épreuve de plus, dont, sans elle, nous devrions nous passer. Il est possible, par exemple, que la conception que nous nous sommes faite de la propriété et des autres droits nous amène à regarder ces règles de droits comme des impératifs. Dans ce cas, nous sommes forcés de conclure que ces impératifs s'adressent aussi à des crétins et des nouveau-nés. Arrivés à cette constatation, nous devons avoir le courage de défendre cette thèse, comme le fait Thon!°!, ou revenir en arrière et soumettre à une revision notre conception des droits.

14 Rechtsnorm und subjektives Recht, p. 90 ss., et Der Normenadressat, Jherings Jahrb., t. 50, p. 1 ss. Le produit d’un impératif (norme) est toujours un devoir. Les incapables (Willensunfähige) ne peuvent avoir des devoirs (juridiques), mais ils peuvent avoir des obligations, des dettes passives. Dans la règle les obligations sont combinées avec

Mais la revision, pour avoir de la valeur, doit être radicale. Prétendre, comme le fait Zitelmann!®, que les obligations et droits des incapables (Willensunfähige) sont différents des obligations et des droits des autres personnes, c'est perdre tout l’avantage qu’on devrait retirer de la constatation contradictoire que ces impératifs s’adressent aussi à des Willensunfähige.

Si vraiment les droits de ces personnes sont différents des droits des autres personnes, il existe alors deux espèces de droits, mais ces deux espèces de droits doivent pourtant être réductibles à une notion commune de droit subjectif. En quoi consiste alors cette notion ?

On le voit, il ne sert de rien de se débarasser pour un instant des droits des incapables; ils reviendront à la charge; ils veulent être classés, eux aussi, dans le système des droits.

des devoirs juridiques, mais cela n’est pas absolument nécessaire. Dans le cas des incapables, leur représentant légal (gesetzlicher Vertreter) est chargé des devoirs qui sont indispensables dans l'intérêt des créanciers. Et rien n’empêche que la violation de ces devoirs de la part du représentant légal n’entraine, sous la forme d’une obligation, une conséquence fâcheuse pour l’incapable (v. p. ex. $ 278 code civil allemand).

18 Internationales Privatrecht, t. I, p. 47, n. 8.

? 16. — Conclusion.

Nous nous sommes contenté de faire, dans la deuxième partie de notre travail, quelques remarques méthodologiques.

A notre avis, tant qu'on n'aura pas soumis toute la logique de la science juridique à une revision sérieuse, 1l sera impossible d'arriver à un système dans le sens que nous avons cru pouvoir donner à ce terme, d'accord avec Savigny, Jhering et Windscheïd.

Tant qu'on n’est pas d'accord sur des questions comme celle de la notion de l’essence des phénomènes juridiques, aucun progrès réel n’est possible dans la systématique du droit.

Dans les discussions de haute théorie juridique, des prémisses purément logiques jouent toujours un rôle considérable. On croit, en général, pouvoir les formuler en se laissant guider par le simple bon sens. C’est à notre avis une grande erreur. Le bon sens suffit, dans la règle, pour nous dire si une conclusion est correcte ou non, mais il ne nous donne aucune définition de l'essence des phénomènes juridiques. C'est l'intuition plus ou moins consciente des choses qui sera notre guide dans de pareilles questions, mais cette faculté, d’une très grande valeur tant qu'il s’agit uniquement d'apercevoir des pos-

sibilités, d'émettre des hypothèses, n’est pas une base solide pour un travail scientifique définitif.

La science juridique doit, comme tout autre science, travailler avec pleine conscience de sa méthode, de sa logique. Sans cette conscience, tout chercheur peut, individuellement, arriver à des résultats excellents, mais pourquoi l’écoutera-t-on lui, plutôt que ses adversaires ?

Une fois universellement reconnue, la méthode deviendrait pour l’ensemble des chercheurs comme une sorte de règlement de délibération; mais tant que ce règlement n'existera pas, il y aura dispute de savants plutôt que discussion scientifique.

La haute théorie du droit néglige trop souvent la vérification de ces prémisses d'ordre purement logique, et la science pratique du droit accroît la possibilité d'erreur en adoptant sans critique les résultats, en partie séculaires, de la haute théorie, résultats basés sur ces prémisses logiques critiquables. Ce n’est qu'une constatation que nous faisons là, ce n'est pas un reproche; car une science pratique est forcée d'accepter comme justes les données de la théorie pure de son temps, si elle ne veut pas remonter elle-même jusqu'aux problèmes les plus ardus, ce qui la ferait sortir de son rôle et diminuerait sa valeur pratique.

Mais nous faisons cette constatation pour ceux — et leur nombre est légion — qui regardent toute théorie pure en droit comme une vaine spéculation.