VII

Si l'on applique ces définitions à toutes les qua-' lités que l'on comprend d'ordinaire sous les qualités d'état , l'on trouvera qu'elles leur conviennent parfaitement.

Il n*j a que trois étals dans lesquels il semble d'abord que l'on a de la peine à découvrir ces caractères :

Le premier, celui du mariage;*

Le second , l'ordre ecclésiastique ;

Et le troisième est la profession religieuse.

On prétendra d'abord que ces trois états sont l'effet d'un choix absolument libre , d'un engagement purement volontaire, et que par conséquent ils ne peuvent jamais être mis au nombre des qualités constitutives de l'état , puisqu'une des principales propriétés des ces caractères est d'être imprimée nécessairement par la nature ou par la loi.

On joindra à cette observation générale une réflexion particulière sur l'état du mariage, dans lequel il semble qu'il est difiicile de trouver le fondemenf; d'une capacité ou d'une incapacité personnelle, par rapport à certains engagemens ou à certaines successions.

58 j ESSAI SUR L ÉTAT

Pour répondre à là première ol))ection géne'rale , ils est nécessaire de distinguer deux choses dans les trois é'als ([ue nous examincjns.

La pren)ière est l'engagement que les parties contractent , soit enlr'elles , soit à l'éij'ard de Dieu et de l'égiise.

La seconde est l'autorité , le caractère et les effets que la loi donne à cet engagement , qui est absolument volontaire , car il est libre à celui qui s'engage de contracter ou de ne pas contracter.

Mais, aussiiôt qu'il a donné son consentement, il se soumet à toutes les suites de cette obligation , et pour lors la loi lui imprime un caractère indépendant des cliangemens de sa volonté.

Ainsi, l'état du mariage, l'état ecclésiastique et rétat religieux sont volontaires dans leur principe , mais absolument nécessaires dans leur suite, et par là ils peuvent être justement comparés avec les autres qualités qui forment l'état , puisqu'ils n'affectent pas moins la personne , et qu'ils en sont également inséparables.

L'on peut appliquer à la profession ecclésiastique et religieuse ce (pe Sinesiusa dit (i) du mariage dans le cinquième siècle. 11 écrit à son frère qu'il ne peut se résoudre à quitter sa femme , parce qu'il l'a reçue de Dieu et de la loi par les mains d'un ministre sacré.

Ces qualités sont donc un ouvrage de la loi et de Dieu même, qui ne peut plus être détruit; ce qui paroît suffisant pour établir une distinction d'état.

La seconde objection ne peut être proposée que contre l'état du mariage , puisqu'à l'égard de l'ordre ecclésiastique et de l'état religieux , il est certain que ceux qui s'y engagent deviennent incapables de contracter certains eugagemens, et parlicuîièrement celui du mariage.

Il est plus difficile de trouver dans celui-ci une pareille incapacité.

(i) Epître 10.5.

Ou pourroil se dispenser d'entrer dans cet examen, en soulenant que es jurisconsnites romaii7S n'ont jamais considéré le nom de mari et de femme comme un nom et une qualité d'étal. On aîlégueroit le silence des lois dans les titres de statu liominiim , de jure personaruin. L'on n'j trouve aucune division des liommes mariés et non mariés ; enfin , on ajouteroit que, s'il est parlé du mariage dans le premier livre des instituts , qui est desliné au Traité de l'élat des personnes, ce n'est point parce que l'on considère le mariage comme un état en lui-même , mais plutôt parce qu'il est le fondement de plusieurs états, comme de celui de père de famille , de fds de famille , de fds légitime. C'est uniquement par rapport à la puissance paternelle que le litre de nuptiis , aussi bien que celui de adoptionibus , sont placés dans le premier livre. Dans l'un, c'est la nature, et dans l'autre, la loi , qui donne aux pères des enfans légitimes soumis à leur autorité.

Mais , sans examiner si les jurisconsultes ont compris l'état des gens mariés dans les titres qui concernent le droit des personnes, il suffit de faire voir que l'idée qu'on a donnée de l'état en général convient à celui du mariage , et que ceux qui sont dans cet état contractent une capacité ou une incapacité personnelle de contracter certains engacemens , (lui

1 '"Il 1 1 ^• r

est le veritabJe caractère des qualités d éîaî.

On ne s'arrêtera point à expliquer ici cette espèce d'interdiction que la loi prononce contre la femme , et qui la rend incapable d'agir sans l'autorisation de son mari. On opposeroit avec raison que cette incapacité n'a pas tous les caractères qui sont essentiels pour former l'état du mariage , puisqu'elle n'en est point une suite nécessaire , ni commune à toutes les nations, et que d'ailleurs elle n'est point réciproque.

On n'alléguera pas non plus la prohibition respective des donations entre mari et femme ; outre qu'elle n'est pas d'un droit géiéral, elle a des ëfTets trop limi'es pour pouvoir consliluer un état.

Il iauL donc se réduire uniquement à dire que le

586 ESSAI SLPi l'état

mari et la femme perdent également le droit qu'ils a voient sur leur personne , qu'ils deviennent incapables de faire des vœux, d'embrasser J'état ecclésiastique ; en un mot , que rindissolu])ilité du lien , l'incapacilé d'en pouvoir contracter d'une autre nature, ou avec une autre personne , paroissent suifisans pour mettre la qualité de mari et de femme au nombre des caractères qui méritent le nom d'état.

On peut ajouter encore que, comme les nœuds de la parenté se contractent par la naissance , ceux de l'affinité se forment dans le mariage ; et de même que les premiers établissent une incapacité de prendre certains engagemens, comme ceux du mariage ; ainsi les seconds forment les mêmes empêchemens, et établissent la même incapacité.

YIII.

Il paroît , par tout ce qui a été proposé jusqu'à présent, que l'on pourroit suivre deux idées et deux divisions différentes dans le Traité de l'état des personnes.

On peut ou les considérer par rapport au droit public et par rapport au droit particulier , ou les examiner dans l'état de la nature et dans l'état de la loi.

Quoique la première de ces divisions soit celle des jurisconsultes qui ne connoissent que deux sortes d'état , statam piiblicum , stalum privatum,\\ semble néanmoins que la seconde division soit plus juste et plus naturelle , parce qu'il y a plusieurs qualités qui sont communes à l'état public et à l'état particulier , comme celles de pubère et d'impubère , d'bommc et de femme , de majeur et de mineur.

Le droit public les considère , lorsqu'il exclut des charges et des fonctions publiques les impubères , les femmes et les mineurs.

Et ils ont aussi un rapport nécessaire au droit particulier , puisque ces trois états sont incapables de certains engagemens.

DES PERSOISNES. 587

Ainsi, pour éviter les re'pétitions , il .sera pbis à propos de suivre^ dans ce Traité , la distinction de la la nature et de la loi, en marquant dans chaque partie le rapport que les qualités naturelles et civiles ont avec l'im et l'autre droit , c'est-à-dire , avec le droit public et le droit particulier.

Quoique le mariage soit la première et la plus importante des questions qui regardent l'état , cependant il est assez indifférent de lui donner le premier ou le dernier rang dans l'ordre des matières.

Ceux qui voudront lui donner la première place diront que c'est le fondement de tous les états ; que , sans le mariage , la plupart des différences qui sont entre les hommes ne subsisteroient plus.

Ceux qui soutiendront l'opinion contraire diront qu'il faut être avant que de pouvoir être marié ; qu'il est nécessaire d'avoir été fds avant que de pouvoir être père , et que le bon ordre veut que l'oa considère les hommes , même avant le temps de leur naissance; que Ton suive un enfant dans ses différens états , pour le conduire enfin à celui du mariage , qui demande un homme parfait.

Pour placer toutes les autres questions dans l'ordre qui leur convient , on peut considérer les hommes dans deux dillërentes vues qui comprennent toutes les distinctions que la nature a faites entr'eux.

Les lois ont pour objet ou ceux qui ne sont pas encore nés ou ceux qui sont au nombre des hommes.

A l'égard de ceux qui ne sont pas encore nés , on peut distinguer deux sortes de maximes établies par les lois. Les unes sont générales , et conviennent indislinclement à tout le temps pendant le [uei l'enfant est dans le ventre de sa mère. Les autres sont plus limitées ; elles ne regardent que deux momens en particulier, celui de la conception et celui de la formation. On examinera d'abord ce qu'il y a de singulier dans ces d^ux temps , et l'on expliquera ensuite toutes les règles géncrales qui comprennent tout le temps de la grossesse.

588 ESSAI SUK "L'ÉTAT

Ceux qui sont nés reçoivent beaucoup plus de distinctions dliréientcs.

L'on considc're :