V. JheriNG, Unsere Aufgabe, Jahrbücher, t. I, p

5 Pour nous, au contraire des notions de droit subjectif, droit réel, droit relatif, droit absolu, droit patrimonial, droit de famille, etc., les notions de propriété, d’usufruit, d'habitation, droit de passage, etc., cor-

La tâche du théoricien est de décrire et les règles de droit et les notions juridiques. Ce n'est pas à lui de créer la moindre chose. Il doit se borner à décrire des réalités qui existent. En dernière analyse, tout travail scientifique consiste et doit consister dans la description de la réalité.

Une construction qui n’est qu'une construction, c'est-àdire une pure œuvre de la pensée, est une chimère. Un fantôme de ce genre est, par exemple, la notion de patrimoine qu'on se représente comme un ensemble des biens et des dettes d’une personne. On a fabriqué cette unité de feu et d’eau pour expliquer logiquement une règle de droit indubitablement positive dans le sens étroit du mot.

Heureusement, la théorie se trouve en face d’une telle foule de notions d'une réalité juridique parfaite, que la tentation d'inventer des billevesées comme cette notion de patrimoine n’est pas très grande pour elle.

Très souvent c’est déjà un grand mérite que de percevoir une notion juridique et de la dénommer. Les Romains se sont contentés de cela la plupart du temps. Ils avaient des notions une vision, une intuition sûre (Anschauunp), mais ils ne réussissaient pas à les formuler.

respondent à quelque chose de juridiquement palpable et saisissable. Ce sont des corps juridiques (JHERING, Geist, $ 41, n. 506), des êtres réels (SaviGny, Ueber den Beruf unserer Zeit, 3me éd., p. 29). C’est pour.cela que je crois être en droit de parler ici de notions concrètes. Certainement la propriété est une notion générale qui correspond à une infinité de notions individuelles ; mais la division des notions en notions générales et individuelles n’est pas identique avec la division en notions abstraites et concrètes. Une notion générale peut être une notion concrète. V. WunpT, Logik, t. I, p. 105 ss. ; p. 112: « Ein individueller Begriff wird immer zugleich konkret, ein konkreter aber wird sehr häufig generell sein. »

87 WinpsCHEID, $ 42, n. 3 et $ 528, n. 4.

70 GOTTLIEB AUGUSTE MEUMANN

Savigny constate que les notions étaient pour les juristes romains des êtres réels, dont ils connaissaient l'existence et la généalogie grâce à une longue fréquentation intime.

QI importe », dit Jhering®?, « de ne pas confondre la conception (Anschauung) des notions et leur formule ou définition. La conception peut être parfaitement exacte, tandis que la formule, la définition est boîteuse; les juristes romains qui opèrent si sûrement avec leurs notions avouent eux-mêmes (1. 202 D. 50, 17) que leurs définitions sont parfois complètement insuffisantes. »

Je crois qu'on peut aller plus loin que Jhering : on peut dire sans se tromper que les juristes romains ne nous ont laissé aucune définition juste.

Mais s’il en est ainsi, peut-on prétendre que ces notions sont l'œuvre de la théorie romaine ? Les juristes romains ont vu etdénommé ces notions ; l'œuvre de la théorie. leur description exacte reste encore à faire.

Les Romains n’ont guère vu et dénommé plus que les notions concrètes. Comme tout intérêt leur manquait pour la théorie, ils ne se sont occupés que du droit phénoménal.

Ils avaient bien le mot zegotium, le mot jus, mais ces mots correspondaient à des idées très vagues. Ils nous ont laissé le soin de trouver les notions de l'acte juridique (Rechtsgeschäft) et du droit subjectif.

Il est rare qu'ils ébauchent quelques règles générales. et, S'ils le font, elles ne sont pas en accord avec les règles concrètes du droit romain; c'est à nous de trouver les vrais principes directeurs dont ces règles dérivent.

$$ Ueber den Beruf unserer Zeit, 3me édit., p. 20. % Geist, N 41, texte ad n. 509; je donne la traduction de MEULENAERE.

SYSTÈME DU DROIT PRIVÉ il

Mais la réalité du droit ne consiste pas seulement dans le droit phénoménal, dans les règles de droit concrètes et les notions concrètes ; les conceptsles plus élevés, tels que ceux d'actes juridiques, de droit subjectif, etc. et les principes les plus abstraits forment aussi une partie de cette réalité. |

Tant que nous ne connaissons que le droit phénoménal, nous ne connaissons pas tout le droit. Naturellement ces abstractions n'ont point de réalité en dehors des phénomènes dont nous les avons tirées, mais les phénomènes concrets n'existent pas non plus sans les abstractions qu'ils suggerent. Quand on dit que l’usufruit est le Jus alientis rebus utendr fruendi salva rerum substantia, il n'y a pas un seul élément de pure construction juridique dans cette définition. Tout est réalité. Ce qui est de pure théorie, c'est la distinction des éléments qui ne sont pas séparés dans la réalité. Il n'y a pas de Jus en dehors de tout droit concret, mais il y a un Jus dans tout droit concret, et cet élément, bien que combiné dans la réalité avec d’autres éléments très différents, est toujours le même. C'est pourquoi dans un besoin de simplification nous le séparons dans notre pensée des éléments variables. Mais notre pensée ne crée pas cet élément, elle le trouve.

Il est encore de même des principes.

Un principe est une règle de droit qu'on tire par abstraction d’une ou de plusieurs règles concrètes et phénoménales. Ici la tâche du théoricien est très délicate. On trouvera facilement dans chaque règle de droit concrète un élément abstrait. Le droit romain connaissait des regles de droit d'après lesquelles les parties pouvaient se lier valablement par une vente, par une location, par un mandat, etc. Il y a certainement dans toutes ces règles

72 GOTTLIEB AUGUSTE MEUMANN

concrètes cette abstraction : qu'on peut se lier valablement par une convention quelconque ; mais il est évident que le droit romain ne connaissait pas ce principe et que cette généralisation est fausse.

I ne suffit donc pas de mettre en lumière les éléments abstraits qui se trouvent dans les règles de droit, il faut encore prouver que ces éléments font partie du droit même. Faire cette preuve est une des tâches les plus diffciles qui incombent à notre science. On s'en passe volontiers en se servant de l’analogie, méthode dont l'usage est excusable quand on n’a pas le temps de travailler scientifiquement, comme c'est le cas du praticien forcé de trouver une décision dans la huitaine ; maïs cette méthode ne donne aucune garantie. En s'en servant, on ne sait jamais si l’on trouve du droit ou si l’on en invente arbitrairement.

Cette preuve ne peut se faire que par une systématique capable de nous montrer les rapports qui existent entre les règles de droit. |

Je ne puis insister davantage ici sur cette question ; il me sufhit de constater que les principes, eux aussi, forment une partie de la réalité juridique. Le théoricien ne les crée pas, il les trouve.

4 12. — Systématique et dogmatique.

Toute la réalité juridique se compose donc, comme nous l'avons vu, d'une part des règles de droit concrètes et des principes, d’autre part des notions concrètes et des notions abstraites.

Ce sont deux éléments de même valeur, mais aussi deux éléments hétérogènes. Il est impossible de transmuer les règles de droit et les principes en notions.

Mais s'il en est ainsi, toute la dogmatique du droit de patrimoine, et peut-être toute la dogmatique entière doit se partager en deux disciplines nettement distinctes. La tâche de l’une sera la description des notions concrètes et abstraites, la tâche de l’autre la description des règles de droit et des principes. Chaque discipline arrivera à un système propre : l'une à un système de notions, l’autre à un système de règles de droit, ce mot pris dans un sens large en y comprenant les principes. Ce n'est que par cette division du travail qu'on arrivera à une pleine compréhension des notions et à la connaissance des rapports logiques qui existent entre les règles de droit; bref, à connaître l'essence du droit.

On pourrait être tenté d'appeler la discipline qui étudie les notions, l'anatomie du droit et celle qui a pour objet les règles de droit la physiologie du droit. Mais on pourrait

tirer de cette dénomination des conséquences auxquelles nous sommes loin de penser. Nous préférons nous servir de termes qui sont déjà en usage dans la terminologie juridique. J'appellerai la première discipline systématique et l’autre dogmatique. Il ne s’agit que de prendre ces deux termes dans un sens plus étroit que celui qu'ils ont d’ordinaire. Je nomme la première systématique, parce que c'est elle qui doit nous donner un système d'ordre, une classification. Je nomme la seconde dogmatique, parce que ses énoncés prendront la forme de dogmes juridiques. On comprendra ce que je veux dire par là, mais je me garderai bien de définir l'expression dogmes juridiques. En se servant du mot dogmatique, la science du droit a fait à la théologie un emprunt qu’on ne peut guère justifier sérieusement. | |

La dogmatique, elle aussi, doit nous donner un système; non un système au sens propre du mot, non une classification, mais un système de règles.

La principale question de la systématique sera : Qu’estce ? celle de la dogmatique : Pourquoi ?

La systématique partira des notions concrètes telles que la propriété, les servitudes, etc. et en comparant les définitions formulées elle trouvera les éléments abstraits identiques et montera de cette façon jusqu'aux notionsles plus élevées, toujours en procédant par induction.

La dogmatique partira des règles de droit concrètes et tâchera de les réduire dans la mesure du possible à quelques grands principes. Mais pour ne pas tomber dans la philosophie du droit, la dogmatique doit se garder de sortir de la réalité du droit même. Sa mission n'est pas de nous dire pourquoi, en droit romain, la vente lie les contractants, ceci est une question philosophique ; elle ne de-

mandera pas non plus quelles circonstances extérieures ont poussé les Romains à donner à la vente cet effet juridique, c'est là une question historique. Les explications doivent amener des résultats qui soient eux-mêmes juridiques. En droit romain, la dogmatique pourra demander pourquoi le commodataire est responsable de faute légère : car la réponse lui donnera une règle qui, elle aussi, sera une règle de droit.

La systématique sera une science essentiellement descriptive, la dogmatique sera d’abord explicative, mais en dernière analyse elle aussi deviendra descriptive, car, ainsi que nous l'avons vu, en formulant ces principes qui ne se trouvent dans le droit phénoménal qu’à l’état latent. le juriste ne fait pas une œuvre de pure création, il ne fait que décrire ce qui existe déjà.

Cette séparation de l'étude du droit privé et peut-être du droit entier en ces deux disciplines de systématique et de dogmatique n'est pas une idée entièrement neuve. J'aurais pu même emprunter à la science allemande deux termes pour la dénommer : « Begriffsiehre » (théorie des notions) et « Prinzipienlehre » (théorie des principes)".

7 Cette méthode ressemble assez à une autre : l’« Interessenjurisprudenz » ; car cette dernière aussi veut, si je l’ai bien comprise (v. p. ex. MüLrer-ErzBAacH dans Jherings Jahrbiücher, t. 53,.p. 357, 1. f.), expliquer les règles de droit par des principes et non par des notions, des constructions. Quant à cela, les défenseurs de cette méthode ont, à mon avis, tout à fait raison ; mais ils vont plus loin. D’après MürrEr-ERrz- BACH, cette méthode devrait devenir la seule admissible (v. /. c., p. 372). Au lieu de transformer la « Begriffsjurisprudenz », autrement dit la « konstruktive Methode », en une « Begriffslehre », ils veulent l’abolir complètement. Pour arriver à ce résultat, ils font le contraire de la méthode traditionnelle, ils essayent de transformer les notions juridiques en règles de droit. On peut voir, p. ex., comment, sous la main de MüLLer-ErzBacx, la notion de la possession médiate [K 868 code civil allemand) est éonvertie en principes ({. c., p. 362 ss.). Mais supposons que

76 GOTTLIEB AUGUSTE MEUMANN

J'y ai renoncé à cause de l'impossibilité de trouver en français des termes simples équivalents.

Tous ceux qui étudieront plus particulièrement les notions fondamentales du droit, comme l’a fait par exemple Thon dans son précieux livre sur « la norme juridique et le droit subjectif » {Rechtsnorm und subjectives Recht), s’apercevront que l’autre élément : les principes, les règles de droit, n’entrent pas sérieusement dans le champ de leur discussion. C’est le cas même pour Thon, bien que d’après lui tout le droit d’une société ne soit qu'un ensemble d'impératifs (p. 8). En comparant l'objet de son livre à celui du Zweck im Recht de Jhering, 1l constate dans sa préface (p. VIII), qu'il avait pris à tâche de mettre à nu le squelette du droit et de discuter à côté de cela la possibilité seulement du mouvement de ses différentes parties, tandis que l'ouvrage de Jhering était consacré à l'étude des muscles et des nerfs et surtout de l’appareil moteur même.

Mais si l'idée de distinguer la systématique et la dogmatique n'est pas nouvelle, cette séparation n'a pourtant pas été comprise jusqu'à présent comme une nécessité, et elle n'a guère eu d'influence sur la systématisation du droit privé.

Il y a bien dans le système traditionnel des parties qui sont nettement ou de la dogmatique ou de la systématique.

cette transformation soit possible, je ne crois pourtant pas qu’on puisse transformer ainsi la notion de la possession immédiate. [l nous faut dire alors ce que c’est que la possession immédiate. Il faut donc une « Begriffslehre », une systématique ; en d’autres termes, l’Interessenjurisprudenz ne peut pas devenir la seule méthode admissible. — V. aussi SoHM, Jherings Jahrbücher : Noch einmal der Gegenstand, t. 53, p. 394.

Dans la partie générale, on fait surtout de la systématique ; ce n'est pas un hasard, car c’est là qu'on expose le système des droits ; mais on y trouve aussi des éléments de pure dogmatique, tels que les chapitres sur la faute, sur l'exercice des droits, sur la légitime défense et sur la justice propre.

En revanche, dans les parties spéciales, on ne fait plus de systématique pure, mais on trouve de grands chapitres de pure dogmatique. Presque toute la partie générale des obligations, entre autres, a ce caractère.

Mais généralement des questions de dogmatique et de systématique sont entremèlées dans les parties spéciales. Prenons comme exemple la doctrine de la propriété.

La première question qu'on discute est celle de l'essence de la propriété. C'est naturellement une question de systématique. On ne peut y répondre d’une manière complète qu’en étudiant la nature des droits réels. Et il faut aller plus loin, il faut remonter jusqu'à la notion du droit dans le sens subjectif et cette étude force à examiner la nature juridique des obligations, etc. ; bref, ce n’est pas dans le cadre de la doctrine de la propriété qu'on peut répondre à la question de la nature juridique de la propriété. Ce n'est que par une étude d'ensemble de toutes les no-. tions juridiques du droit de patrimoine, en remontant jusqu aux abstractions les plus élevées, que nous trouverons la solution ; tandis que l'étude de toutes les autres questions qu'on examine en général dans la doctrine de la propriété ne nous aidera guère à connaître l'essence de la propriété.

D'autre part la connaissance de la notion dela propriété ne joue aucun ou presque aucun rôle dans l'examen des autres questions que l’on traite en outre dans la doctrine

78 GOTTLIEB AUGUSTE MEUMANN

de la propriété; ainsi : sous quelles conditions le propriétaire revendiquant peut-il exiger des dommages et intérêts de son adversaire ? dans quelle mesure peut-il réclamer des fruits ? quand doit-il indemniser l'adversaire pour ses impenses ? dans quelle mesure peut-il incommoder son voisin par de la fumée, par du bruit, etc. ?

Il est impossible de donner une réponse sérieuse à toutes ces questions en se renfermant dans le cadre de la doctrine de la propriété.

Dans chacun de ces cas il s’agit d'une application spéciale d'un grand principe. Ce n'est qu'en examinant ces principes et toutes ces applications dans des études d'ensemble qu on arrivera à des solutions satisfaisantes.

Les sources du droit romain ne contiennent aucune règle de droit expresse qui décide si et sous quelles conditions le propriétaire a une action négatoire contre son voisin quand celui-ci l'incommode par du bruit.

La définition dominante de la propriété nous donne deux réponses nettement contradictoires à cette question. Elle dira : le voisin qui se trouve incommodé pourra défendre le moindre bruit, et en même temps: le voisin qui fait du bruit peut en faire tant quil voudra.

En s'en tenant aux décisions analogues on n'arrive guère plus loin. On a cru trouver dans ces décisions le principe des « immissions » ; et Windscheïd veut nous faire croire que dans le cas du bruit il y a aussi une immission, parce que celui qui fait du bruit lance des ondulations de son sur le terrain du voisin (? 169, n.20). Evidemment Windscheid ne se sentait pas tout à fait à l'aise en écrivant cela ; aussi n ose-t-1l exprimer son opinion que sous forme de question. Dernburg (Pand. 1. ?199, n.9) préfere accepter l'argumentation du Reichsgericht (VI p. 217ss.). La cour suprème

dit entre autres : « Le droit sur la chose n'est pas seulement lésé quand l'intégrité de la chose est attaquée... mais aussi quand l'usage de la chose par les hommes est empêché ou rendu plus difficile par une cause qui se dirige contre les hommes mêmes dont les besoins doivent être satisfaits par l'usage de cette chose .. II faut reconnaître que la propriété n’est pas seulement lésée par des... immissions ; la propriété est exercée par des hommes, non à cause de la chose qui est l’objet de la propriêté, mais à cause des besoins des hommes qui sont satisfaits par cette chose. »

L'’argumentation du Reichsgericht prouve trop, car elle prouve aussi que celui qui fait du bruit peut en faire tant qu'il voudra, pourvu que ses besoins l'exigent. Et, dans l’espèce, c'était le cas. Ce voisin avait dans sa maison une machine à imprimer qu'il faisait marcher pendant la nuit.

Il est impossible de trouver dans le cadre de la doctrine de la propriété des arguments convaincants pour prouver qu'un propriétaire qui a des voisins ne doit pas faire du tapage autant que bon lui semble.

Il ne s’agit plus ici d'une question de propriété, mais d'un grand principe qui trouve des applications dans tout le domaine du droit de patrimoine: le principe de la collision des intérêts'1.

1 V. sur ce sujet mes Prolegomena ju einem System des Vermôgensrechts (Studien jur Erläuterung des Bürgerlichen Rechts von Rudolf Leonhard, Heft 12), $ 25 ss.: Die Pflichinormen und Interessenkollisionen.

? 13. — Possibilité de formuler des principes.

L'étude des principes, surtout, souffre de la systématique actuelle, qui groupe les règles de droit autour de quelques notions juridiques sans tenir compte du rapport qui existe entre ces régles de droit en dehors de ces groupements qu'on appelle des institutions.

Mais, nous dira-t-on probablement, la doctrine fait bien de négliger l'étude des principes, car ces principes n existent pas.

Nous touchons là à une question extrêmement délicate. Cette question et celle de la possibilité des définitions juridiques rigoureusement exactes sont identiques pour nous à celle-ci : y a-t-il une science juridique, ou tout travail du juriste en dehors de l’histoire du droit consistet-il dans l'interprétation des textes et dans l'invention de nouvelles règles de droits? D'après Zitelmann. cette dernière activité du juriste est la plus noble "?. C'est possible, mais ce n'est pas de la science, c'est de la politique juridique. Zitelmann lui-même appelle cette activité «l'art de l’homme d'état juriste » (Kunst des juristischen Staatsmannes). C'est l'ars aequi et bont des Romains, mais les Romains étaient moins des théoriciens du droit que des créateurs de droit {conditores Juris).

S'il n'y a pas de principes et si les notions juridiques

7? ZITELMANN, {nternationales Privatrecht, t. II, p. 14.

ne sont que des représentations vagues, indéfinissables, alors 1] n'y a pas non plus de système du droit dans le sens théorique du mot, c'est-à-dire 1l n'y a point d'ordre intérieur des phénomènes juridiques. I n'y aura alors que des règles de droit qu'il faut trouver par la méthode de l'interprétation ; c'est tout.

Ces deux questions nous intéressent donc au dernier point, car à quoi bon parler du système du droit, s’il n'existe pas ?

Nous sommes donc forcé de toucher deux mots de ces questions; mais, disons-le tout de suite, nous en parlerons sans espoir de convaincre personne.

Moi-même, je puis dire seulement que je crois à l'existence de ces principes, je crois que ces définitions sont possibles. Mais il faut partir de cette croyance. Le naturaliste qui observe les phénomènes de la nature ne sait pas non plus qu'il trouvera des lois, mais il a cette foi, car il croit à un ordre intérieur dans la nature(Weltordnung). Pour ma part, je crois à un ordre intérieur du droit(Rechtsordnung). Et je ne suis pas le premier à penser ainsi : toute l’école historique allemande partageait cette manière de voir. __« La nouvelle école historique, » dit Windscheiïd (Pand. ? 9), «se distingue de celle du seizième siècle par. le fait qu'elle porte plus d'intérêt à la formulation exacte des notions et à la recherche du rapport systématique qui existe entre les différentes règles du droit romain %. » À un autre endroit (2 24) il dit encore : « La nouvelle science juridique a la tendance nettement

73 WinpscHEID, Pand., $ 9: «durch die gesteigerte Aufmerksamkeit auf die scharfe Ausprägung der Begriffe und auf den Nachweis des systematischen Zusammenhangs zwischen den einzelnen Sätzen des rômischen Rechts. »

G. A. MEUMANN. 6

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prononcée d'aller aussi loin que possible dans l'analyse des notions. Et c’est là son mérite. En effet, de l'intelligence complète des notions contenues dans les règles de droit ne dépend pas seulement la pleine compréhension du droit, mais aussi la sûreté de son application... » Et nous voyons Windscheid s'indigner lorsque Dankwardt lui reproche de déclarer superflu de chercher les principes des règles de droit. « I] n'y a pas de termes parlementaires pour qualifier une telle polémique, » répond-il à Dankwardt (? 430, n. 17).

Cette croyance de Windscheid à l'existence des principes et à la possibilité d’une définition exacte des notions n'est pas une idée personnelle, discutée par ses contemporains ; c'était une croyance commune à toute l'école historique du XIX"”* siècle. Mais c'est aussi la faute de cette école si le plus grand nombre des juristes n’a plus cette foi à l'heure qu'il est.

Au lieu de chercher des principes pour eux-mêmes dans un pur intérêt théorique, méthode qui seule peut nous mener à un système complet des principes, elle se contente en général de s'élever à des principes là où un besoin pratique l'exige, quand il s’agit de remplir une lacune du droit, ou encore dans les cas rares où une règle de droit l'étonne. — Un cas de cette nature occupe Windscheid à l'endroit où il s'irrite contre Dankwardt. Il s’agit de savoir si l’actio negotiorum gestorum contraria est elle-même un principe, c’est-à-dire si elle est juridiquement irréductible ou si elle est l’application d’un principe. — Mais le vrai théoricien doit s'étonner toujours et s'étonner de toute chose. Il ne faut pas laisser passer une seule régle de droit sans lui poser la question : pourquoi es-tu là et pourquoi es-tu comme tu es?

On ne peut pas reprocher à l’école historique moderne le même défaut d'intérêt théorique pour les notions. Elle n’a pas renoncé à les étudier quand l'intérêt pratique lui semblait faire défaut, car elle avait besoin de l’étude des notions pour arriver à un système de droits; Îles fautes qu’elle a commises dans ce domaine sont d’une autre nature; nous en parlerons plus loin; pour le moment, nous nous bornerons à dire quelques mots de l’importance des principes et de l'explication dogmatique &u droit.

2 14. Les principes et l'explication dogmatique.

Il n'est pas rare que l'explication, le principe d’une règle de droit soit en dehors du domaine du droit. Un exemple incontestable de ce genre est la disposition du $ 544 du code civil allemand, qui donne au preneur le droit de dénoncer le baïl sans observer aucun délai de dénonciation, si l'habitation louée est malsaine, et cela quand même il aurait, lors de la conclusion du contrat, connu cet état de choses.

Ces règles de droit appartiennent au droit positif dans le sens étroit du mot. Windscheid considérait l'actio negotiorum gestorum contraria comme une règle positive de ce genre. Ce n’est pas notre avis. De même que le caractère-positif du $ 544 s'affirme d'emblée, de même

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tout esprit non prévenu sentira que l’actio negotiorum gestorum contraria est une règle qui fait nécessairement partie intégrante du droit de patrimoine.

Mais en pareil cas on ne peut pas découvrir le principe cherché rien qu'en étudiant l’action pour elle-même. Pour arriver à une formule exacte de ce principe, il faut une dogmatique de tout le droit romain ‘#.

La plupart des règles d’un droit tel que le droit romain ne sont pas des règles positives dans le sens étroit du mot, ce sont plutôt des dispositions réductibles, non à des notions juridiques, mais à quelques grands principes qui, eux-mêmes, découlent d’un principe central.

L'école historique du siècle passé faisait surtout de l'histoire du droit. «C’est l'étude historique qui prédomine encore à l'heure qu'il est, » dit Windscheid (Pand., ? 9). Cette école dont nous sommes les héritiers directs 6 faisait de la dogmatique, moins dans l'idée d'élargir par cette méthode notre connaissance de l’essence du droit, que poussée par le besoin de travailler pour la pratique. ;

Au même endroit, Windscheid dit encore qu'une compréhension complète de l'essence du droit romain, comme de tout droit positif, ne peut être acquise que par l'étude historique.

C’est presque une vérité triviale. Mais il faut y ajouter que l'étude historique n'est qu'un des moyens indispen-

# V, sur ce principe mes Prolegomena zu einem System des Vermôügensrechts, $ 28, p. 192 ss.

7% V. mes Prolegomena p. 72 ss.

7 On pourrait dire même : les continuateurs. V. Sonm, Systematische Rechtswissenschaft (Kultur der Gegenwart), p. 90: « Damit ward die geschichtliche Rechtswissenschaft, welche die Rechtswissenschaft der Gegenwart ist, durch Savigny begründet. »

sables pour arriver à la compréhension complète de l'essence du droit; l'étude historique doit être complétée par l’étude dogmatique, non par une dogmatique que l'historien élabore chemin faisant, parce qu’elle lui est indispensable, mais par une étude dogmatique faite pour elle-même, et qui s'occupera peut-être un peu d'histoire, parce qu’elle ne peut s'en passer.

Pour comprendre le corps humain, il faut en connaître aussi l’histoire. Celui qui fera cette histoire nous parlera entre autres de l’appendice vermiculaire, de la glande pinéale, qui chez quelques serpents est un œil accessoire, du coccyx, etc. Nous ne comprenons pas ces organes rudimentaires sans faire de l’histoire. Ce sont dans notre corps, du moins d’après l’opinion dominante, de vrais restes historiques. En revanche, la grande majorité des parties de notre corps est beaucoup mieux comprise par une étude ontologique (dogmatique).

Dans le corps du droit romain, il y a aussi des restes historiques; il faut les expliquer historiquement; mais il est impossible de comprendre entièrement par la méthode historique les règles de droit romain dans lesquelles l'idéal d’un droit de patrimoine, tel que nous pouvons le concevoir, est presque réalisé.

A quoi nous sert la connaissance de l’histoire de la negotiorum gestio pour comprendre l’actio negotiorum gestorum contraria? Et si vraiment on ne pouvait la comprendre que par son histoire, aucun législateur moderne ne devrait la conserver.

L'école «épigraphique » actuelle n’a naturellement plus aucune raison de chercher les principes cachés du droit phénoménal romain. Elle ne fait de l’histoire que pour faire de l’histoire. C’est bien; mais on peut lui

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reprocher de croire qu’elle peut, par cette méthode, comprendre le droit romain en lui-même et dans son essence. Car pour elle l’étude historique du droit romain n’est pas un des moyens d'arriver à la connaissance de ce droit, c’en est l’unique moyen.

On peut se borner à ne voir dans le développement de l’art chez les Grecs et au temps de la Renaissance qu’une étape de l’histoire de l’art, à partir des dessins de l’homme préhistorique. Mais ces études purement historiques peuvent-elles faire comprendre l’essence de l’art? A côté de l’histoire de l’art, il faut une esthétique; à côté de l’histoire du droit, il faut une dogmatique.

L'école « épigraphique » croit à elle seule comprendre tout le droit romain. Un seul exemple nous montrera dans quelle mesure elle croit à la suflisance de sa méthode.

Girard, dans son Manuel de droit romain, au chapitre intitulé : « Origines historiques du système des délits privés » (p. 391), étudie le fondement général de ce système et cherche la raison d’être de la créance spéciale, régie par des règles propres, reconnue à la victime du délit contre son auteur. « À cette question, » nous dit-il, «il existe à notre sens une réponse, et 1/ n'en existe qu'une". Le fondement du système est historique. Le système des délits privés romains, de même que les institutions parallèles de beaucoup d’autres peuples, s’explique uniquement comme une étape de l'histoire du droit pénal, d’une évolution qu'ont accomplie normalement tous les peuples arrivés à la notion moderne de délits publics punis par l'Etat et qu'on peut commodément

7 C’est moi qui souligne.

ramener à quatre phases : la phase de la vengeance privée, celle des compositions volontaires, celle des compositions légales et celle de la répression par l'Etat.» Après avoir donné quelques détails sur ce développement, Girard conclut : « Tel est le système qui nous paraît certain sur l'origine du droit pénal tout entier et en particulier sur l’origine de la théorie des délits romains. A nous en tenir à ces derniers, nous remarquons qu'il explique et qu'i/ explique seul", à la fois leurs règles d'ensemble et de détail, qui en dehors de là n'apparaissent que comme un amas de singularités arbitraires et déraisonnables. »

Ce qui me semble juste, dans ce que dit Girard, c’est que celles des règles romaines des délits privés qui nous apparaissent comme un amas de singularités arbitraires et déraisonnables ne peuvent être expliquées que par cette origine historique. Il est juste aussi de dire que les délits privés et les délits publics, soit les actions en dommages et intérêts et le droit pénal, ont la même origine historique.

Mais en dehors de cela, cette origine historique n'explique rien; elle fait comprendre les résidus historiques qui sont demeurés en partie jusqu'à nos jours dans le corps du droit romain; mais elle ne fait nullement saisir la transformation du système des délits privés en système d’actions en dommages-intérêts, qui commence déjà vers la fin de la République pour n'être achevée que de nos jours.

Et que nous dit cette explication historique sur la notion la plus importante dans ce domaine, la notion de Îa faute ?

78 C’est moi qui souligne.

88 GOTTLIEB AUGUSTE MEUMANN

Le développement de cette partie importante du droit romain et, nous pouvons le dire, du droit européen, est certainement déterminé en quelque mesure par cette origine historique; mais cette origine agit comme une loi d'inertie, d'une manière réactionnaire ; s'il n’existait qu'elle, 1l n y aurait point d'évolution; nous en serions encore à la vengeance privée, et cette vengeance ne serait pas même devenue une «institution juridique ». Mais il y a évolution, 1l n'y a donc pas seulement cette loi d'inertie, et cette évolution ne se fait point à l'aventure.

Dans ce domaine du droit précisément, nous pouvons observer une des applications les plus intéressantes de la loi d'évolution du droit de patrimoine. Elle entre en combat, dès le premier jour, avec cette loi d'inertie, et finit, à travers les siècles, par remporter la victoire.

C'est déjà grâce à elle que la vengeance privée devient une institution juridique; c'est grâce à elle que cet amas de singularités arbitraires qui se trouve encore dans le droit romain classique a disparu du droit commun; c’est, par dessus tout, grâce à elle, que le système des délits privés se transforme en un système d'actions en dommages-intérêts.

Et à mesure quelle gagne du terrain, cette loi d'évolution elle-même se transforme en un principe de droit, et elle devient par là une partie intéorante du droit positif.

La formule de cette loi causale est dictée par le but du droit de patrimoine qui est de reconnaître comme tels les intérêts (de fait) dignes de protection (Fôrderungsprinzip) et de protéger, dans l'intérêt de la société, les intérêts reconnus dignes de protection (intérêts juridiques), autant que cela est possible sans léser d’autres intérêts juridiques aussi dignes sinon plus dignes d’être protégés

(Schutzprinzip) *. Appliquée au domaine du droit qui nous intéresse ici, cette loi prend la forme d’un impératif, réalisé déjà dans le droit romain classique tel qu'il nous est donné dans l’œuvre de Justinien.

C'est Ià que nous l'avons trouvé par induction et non par une construction déductive. La vraie sanction de cet impératif est l’action en dommages et intérêts, car le but du droit de patrimoine n'exige que cela, c'est affaire du droit pénal de punir. Une fois le Îésé indemnisé, cette sanction perd sa raison d'être. Si sur ce point et sur d’autres aussi le droit positif romain ne correspond pas encore complètement au principe dont nous parlons, c'est un simple effet de la loi d'inertie par laquelle Girard veut tout expliquer. La connaissance du principe historique, — et pour ainsi dire négatif, — de Girard est pour nous d’une grande valeur, parce que seule l'histoire permet une justification suflisante des exceptions au principe dogmatique, seul vraiment positif pour nous.

Mais ce que nous fait surtout comprendre cet impératif issu de la loi causale qui vient d’être énoncée, c'est la notion de faute dans ce domaine.

La faute n’est autre chose que la violation d’un devoir, et il y a faute ici, si nous avons manqué au devoir spécial que nous impose cet impératif. Cet impératif nous donne le devoir juridique le plus important du droit de patrimoine, mais ce n'est pas le seul, et par conséquent cette faute n'est pas la seule possible, mais c’est la principale espèce de faute.

Si l’on tient compte de l'ensemble des actions pénales du droit romain et de ses actions en dommages et intérêts

7 V. mes. Prolegomena zu einem System des Vermügensrechts, p.72ss.

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y compris les actions en dommages-intérêts contractuelles et réelles, et de l'acrio civilis incerti (actio prescriptis verbis et actio in factum civilis)5, dont se servaient les jurisconsultes classiques pour compléter le système historique des actions nommées (V.I. 1 et 2, 1. 11, première phrase, D. 19, 5), on trouvera que presque toutes ces actions $! sont données comme sanction de l'impératif suivant :

Tu feras ton possible pour ne pas léser les intérêts pécuniaires d'autrui, du moins tu éviteras de les léser,

si le lésé n’est pas consentant /volenti non fit injuria ; v. pourtant mes Prolegomena, p. 149, n° 1);

sien outre tu as conscience que ton action touche aux intérêts d'autrui ou qu'il eût été possible d'arriver à cette conscience sans effort (70n intellegere quod omnes intellegunt; 1. 31 D.0, 2: nam culpa ab eo exigenda non est, cum divinare non potuerit an per eum locum aliquis transiturus Si) ;

si enfin tu peux les respecter sans renoncer à défendre des intérêts tout aussi dignes et peut-être plus dignes de protection que ceux de l'adversaire {qui suo jure utitur, neminem laedit; v. mes Prolegomena, p. 174 ss.; |. 14 pr. D. 19,5: qui servandarum mercium suarum causa alienas merces in mare projecit, nulla tenetur actione);

(Sanction): Tel est ton devoir et, si tu y manques, tu seras obligé de réparer le dommage qui résulterait

3 V, Lee, Edictum, 2me éd. allemande, $ rr2.

$l Il y a des exceptions, car le droit romain connaît d’autres devoirs juridiques que celui qu'impose l'impératif que nous formulons ici. Mais ces devoirs sont peu importants comparés à celui qui nous occupe ici. Ce sont des « singularités » qui ne se trouvent pas nécessairement dans chaque législation. Dans le cas des « quasi-délits » les devoirs violés sont des devoirs positifs de cette nature.

de ta faute, c'est-à-dire de la violation du susdit devoir.

(Exception à la sanction): à moins toutefois que le dommage ne soit la conséquence de la violation du devoir du lésé de veiller à ses propres intérêts (L. 203 D. 50, 17: quod quis ex culpa sua damnum sentit non intellegitur damnum sentire).

Il est possible que l'impératif, tel que nous le formulons, doive encore être vérifié sur plus d'un point, mais les recherches que nous avons dû faire pour arriver à cette formule, peut-être encore sommaire, nous ont laissé la conviction qu'il y a au-delà du droit phénoménal des principes qu'il faut connaître pour posséder le droit tout entier, *?.

# Si notre formule est correcte, au moins dans ses grandes lignes, Sohm était injuste envers le droit romain quand il enseignait (/nstitutionen, 11me édit., $ 85) « qu’en cette matière, le code civil allemand a dépassé de beaucoup le point de vue étroit du droit romain ». A notre avis, le code civil allemand, comparé au droit romain, s’est enlisé dans une casuistique piteuse. On commence peut-être à s’en apercevoir, et Sohm supprime la phrase précitée dans sa 13me édition (v. $ 85 r. f. de cette édition). Il est vrai que dans l’interprétation de la lex Aquilia, les Romains ont toujours exigé la lésion d’une chose ou au moins d’un corps; quand cette condition manque, ils ne donnent plus une action dérivée de la loi Aquilienne factio utilis legis Aquiliae, actio in factum accommodata legi Aguiliae), mais une actio in factum indépendante (1. 11, première phrase, D. 19, 5) qui matériellement est une extension de l’action de dol et non pas de l’action de la loi Aquilienne (v. 1. 7, $ 7 Do Pa le4 en loraipr DA19,2,1lés fragméntsrcités! chez Windscheid, $ 455 n. 6, excepté 1. 27 D. 20, 1 1. 30 $ 2 D. 9, 2, excepté peut-êtré aussi:l. 7 $%14D.09, 2; v. ensuite 1..8 $ 1 D. 11,7; 1.33 D. 4,3, 1, 5 $ 2 D. 19, 5, etc.). L'action in factum, dont parle 1. 33 K 1 D.9,2,est cette action in factum et non pas une actio in factum accommodata legi Aquiliae. Si l’on voulait en cette matière comprendre le droit romain dans une formule législative, il faudrait dire : Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer (art. 1382 code civil français). Le droit romain a-t-il jamais refusé une action dans le cas d’un dommage parce qu'il n’y

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Cependant, nous dira-t-on, si les jurisconsultes romains ont appliqué ces principes, c’est qu'ils les ont connus, et, s'ils les avaient connus, ils les auraient formulés eux-mèmes. Mais pourquoi ne pas croire que les Romains n'ont possédé que l'intuition sûre de ces principes, sans arriver à les formuler, sans même sentir le besoin de les formuler ? De même Savigny et Jhering ont admis qu'ils avaient des idées justes des notions juridiques sans être capables de les définir?

La représentation inconsciente de ces principes donnait aux juristes romains, donne encore au législateur et au juge moderne le sentiment juridique (Rechtsgefühl), qui lui fait trouver dans les cas concrets la décision qui correspond à l’aequitas, à la bona fides, au jus aequum et bonum, à la justitia qui suum cuique tribuit.

Si nous voulons créer une dogmatique dans le sens défini plus haut, il faut créer une dogmatique basée sur tout le développement historique du droit européen ; une dogmatique basée uniquement sur tel ou tel code moderne ne peut avoir plus de valeur, au point de vue purement scientifique, qu'une philologie basée sur le volapuk ou l’esperanto. Je ne dis pas qu'il faille traiter les législations actuelles comme nulles et non avenues. Tout nouveau code est un nouveau chapitre de l’histoire du droit.

Comme nous avons cru trouver un principe de faute, on

avait pas dol, mais seulement faute? (Cf. Windsch, $ 451.) Si le droit romain présentait cette lacune dans le système de ses actions en dommages et intérêts on devrait pouvoir donner une preuve positive de cette lacune; les sources devraient contenir un bon nombre de décisions négatives qui viendraient à l’appui de la thèse de Windscheiïd et de l’opinion dominante.

# V. Savicny, Ueber den Beruf unserer Zeit, 3me éd., p. 29 ; JHERING, Gest, 5meéd., $ 41, p. 363:s: et plushaut, p+ 69 s.

trouvera peut-être un principe d'enrichissement ft. Heureusement, le code civil allemand a laissé la liberté de recherche à la science dans son Z 812 en n'expliquant pas ce qu'il entend par «cause juridique», comme l'art. 1382 du code civil français l'a fait en se taisant sur la notion de « faute ».

De même on trouvera peut-être un principe de restitution, dont la rei vindicatio est une application, un principe négatoire, un principe des impenses %, un principe de la collision des intérêts $5, un principe des risques, etc.

De cette façon, et non par la pleine compréhension des notions juridiques, on découvrira les rapports existant entre les règles de droit, et on aboutira au vrai système de Costren les il

# V. mes Prolegomena, p. 80, n. 1.

85 V. mes Prolegomena, p. 191 ss., et plus haut, p. 84.

88 V, plus haut, p. 79; Morraup, Du délit nécessaire et de l'état de nécessité, p. 252 ss. ; MerKkEL, Die Kollision rechtmässiger Interessen ; mes Prolegomena, p. 174 ss.

7 Ce système nous donnera probablement les arguments nécessaires pour baser solidement tant de règles de droit, qu’il faut, à l’heure qu’il est, accepter sur la seule autorité des jurisconsultes. Les commentateurs du code civil allemand enseignent p. ex. que l’emprunteur doit donner au prêteur les fruits de la chose. On pense évidemment que cela va sans dire. C’est une erreur. Le voleur qui prête la chose volée est, lui aussi, un prêteur |

2? 15. — Possibilité de formuler des définitions exactes. (Importance des cas pathologiques. — Essence et nature).

Il nous reste encore à parler de la possibilité de formuler des définitions juridiques rigoureusement exactes.

Il n'y a qu'une manière tout à fait sûre de prouver cette possibilité, c'est de donner des définitions justes et de démontrer qu'elles le sont. Nous ne nous hasarderons pas à faire cette preuve ici. Ce qu'il faut aussi dans ce domaine c'est la foi. Nous avons montré déjà que l’école historique du siècle passé avait cette foi, et nous avons dit que c'est surtout la faute de cette école si cette foi est sérieusement ébranlée à l’heure qu'il est.

L'école historique moderne donnait une importance outrée aux notions juridiques ; actuellement la tendance est plutôt de regarder les définitions comme des ornements, utiles peut-être pour l'enseignement, mais sans valeur scientifique ni pratique.

Un fait demeure certain: aucune des définitions des notions fondamentales que nous a laissées l'école du siècle passé ne peut résister à une critique sérieuse. Et si le travail de tout un siècle ou peut-être de plusieurs siècles n'a donné que ce résultat, il est compréhensible que l’on désespère du succès.

Il est bien possible que l'insuccès de l’école historique

moderne dans ce domaine s'explique par le fait qu’elle avait cherché une chose qui n'existe pas, mais il y a pourtant encore une autre explication de l'insuffisance de ce résultat, c'est l'insuffisance de sa méthode.

Nous avons déjà vu que l'école de Savigny croyait pouvoir arriver au vrai système des droits en transformant les règles de droit en notions juridiques. Cette erreur méthodologique devait déja forcément la mener à mettre dans les définitions des notions juridiques des éléments que ces définitions nedoivent pas contenir. De cette façon, dès l’abord on faisait fausse route. On faisait fausse route en donnant aux notions juridiques une importance systématique qu’elles ne peuvent avoir; c'est que l’on croyait pouvoir comprendre tout le droit dans un système de notions, et qu'on ne voyait pas la nécessité de créer à côté d’un système de notions un système de principes, à côté de la systématique une dogmatique.

Les mots nous donnent quelquefois le change. Dans le domaine de la faute, qui rentre tout entier dans la dogmatique, les notions de faute, culpa, culpa lata, etc., ont l'air d’avoir une grande importance. Aussi, dans sa partie générale, la doctrine traditionnelle s’efforce-t-elle surtout de définir ces notions. En les examinant de près, on trouve qu'il y a là des mots et rien de plus. La faute est la violation d’un devoir. La notion de faute et de toute espèce de faute est, comme la notion de trou, une notion purement négative. On ne va pas bien loin en la définissant. I faut connaître les devoirs susceptibles d’être violés; en d’autres termes, il faut décrire des impératifs, des règles de droit. Quand:on les connaît, il est inutile de remonter à une vague notion de faute; il suffit de constater que telle sanction s'impose sitel devoir a été violé.

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Aussi, dans le domaine de la faute, l'erreur est-elle moins d'avoir essayé de réduire des règles de droit, des impératifs, à des notions juridiques, que d’avoir négligé la recherche des impératifs ; on s'est contenté de ces notions vagues, quitte à admettre ou à refuser, dans un cas concret, la sanction, en se laissant guider par le sentiment juridique.

La tâche de la théorie ne consiste pas à définir des notions vagües, comme celles de la faute, de la bonne foi, ou des bonnes mœurs, mais de les remplacer par des règles de droit. Il faut suivre ici juste le chemin inverse de celui que se proposait de parcourir la doctrine traditionnelle pour arriver au système du droit.

Evidemment on comptait parvenir à cesystème en transformant les règles de droit en notions parce que les définitions, telles qu'on les formulait, avaient l'air de contenir les règles de droit. Si l'on définit, par exemple, la propriété comme la domination illimitée sur une chose, cette définition nous dit que le propriétaire est celui qui a le droit d’avoir cette chose et de la réclamer de tout AUTO

Mais malheureusement, si ces défintions disent bien ce qu on attend d elles, elles disent aussi trop.

Le propriétaire a peut-être régulièrement ces deux droits, mais il ne les a pas nécessairement. Des cas peuvent se présenter où le propriétaire n'a pas le droit de réclamer sa chose d'un autre. D'après les XII tables, le propriétaire d'un fignum junctum n'avait pas la revendication contre le propriétaire de la maison dans laquelle se trouvait sa poutre. Pour se débarrasser de tels cas, la

58 Cf. Son, Znstitutionen, $ 8 i. f.

doctrine traditionnelle a inventé, en se servant d'un mot de Gaius (IV, 78), la catécorie du repos, du sommeil des droits {actio quiescat). Un tel droit dort; à un moment donné il sera peut-être réveillé {resuscitari]. De même, un propriétaire dont la revendication est prescrite selon les règles de l’ancienne prescriptio longitemporis, ne peut plus réclamer sa chose du prescrivant. Mais il n’est pas nécessaire de remonter aussi loin dans l'histoire du droit. Dans tous les cas où une personne a une exception péremptoire contre la revendication du propriétaire, le propriétaire ne peut lui réclamer la chose. Le droit de réclamer la chose n'est nullement identique avec la ret vindicatio. La revendication ne correspond à ce droit que lorsqu'elle est efficace. — J’ose aller plus loin en disant qu'il y a des propriétaires qui n'ont pas la revendication ou mieux le droit de réclamer la chose, parce qu'ils ne peuvent pas l'avoir, j'entends les nouveau-nés et les crétins (Willensunfähige). Ils n'ont que l'intérêt de réclamer la chose, jugé digne de protection par le droit objectif, mais leur tuteur, s'ils en ont un, a seul le moyen juridique de sauvegarder cet intérêt. Je sais bien que je profère là une affreuse hérésie (Cf. Windscheid, 4"° édit. $ 37, n. 2 1. f.), mais une hérésie n’est pas nécessairement une erreur. J'essayerai de défendre ailleurs cette these.

Peu importe du reste ce qu’on pense de ce dernier argument, il faut bien avouer qu'il y a des cas où le propriétaire n’a pas le droit de réclamer sa chose d’un autre.

On nous dira : ce sont des cas pathologiques, des cas anormaux.

Cette objection nous met en présence d’une question grave dont l'étude révélera une deuxième cause de l'échec de l’école historique moderne dans ce domaine.

G. A. MEUMANN.

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En décrivant les notions juridiques, faut-il tenir compte seulement des formes normales régulières dans lesquelles ces notions se présentent et négliger les cas exceptionnels, anormaux, pathologiques, ou faut-il au contraire prendre en considération ces derniers cas ?

Je ne crois pas me tromper si j'affirme que c'était un axiome de la logique juridique de l'école historique moderne que les cas exceptionnels, anormaux, n’ont pas voix au chapitre. Toute la théorie des droits est basée sur cet axiome méthodologique. Il est vrai qu'il ne s’agit pas d'une loi écrite ni d'une question tranchée après une discussion sérieuse; c'était plutôt une règle qu'on appliquait parce qu'elle semblait toute naturelle. Cela explique pourquoi l'on a cru quelquefois devoir faire des concessions à ces cas anormaux. Ainsi nous voyons Windscheïd essayer de prouver que sa définition du droit subjectif s'accorde avec la possibilité pour des nouveau-nés et des fous d'avoir des droits sans être pourvus d'un tuteur (Pand. $ 37, n. 3). Mais il ne faut pas oublier ceci : La définition que Windscheid nous donne, et qui est encore à l'heure actuelle la définition dominante, a été formulée sans qu'on tint compte de ces cas anormaux. C'est seulement avec l'éveil progressif de la conscience scientifique et de l'esprit logique qu'on a senti le besoin de mettre la définition courante en accord avec des cas pareils. I est possible qu'on y ait réussi, mais ce n'est pas probable. (V. p. ex. la flagrante contradiction chez Windscheid, ? 37 et 2 48/4045.)

Cet exemple est encore intéressant dans un autre sens. Les droits des nouveau-nés et des fous sont-ils vraiment des droits anormaux? Au point de vue pratique, législatif, assurément non! Quel législateur aurait l'idée de refuser

NL

des droits à ces personnes ? Ils sont anormaux uniquement envisagés d'après une théorie préconçue. En qualifiant un cas de cas pathologique, nous risquons donc de procéder arbitrairement.

Windscheid renonce à mettre d'accord les droits sans sujet avec sa définition. Il se contente de dire qu'il s'agit là d’une extension de la notion de droit! (Pand., $ 49).

L'idée de Windscheid est donc celle-ci : que normalement les droits subjectifs ont des sujets. C’est pour cela qu'il croit pouvoir faire abstraction des cas de droits sans sujet, dont la réalité est du reste vivement contestée — de bonne foi, cela va sans dire — par ceux qui sentent que les fondements de la théorie traditionnelle et de l'opinion courante actuelle s’écrouleraient si on les admettait et qu on tirât de leur existence toutes les conséquences dictées par une logique sévère ?.

® On peut, il est vrai, contester la réalité des droits sans sujet, mais on ne saurait les faire disparaître. SramMLeRr ({ Unbestimmtheit des Rechtssubjekts), à mon avis, n’a pas mieux que d’autres réussi à nous débarrasser de ces phénomènes gênants {v. tout particulièrement ce qu’il dit au sujet de la fondation, p. 38) ; mais 1l a trouvé un argument nouveau pour les combattre : il croit avoir démontré que ces droits ne peuvent exister. — SAviGNy, ainsi que nous l'avons vu plus haut, pensait que le système Hugo-Heise découle comme une conséquence nécessaire de l'essence de l’homme. Stammler veut prouver que la notion « sujet de droit » est une catégorie indispensable à la peasée juridique. — La doctrine traditionnelle part de la pensée préscientifique (v. plus haut, p.59 ss.) contenue dans le langage ordinaire pour arriver à l’axiome: « aucun droit sans sujet ». Savigny et Stammiler trouvent leurs résultats par des arguments extrajuridiques, rationnels, philosophiques. — Il est difficile de dire laquelle des deux méthodes est la plus dangereuse pour notre science. L’une nous empèche de faire des recherches, parce qu’elle fait croire que nous possédons déjà la vérité, l'autre nous prend la liberté d'examen au nom de la philosophie. — D'après Stammler les notions de « sujet de droit » et d’« objet de droit » sont des catégories de la pensée juridique aussi indispensables que les notions de cause et d’effet dans le domaine des sciences naturelles. Ce qu’enseigne Stammler serait rigou-

Regelsberger *” partage l'opinion de Windscheïd sur ce point. « Les droits », dit-il, «exigent un sujet dans leur forme zormale ». C’est pour cela qu’à ses yeux l'hérédité jacente est un patrimoine placé dans une situation anormale °. I] se croit donc en droit de ne pas tenir compte de l’hérédité jacente dans la théorie des personnes juridiques, qui, à notre avis, doit son origine justement à la réalité des droits sans sujet”?. Nous sommes loin de contester la théorie germanique, défendue aussi par Regelsberger *, d'après laquelle l'Etat, les communes, les associations ne sont pas des fictions, mais des êtres aussi réellement existants que les personnes naturelles. Néanmoins cette vérité, qu'il faut retenir, ne résout pas sans reste le problème des droits sans sujet. Peut-on ou doit-on même négliger ce reste et se contenter d'une description des droits qui nous dit ce que sont les droits dans leur

reusement exact, si les notions « sujet » et « objet de droit » étaient identiques aux notions « but » et « moyen ». Le sujet de droit n’est qu’un des buts, l’objet de droit n’est qu’un des moyens possibles pour le législateur. Il y a d’autres buts, d’autres moyens. L'intérêt soit d’une seule personne (peu importe qu’elle existe déjà ou qu’elle ne soit qu’une personne future, un nasciturus), soit d’une pluralité de personnes déterminées {tous les héritiers appelés successivement : hérédité jacente) soit d’une pluralité de personnes indéterminées (les pauvres, ou même toute la société) constitue un but et même un but final dans le sens de Stammler. Le droit public crée en général ses moyens de droit dans l’intérêt de la société entière. — Le titulaire du droit (Rechtsträger) n’est pas nécessairement identique avec l'intéressé (Interessenträger), (v. Regelsberger, Pand., $ 15, 11). Dans le droit public c’est même le contraire qui est la règle ; pourquoi la non-identité ne pourrait-elle pas être au moins l’exception dans le droit privé ? Et pourquoi, comme but final, le droit objectif ne pourrait-il pas au besoin, pour créer les moyens juridiques nommés droits (dans le sens subjectif), se contenter d’un intéressé ?

P'APand SD:

*4Pand;$ 05DE962 Je

# Cf. WinpscHE1D, Pand., $ 49.

DAPANdAIS TS.

forme normale, ou faut-il tenir compte aussi de ces cas pathologiques ?

Cette question se répète pour toutes les définitions des notions juridiques du droit de patrimoine. I serait aisé de prouver que les cas anormaux, pathologiques, sont absolument négligés dans les définitions usuelles des notions du droit de patrimoine, c'est-à-dire dans les définitions qui ne sont pas restées uniquement à l’état de propositions personnelles et qui forment le fond de la théorie traditionnelle, la base sur laquelle s'étaye encore aujourd'hui la pensée juridique.

Nous nous contenterons de parler ici de la définition de la propriété.

Baron”? nous donne la définition classique, reconnue comme telle encore à l'heure qu'il est, ainsi que nous le verrons. « La propriété », dit-il, «est dans la règle le droit de la domination complète et exclusive sur une chose * ». Les mots « dans la règle » indiquent de façon assez claire que cette définition renonce à tenir compte des formes soidisant anormales de la propriété. Baron avoue du moins que cette définition est critiquable parce qu'elle ne s’applique pas à ces formes; mais il pense qu'on n’a pas trouvé mieux.

C’est une honte pour notre science que de pareilles définitions, attaquées déjà il y a un demi-siècle par ceux qui en agrémentaient leurs manuels, ne finissent pas par disparaître; au contraire elles gagnent en autorité. Une

Panda; ?Ser25,

% On trouve un bon nombre de définitions chez Baron fl. c.) et ScaLossmann, Ueber den Begriff des Eigentums (Jherings Jahrb., t. 45, p.314, n. 3, 386 ss.). La majorité d’entre elles ne se distingue que par la forme .de celle que Baron a acceptée.

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telle inertie théorique ne peut s'expliquer; à monavis, que par le fait qu'on met toujours le but pratique de notre science au premier plan. Dans la deuxième édition de Planck”*® on lit : «On s'accorde, dans la science d’aujourd’hui, à reconnaître que la propriété est le droit de domination complète et exclusive sur une chose. On discute seulement pour savoir s'il suflit de décrire cette domination ou s'il faut tenir compte aussi des restrictions que la propriété peut subir directement par les dispositions de la loi, ou indirectement par les droits des tiers. Cependant », ajoute l’auteur, « cette question n'a guère qu’une importance théorique ». C’est là une grosse erreur. Dans une foule de cas pratiques, la conception que nous nous faisons dela propriété dictera la décision. Et je suis convaincu que le code civil allemand aurait adopté un autre système de livre foncier, un système moins boiteux que le sien, si l’on s'était occupé davantage de cette question de la théorie pure. Il n'existe aucun problème théorique qui n'ait au moins indirectement une portée pratique.

Peu d'années avant l'apparition du commentaire de Planck, Wundt avait écrit dans son grand ouvrage sur la logique (IL, 11, 1895, p. 579) : «Les dossiers d’une discussion scientifique sur les notions du crime, de la peine, de la possession et de la propriété, qui touchent aux fondements des notions juridiques élémentaires, resteront ouverts probablement encore longtemps». Le commentaire de Planck croit que le dossier de la propriété est clos déjà maintenant. Il semble au contraire que de-

" Bürgerliches Geset:buch nebst Einführungsgesetz, t. 11, p. 129,

puis un demi-siècle un recul, au lieu d'un progrès, se soit produit dans ce domaine. Je ne nie pas qu'on n'ait écrit sur ce sujet des choses de grande valeur, je crois au contraire que la vraie définition de la propriété a été trouvée depuis fort longtemps ; mais on ne l’a pas acceptée, parce que cette formule ne représente pas la propriété dans sa forme normale, régulière, montrant tous les droits que le propriétaire peut avoir, mais qu'elle dit plutôt ce que la propriété est toujours et partout.

En négligeant les cas pathologiques, la méthode traditionnelle décrit les notions juridiques dans une forme qu on pourrait appeler leur nature. De même que naturellement l'homme a deux jambes, deux bras, deux yeux, etc., de même aussi la propriété nous donne, naturellement aussi, le droit de réclamer la chose de toute tierce personne. Il s'agit donc là d’une forme qui a une certaine importance et qu'il faut connaître. Mais ce n'est pas la forme qui doit nous intéresser le plus quand nous cherchons les bases du système. Les définitions qui seules peuvent aider à le construire doivent être des descriptions de l'essence des phénomènes juridiques.

Un homme est encore un homme quand il lui manque les jambes, les bras ou les yeux. Celui-là donc qui veut décrire l'essence de l’homme doit faire abstraction de tout cela. Sans doute les sciences naturelles n’essayent pas, et cela avec raison, de donner des descriptions d'essence, parce qu'elles ne le peuvent pas. Mais nous avons déjà vu plus haut que les sciences de l'esprit, c'està-dire les sciences dont les objets sont des produits de l'esprit humain, peuvent parvenir à la connaissance complète de leurs objets. Les sciences de l'esprit, et surtout celles qui.sont, comme la science juridique, des sciences