SI

106. Première règle. — Il n'y a que des acquêts qui puissent être conquêts de la communauté légale ; tous les héritages et autres immeubles qui sont propres en matière de succession, sont aussi toujours propres de celte communauté, quoique les choses qui sont propres de communauté, ne soient pas de même toujours propres en matière de succession.

Les héritages et immeubles qui sont propres en matière de succession, 'étant ceux qui aviennent à titre de succession, ou à un titre équipollent à succession, tels que sont les dons et legs faits à des enfants par leurs pères et mères, ou autres parents de la ligne directe ascendante, et les accommodements de famille qui se font entre ces personnes 2, pour entrer dans le détail de notre règle, et pour faire bien connaître quels sont 'es héritages et autres immeubles qui sont propres en matière de succession, et qui sont en conséquence, suivant notre règle, propres de la communauté légale, nous appliquerons notre règle à chacun de ces titres. — Nous l'appliquerons aussi ensuite aux partages et licitations entre cohéritiers.

Application de la règle au titre de succession.

ÎO*. Les héritages qui aviennent à titre de succession d'un parent, soit en ligne directe, soit en ligne collatérale, sont propres en matière de succession, ceux donc qui aviennent à ce titre à l'un des conjoints, quoique durant le

« résultant des travaux communs et des « économies faites sur les revenus res- « pectifs, quoique inégaux , des deux « époux, ne sont pas considérés comme « un avantage fait au préjudice des en- « fants du premier lit. »

! 1 En matière de succession on distinguait autrefois les propres et par opposition les acquêts; et en matière de communauté les propres et par opposition les conquêts. Aujourd'hui les propres sont supprimés en matière de succession (art.732,C.civ. F.ci-dessus, p.83,note2); maison ditencore les pro-

TOM. VII

près de communauté, et par opposition les conquêts ou acquêts, car les rédacteurs du Code emploient indifféremment l'une ou l'autre de ces expressions.

2 Soit que cette cause d'acquisition ait eu lieu avant le mariage, soit depuis le partage , l'immeuble sera dans l'un et l'autre cas un propre de communauté; dans le premier cas cela est évident, puisque le conjoint en était déjà propriétaire avant le mariage j dans le second il en est de même puisque cette cause d'acquisition fait un propre de communauté.

mariage, lui sont pareillement, suivant notre règle, -propres de communauté x.

U en est de même des offices et des rentes. Ces choses étant réputées immeubles, et de même nature que les héritages, elles sont susceptibles de la qualité de propres ; c'est pourquoi, lorsque ces choses aviennent à l'un des conjoints, quoique durant le mariage, par succession directe ou collatérale de quelqu'un de ses parents, ces choses lui étant propres de succession, sont pareillement propres de communauté *.

ïOS. Observez que, pour qu'une rente soit propre en matière de succession, il ne suffit pas qu'elle soit réputée immeuble en la personne de l'héritier qui y a succédé; il faut aussi qu'elle ait été réputée immeuble dans la personne à qui l'héritier a succédé. C'est pourquoi, si l'un des conjoints , domicilié sous la coutume de Paris, qui répute immeubles les renies, a succédé durant le mariage à un de ses parents, domicilié sous celle de Troyes qui les réputé meubles, celte rente, quoiqu'elle soit devenue immeuble en la personne du Parisien, quoiqu'elle soit une chose immeuble qui lui est échue par succession, ne sera pas un propre en sa personne, mais un simple acquêt.

La raison est que la nature des propres est d'être d'anciens héritages, (c'est le nom que plusieurs coutumes leur donnent) qui se sont transmis dans la famille par succession : or on ne peut pasdire qu'une rente qui n'a commencé à être réputée immeuble et de la nature des héritages , que dans la personne de l'héritier, soit un ancien héritage. Ce n'est donc pas un propre, mais un simple acquêt de cet héritier. C'est ce qui a été jugé par un arrêt du 14 mars 1697, contre les héritiers aux propres maternels de la dame de Machault, qui étant domiciliée à Paris, avait succédé à sa mère, domiciliée sous la coutume de Reims, qui répute les rentes meubles. L'arrêt jugea que celte rente , quoique devenue immeuble en la personne de la dame de Machault, n'était point un propre maternel, mais un simple acquêt dans la succession de ladite dame de Machault, qui n'avait succédé à sa mère à cette rente que comme à un meuble. Cet arrêt est rapporté par Boullenois,quest. 11 ; par Lemaître, par l'annotateur de Lebrun, liv. 1, ch. 5 dist. 4, n° 37.

S09. Il nie paraît suivre de la décision de cet arrêt, que, lorsque l'un des conjoints domicilié à Paris, succède durant le mariage à un de ses parents domicilié sous une coutume qui répute les rentes meubles, celles qu'il a recueillies de cette succession, doivent entrer en sa communauté : car la communauté est composée de tous les acquêts des conjoints faits durant le mariage. Or ces rentes auxquelles le conjoint a succédé comme à des meubles, quoique devenues immeubles en la personne de ce conjoint, n'étant pas, selon ht décision de cet arrêt, des propres en sa personne, mais des acquêts; et ces acquêts étant faits durant le mariage , puisque c'est durant le mariage que le conjoint y a succédé, il s'ensuit qu'ils doivent entrer dans la communauté de ce conjoint.

L'annotateur de Lebrun est d'un avis contraire au nôtre : il pense que ces rentes, quoiqu'elles ne soient pas propres de succession, ne laissent pas d'être propres de communauté. Si elles ne sont pas propres de succession, c'est, ditil, parce qu'il leur manque une condition nécessaire pour cela, qui est qu'elles aient été possédées comme immeubles par le défunt, de la succession duquel

' V. art. 1402, C. civil., qui établit la même présomption.

Art. 1402 : « Tout immeuble est ré- « puté acquêt de communauté, s'il n'est « prouvé que l'un des époux en avait « la propriété ou possession légale an- « térieurement au mariage, ou qu'il lui

« est échu depuis a titre de succession « ou donation. »

2 Ces biens sont meubles aujourd'hui, et ils tomberaient dans la communauté ; ce qui rend sans application les questions que Pothier examine dan* le4* deux numéros suivants.

Ire PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 99

elles sont avenues au conjoint. Cette condition n'est pas nécessaire pour qu'elles soient propres de communauté ; il suffit pour cela que le conjoint les ait eues à titre de succession. Je réponds que, si les immeubles qui aviennent à l'un des conjoints durant le mariage, à titre de succession, n'entrent pas dans la communauté, ce n'est pas précisément et seulement parce qu'ils lui aviennent à titre de succession ; mais c'est parce que le titre de succession leur imprime la qualité de propres, qui est incompatible avec celle d'acquêts, et par conséquent de conquét : c'est pourquoi les meubles , qui ne sont pas susceptibles de la qualité de propres, quoiqu'ils aviennent à l'un des conjoints à titre de succession, ne laissent pas de tomber dans la communauté. Par la même raison, ces rentes auxquelles le conjoint n'a succédé que comme à des meubles, quoique devenues immeubles en sa personne, n'ayant pas la qualité de propres, et n'étant que des acquêts, rien n'empêche qu'elles ne tombent dans la communauté comme conquèts.

1 ÎO. Pour qu'une chose soit propre dans la personne de l'héritier qui y a succédé, il est à la vérité nécessaire qu'elle ait été possédée comme immeuble par la personne à qui il a succédé: mais il n'est pas de même nécessaire qu'elle ail été possédée par elle comme propre ; car c'est une maxime, « que l'acquêt du défunt devient propre en la personne de son héritier. »

Par la même raison, lorsque, par la défaillance de la ligne d'où procédait

sauf qu'il ne sera plus un ancien propre, mais un propre qui ne remonle pas plus haut qu'à la personne du défunt à qui il a succédé -.

111. Pour qu'un héritage soit propre en matière de succession, et par conséquent en matière de communauté, il n'est pas non plus nécessaire que l'hétier quia succédé à cet héritage, justifie que le défunt auquel il a succédé, en élait le propriétaire; le défunt l'ayant possédé lors de sa mort, et cet héritage s'étant trouvé parmi les effets de sa succession, le défunt est par là suffisamment présumé avoir été propriélaire, tant que l'héritier n'en est pas évincé.

Cela a lieu, même dans le cas auquel un tiers, se prétendant propriétaire de l'héritage, aurait donné une demande en revendication contre l'héritier pour se le faire délaisser, de laquelle, depuis et pendant la communauté de l'héritier avec sa femme, le demandeur en revendication se serait désisté par une transaction, pour une somme d'argent que l'héritier lui aurait payée : l'héritage ne laisse pas d'être propre en matière de succession, et par conséquent propre decommunauté; sauf la récompense que l'héritier doit à sa communauté de la somme.qu'il en a tirée pour la donner au demandeur en revendication, et se conserver par ce moyen l'héritage, comme nous le verrons infrà. — La raison est , qu'une transaction étant de sa nature de re inceiià cl dubiâ, et l'héritier en donnant au demandeur en revendication la somme qu'il lui a donnée , ayant pu vouloir plutôt éviter un procès que reconnaître le droit du demandeur en revendication, cette transaction n'est pas suffisante pour détruire la présomption que le défunt auquel l'héritier a succédé, qui s'est trouvé lors de sa mort en possession de l'héritage, en était aussi le propriétaire.

Il en serait autrement si par l'acte l'héritier avait reconnu que l'héritage appartenait au demandeur en revendication , lequel aurait consenti que l'hé-

1 Dans les coutumes d'Anjou, du Maine , et quelques autres , par la défaillance de la ligne, la succession des propres est déférée au fisc ; mais ces coutumes doivent être restreintes dans J taire de cet immeuble.

leur territoire. (Noie de l'édition de 1770.)

2 On n'envisage que la cause immédiate qui a rendu le conjoint proprié-

ritage demeurât à l'héritier pour la somme que l'héritier lui aurait donnée : l'acte en ce cas serait une véritable vente que le demandeur en revendication ferait de cet héritage à l'héritier. L'héritier ne serait plus censé tenir à titre de succession cet héritage ; son titre serait la vente qui lui en aurait été faite : l'héritage serait donc dans ce cas acquêt, et par conséquent conquët, l'acquisition ayant été faite durant la communauté.

Quand même , par l'acte intervenu sur la demande en revendication , et qualifié de transaction, l'héritier n'aurait pas formellement reconnu le droit de propriété du demandeur en revendication ; si la somme qu'il lui a donnée pour se conserver l'héritage , était de toute la valeur de l'héritage , ce serait une forte présomption que l'acte serait une véritable vente que le demandeur lui aurait faite de l'héritage , déguisée sous le nom de transaction ; et cette présomption pourrait suffire pour faire déclarer acquêt l'héritage , el )ar conséquent conquêt , si l'acte était intervenu durant la communauté de 'héritier.

Hors ce cas, la femme de cet héritier, qui prétendrait que l'héritage est uï conquêt de sa communauté , et que l'acte intervenu entre le demandeur et revendication et son mari, est une vente que ce demandeur en a faite à soit mari, ne devrait pas être admise dans les offres qu'elle ferait de justifier le droit de propriété de ce demandeur en revendication, à moins qu'elle n'eût cette preuve à la main par des titres clairs et incontestables ; car on ne doit pas admettre un tiers à ressusciter un procès assoupi par une transaction '.

IIS. Si un héritage dont le parent à qui j'ai succédé était en possession lors de sa mort, lui avait été vendu par quelqu'un qui s'était fait fort du propriétaire ; quoique le propriétaire dont le vendeur s'était fait fort, n'ait ratifié que depuis la mort de mon parent, et même quoique je lui aie donné de l'argent pour le porter à ratifier, néanmoins je ne serai pas censé avoir acquis moi-même cet héritage de ce propriétaire par la ratification qu'il a faite ; je suis censé l'avoir à titre de succession de mon parent ; et l'héritage est en conséquence un propre, tant en matière de succession que de communauté ; sauf la récompense que je dois à la communauté, de l'argent que j'en ai tiré pour faire ratifier le propriétaire.

La raison de douter était que mon parent à qui j'ai succédé, n'a pu acquérir la propriété de l'héritage qu'on lui a vendu, que par le consentement du propriétaire. Ce consentement n'étant pas encore intervenu lors de sa mort, je n'ai pu lui succéder à cet héritage ; car on ne peut succéder à quelqu'un à une chose qui ne lui appartient pas.

La raison de décider au contraire, « que je dois être censé avoir succédé à mon parent à cet héritage, » est qu'il est de la nature des ratifications d'avoir un effet rétroactif. Celui qui ratifie une vente qui était en son nom , est censé avoir donné procuration de la faire , suivant la règle , Ralihabitio mandalo comparalur : il est censé avoir vendu lui-même , et mis lui-même l'acheteur en possession , suivant cette rèçle de droit : Qui mandat , ipse fecisse videtur. Mon parent, auquel j'ai succédé, est donc censé , par le secours de la fiction qui donne un effet rétroactif aux ratifications , être devenu propriétaire de l'héritage qu'on lui a vendu, dès aussitôt qu'il en a été mis en possession, de même que si c'eût été le propriétaire au nom duquel la vente lui a été faite , qui l'y eût mis lui-même , et par conséquent en avoir été propriétaire lors de sa mort : je dois par conséquent être censé lui avoir succédé à cet héritage.

1 Toute cette doctrine est encore applicable aujourd'hui ; seulement les juges doivent avoir grand soin de rechercher quelle a été la véritable intention

des parties afin de discerner si l'acte est une transaction véritable ou une vente déguisée : magis quod actum quâm quod scriplum inspiciendum.

Ire PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 101

IIS. Par la même raison, je dois être censé avoir succédé à mon parent à un héritage qu'il avait acquis d'un mineur, quoique le mineur, devenu majeur, n'ait ratifié que depuis la mort de mon parent.

On dit de même, pour raison de douter, que les lois déclarent nulles les aliénations des biens des mineurs. Le parent à qui j'ai succédé, n'a donc pu acquérir la propriété de l'héritage que le mineur lui a vendu, avant la ratification de ce mineur faite en majorité ; je n'ai donc pu lui succéder à cet héritage, qui ne lui appartenait pas lors de sa mort.

La réponse qui sert de raison pour décider , est que la loi ne prononce la nullité de l'aliénation des biens des mineurs, qu'en faveur des mineurs. Cette nullité n'est donc qu'une nullité relative, qui n'a lieu qu'autant que le mineur trouverait que l'aliénation qu'il a faite de ses biens, lui serait désavantageuse. Mais, lorsque le mineur, devenu majeur, approuve l'aliénation qu'il a faite , soit par une ratification expresse , soit par une ratification tacite , en laissant écouler le temps de la restitution sans se pourvoir, l'aliénation est valable : c'est pourquoi dans cette espèce, le mineur, devenu majeur, ayant ratifié la vente qu'il a faite à mon parent, celte vente dont la validité , jusqu'à celte ratification, avait été in suspenso, est censée avoir été valable : mon parent est censé être devenu propriétaire par la tradition que le mineur lui en a faite : je dois donc pareillement être censé avoir succédé à cet héritage.

1 «©. Il n'en est pas de même de la nullité que les lois prononcent de tout ce que fait une femme sans être autorisée. Cette nullité n'est pas établie en faveur de la femme, puisqu'elle s'étend même aux actes qui lui seraient avantageux , tels qu'est l'acceptation qu'elle ferait d'une donation qui lui serait faite (Ordonnance de 1731, art. 9). C'est pourquoi, si une femme sous puissance de mari, avait, sans être autorisée, vendu un héritage à mon parent, auquel j'ai depuis succédé ; et que depuis la mort de mon parent, par un acte passé entre cette femme devenue veuve, et en ses droits, et mot, elle eût consenti que cette vente eût lieu à mon profit, et que je retinsse l'héritage; cet acte ne me paraît pouvoir passer que pour une vente que cette veuve m'aurait faite de cet héritage, et non pour une confirmation de celle qu'elle en aurait faite au parent auquel j'ai succédé, ce qui est absolument nul n'étant pas susceptible de confirmation : d'où il suit que cet héritage doit être réputé acquêt, et par conséquent conquêt de la communauté légale, si c'est durant celte communauté que l'acte a été passé *.

1*1. Pour que je sois censé avoir à titre de succession un héritage ou un autre immeuble, et qu'il soit en conséquence propre en matière de succession, et propre de communauté , il n'est pas nécessaire que j'aie trouvé cet héritage même dans la succession de mon parent à qui j'ai succédé ; il suffit que j'y aie trouvé le droit en vertu duquel j'en suis devenu propriétaire.

La raison de cette maxime est, que le droit à une chose est censé être,/«w affeclu et evenlu, la chose même à laquelle il se termine , et dans lequel il se fond et se réalise par la suite, suivant cette règle de droit: Is qui aclionem habet,ipsamrem habere videtur ; L. 15, ff. de Reg.jur. D'où il suit que, lorsque j'ai succédé à mon parent à un droit qu'il avait à un certain héritage, duquel je suis depuis devenu propriétaire en vertu de ce droit, je suis censé

1 Le Code ayant mis sur la même ligne la nullité résultant du défaut d'autorisation pour la femme mariée, et celle pour cause de minorité, l'une et l'autre étant nullité relative , puisque l'engagement de la femme est susceptible de ratification expresse ou tacite comme

celui du mineur, il faut décider dans l'espèce de ce n°que l'immeuble vendu par cette femme mariée, non autorisée, sera propre à l'acheteur, lors même que la ratification serait intervenue durant la communauté entre cet acheteur et son conjoint.

lui avoir succédé à l'héritage même, dans lequel le droit auquel je lui ai succédé, s'est depuis réalisé.

Suivant ces principes, si mon parent à qui j'ai succédé, avait, de son vivant, acheté un certain héritage, dont il n'avait pas encore été mis en possession lors de sa mort ; quoique je n'aie trouvé dans sa succession que l'action ex empto , je suis censé lui avoir succédé à l'héritage même que je me suis fait donner par celle action1.

fl««. Par la même raison, si le parent à qui j'ai succédé, avait vendu un héritage avec faculté de réméré, et que depuis sa mort j'aie, en qualité de son héritier, exercé le réméré, je suis censé avoir cet héritage à titre de succession de mon parent. Quoique je n'aie pas trouvé l'héritage même dans sa succession, il suffit que j'y aie trouvé le droit de réméré qui s'est réalisé dans cet héritage que j'ai réméré. Cet héritage m'est donc propre, et en matière de succession, et propre de communauté; sauf la récompense que je dois à la communauté, de la somme que j'en ai tirée pour exercer le réméré.

1^3. Par la même raison , si le parent à qui j'ai succédé , avait aliéné un héritage sous une condition résolutoire; putà, s'il l'avait donné à quelqu'un , à condition qu'il y rentrerait si le donataire mourait sans enfants ; et que la condition ayant existé depuis la mort du parent auquel j'ai succédé , je sois rentré dans cet héritage ; je serai censé avoir cet héritage à titre de succession de mon parent, quoique ce ne soit pas l'héritage même qui se soit trouvé dans sa succession ; car , en succédant au droit de rentrer dans l'héritage , je suis censé avoir succédé à cet héritage auquel ce droit s'est terminé, et dans lequel il s'est réalisé.

On objectera peut-être que l'existence de la condition qui a donné ouverture au droit de rentrer dans cet héritage , n'étant survenue que depuis la mort de mon parent, je n'ai pas même trouvé ce droit dans la succession de mon parent, puisqu'il n'était pas encore né lors de l'ouverture de cette succession.

La réponse est, que suivant les principes que nous avons établis en notre Traité des Obligations, n° 220, l'existence des conditions apposées à un contrat, a un effet rétroactif au temps du contrat, qui fait réputer le droit auquel l'existence de la condition a donné ouverture, comme acquis dès le temps du contrat. Suivant ce principe, le parent à qui j'ai succédé, est censé avoir eu, dès le temps du contrat de donation qu'il a faite de son héritage, le droit d'y rentrer, et l'avoir transmis par conséquent dans sa succession.

f <5 i. Lorsque le parent à qui j'ai succédé , a vendu un héritage dont il a mis l'acheteur en possession , sans en recevoir le prix pour lequel il lui a accordé ternit: ; et que par une convention que j'ai eue depuis sa mort, en qualité de son héritier, avec l'acheteur, je suis rentré dans l'héritage en le quittant du prix, cet héritage m'est-il propre? — La raison de douter est, que la vente de l'héritage ayant été faite purement et simplement sans pacte commissoire , le vendeur à qui j'ai succédé , paraît n'avoir retenu aucun droit de rentrer dans l'héritage auquel j'ai pu succéder. La réponse à ce raisonnement est, que, dans tous les contrats synallagmatiques, la partie qui a de sa part exécuté le contrat, a le droit de répéter la chose qu'elle a donnée en exécution du contrat, en cas de l'inexécution du contrat de la part de l'autre partie : c'est de ce droit que naît l'action qu'on appelle condiclio ob rem dati re non seculâ. Le vendeur dont j'ai été héritier, avait donc le droit de rentrer dans l'héritage en cas d'inexécution du contrat; il l'a laissé dans sa succession, et il me l'a transmis. C'est en vertu de ce droit qu'en conséquence de l'inexécution du contrat, parla convention de désistement entre l'acheteur et moi, je suis rentré dans

1 Celte décision serait encore ad- j la vente n'aurait pas immédiatement mise aujourd'hui, même dans les cas où | transféré la propriété.

lrc PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 103

cel héritage, et j'en suis devenu propriétaire. Je le suis donc devenu en vertu d'un droit auquel j'ai succédé : cet héritage m'est donc propre en matière de succession , et il doit par conséquent être aussi propre de communauté ; sauf la récompense que je dois à la communauté de la somme due pour le prix de l'héritage qui devait entrer dans la communauté, et dont je l'ai privée en déchargeant l'acheteur de cette somme pour avoir l'héritage ' ; comme nous le verrons infrà.

On dira peut-être : A quoi sert le pacte eommissoire , si sans ce pacte le vendeur a le droit de rentrer dans l'héritage , faute de paiement du prix ? V. dans notre Traité du contrat de Vente, n° 475, ce que ce pacte donne de plus.

1^5. Le principe que nous venons d'établir, «que je suis censé avoir à titre de succession un héritage, lorsque j'ai succédé à mon parent au droit en vertu duquel j'en suis depuis devenu propriétaire, >. n'a lieu que lorsque le droit auquel j'ai succédé , a été la cause prochaine et immédiate de l'acquisition que j'ai faite depuis de cet héritage, comme dans les exemples ci-dessus rapportés. il en est autrement lorsque le droit auquel j'ai succédé n'en a été qu'une cause éloignée. Par exemple, si j'ai succédé à un parent à une seigneurie directe , à laquelle était attaché un droit d'avoir par retrait conventionnel les héritages d'un certain territoire, lorsqu'ils sont vendus ; et que depuis, un héritage sujet à ce droit ayant été vendu, j'en aie exercé le retrait qui m'en a rendu propriétaire, je ne serai pas censé avoir cet héritage à titre de succession. Cet héritage est un acquêt; et si la vente qui adonné ouverture au retrait que j'ai exercé, est intervenue durant ma communauté, il sera commet de cette communauté. La raison est, que le droit attaché à la seigneurie à laquelle j'ai succédé, qui consiste dans le droit d'être préféré pour acheter les héritages qui y sont sujets, lorsqu'ils sont vendus, n'est que la cause éloignée de l'acquisition que j'ai faite de l'héritage dont j'ai exercé le retrait. La cause prochaine de mon acquisition est le contrat de vente de cet héritage , aux droits duquel contrat j'ai été subrogé à l'acheteur à qui la vente en avait été faite, par le retrait que j'ai exercé sur lui, qui m'en a rendu acheteur en sa place. C'est donc ce contrat de vente qui est le véritable titre et la cause prochaine de l'acquisition que j'ai faite de cet héritage ; je le possède à titre d'achat, et par conséquent c'est un acquêt.

Pour les mêmes raisons , un héritage retiré par retrait féodal, a été jugé acquêt par arrêt du 24 janvier 1523 ; Bardet, liv. 1, eh. 109.

1^©. Pareillement, lorsqu'ayant un droit de justice qui m'est propre, l'ayant eu de la succession de mes parents, j'ai, en ma qualité de seigneur de justice , acquis par droit de déshérence ou de confiscation , des biens immeubles d'un homme mort sans héritiers, ou condamné à une peine capitale ; ces immeubles ne sont pas des propres, mais des acquêts ; et si la mort ou la condamnation qui ont donné ouverture à la déshérence ou à la confiscation, sont arrivées durant ma communauté , ils sont des conquêts : car ce n'est pas mon droit de justice qui est la cause prochaine et immédiate de l'acquisition que j'ai faite de ces immeubles ; c'est le droit de déshérence ou de confiscation auquel la mort ou la condamnation de la personne à qui ils appartenaient, a donné ouverture;

1 Cette décision nous parait fort douteuse : tout au moins elle doit dépendre de l'appréciation des faits : s'il y a eu résolution de la vente pour défaut du paiement du prix, la solution de Pothier estvraie; mais s'il y a eu convention quoique contraire à la première, c'est une nouvelle vente à l'inverse de la précédente, mais qui n'en

est pas la résolution, loin de là, elle en laisse subsister tous les effets; le vendeur primitif achète la chose par lui vendue, pour le prix primitif, mais cela ne suffit pas pour faire un propre, ce sera donc un conquêt. La résolution du contrat primitif suppose la constatation non équivoque de l'inexécution des charges qui avaient été imposées.

lesquels droits de déshérence ou de confiscation , sont des fruits civils de mon droit de justice qui les a produits, et en sont distingués comme la fdle l'est de la mère, et comme les fruits le sont de la terre qui les a produits.

Il n'en est pas de même du droit de déshérence que la coutume de Bretagne , (art. 595), et quelques autres donnent au seigneur de fief par la défaillance de l'estoc. Lorsque, dans ces coutumes, le seigneur succède au fief qui relevait de lui, par la mort de son vassal qui n'a laissé aucuns héritiers de la ligne d'où ce fief procédait, cette succession ne doit pas être considérée comme un fruit et une obvention du fief dominant , mais comme une reversion qui se fait de ce fief au seigneur, par l'extinction de l'inféodalion que produit la défaillance de la ligne. Le droit d'y rentrer, en cas de défaillance de la ligne , était une des dépendances du fief dominant : ce fief dans lequel le seigneur est rentré, et auquel s'est terminé le droit qu'il avait d'y rentrer, en est donc pareillement une dépendance , comme il l'était avant l'inféodation qui l'en avait séparé. C'est pourquoi , si le fief dominant était propre , le fief dans lequel le seigneur du fief dominant est rentré par ce droit de déshérence , est pareillement propre.

Il en e<t de même de la commise du fief pour désaveu ou pour félonie : ce n'est pas tant en ce cas une acquisition que fait le seigneur, qu'une reversion qui se fait par l'extinction de l'inféodation. Le droit qu'a le seigneur de rentrer dans les fiefs qui relèvent de lui, lorsque le cas arrivera, est un droit qui fait partie du fief dominant; et par conséquent le fief dans lequel, le cas étant arrivé , le seigneur est rentré , et auquel le droit qu'il avait d'y rentrer s'est terminé, doit pareillement faire partie des dépendances du fief dominant, et être de même nature, et par conséquent propre, lorsque le fief dominant est un propre de la personne à qui il appartient1.

12?. Les héritages confisqués sont-ils propres ou acquêts aux enfants ou autres héritiers du condamné, auxquels le roi a fait remise de la confiscation? Je crois que la décision de la question dépend beaucoup des termes dans lesquels le brevet est conçu. Si le roi déclare par le brevet qu'il se désiste en leur faveur de son droit de confiscation des biens du condamné, le roi paraît en ce cas, en se désistant de son droit de confiscation, avoir, par la plénitude de sa puissance, rendu au condamné le droit de transmettre par succession ses biens , qu'il avait perdus en perdant l'état civil par la condamnation. Ses enfants ou autres héritiers sont en conséquence censés avoir à titre de succession les biens du condamné ; et par conséquent ceux desdils biens qui sont immeubles, sont de véritables propres. Mais, si le brevet porte simplement que le roi fait don des biens confisqués aux enfants ou autres héritiers du condamné , les enfants n'ayant en ce cas d'autre titre que le don que leur en a fait le roi, ces biens sont acquêts, et par conséquent conquêls, si le don a été fait durant la communauté.

H y a des auteurs qui distinguent entre les enfants du condamné et ses autres parents , en interprétant , selon le premier sens , le brevet, lorsque la remise est laite aux enfants ; et, selon le second sens , lorsque la remise est faite à d'autres parents %.

1 La suppression des fiefs et des justices seigneuriales rend inutiles les questions dont s'occupe ici Pothier.

* La question peut se présenter aujourd'hui , non pas pour les biens que possédait le mort civilement au moment où la mort civile l'a frappé, ceux-là sont dévolus à ses héritiers par

droit de succession (art. 25) , mais pour ceux qu'il aurait acquis depuis la mort civile encourue, et dont il se trouvera en possession au jour de sa mort naturelle , lesquels sont dévolus à l'Etat par droit de déshérence; néanmoins , il est loisible au roi de faire, au profit de la veuve, des enfants ou parents du condamné, telle

ITe PARTIE. CHAP. H. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 105

1^8. Quoique l'héritage auquel l'un des conjoints a succédé à son parent durant le mariage, n'ait pas dans la succession de ce conjoint, ni en matière de disposition , les effets d'un bien propre, ne restant plus personne de la famille dont il procédait , il n'en est pas moins pour cela propre de communauté ; car ce n'est que ex accidenli et ex causa exlrinsecû, qu'il n'a pas dans la succession de ce conjoint, et en matière de disposition, les effets d'un bien propre : il n'en est pas moins en soi un héritage propre , ayant été transmis par succession. Ce n'est donc pas un acquêt, ni par conséquent un conquêt.

1^9. Il nous reste à observer que, pour qu'un immeuble échu à l'un des conjoints durant la communauté, par la succession de son parent, soit propre de succession , et par conséquent propre de communauté, il n'importe que ce parent, par la succession duquel il lui est échu, soit un parent de la ligne directe ascendante, ou de la ligne directe descendante, ou de la collatérale. Toutes ces successions font des propres.

Doit-on excepter de cette règle la succession par laquelle les pères et mères succèdent à leurs enfants aux choses qu'ils leur ont données? Nous traiterons cette question dans un Traité des successions.

Application de la règle aux dons et legs faits en avancement de succession, ou pour en tenir lieu.

ISO. Les héritages ou autres immeubles donnés ou légués à un enfant par son père, sa mère ou quelque autre parent de la ligne directe ascendante, sont propres à cet enfant en matière de succession , de même que s'ils lui étaient échus par la succession de ces personnes ; et par conséquent, suivant la règle ci-dessus proposée, ils sont aussi propres de communauté, quand même le don ou le legs aurait été fait durant la communauté.

La raison est, que ces parents devant, suivant l'ordre de la nature, la succession de leurs biens à leurs enfants, les dons et legs qu'ils leur font de leurs biens , sont moins des dons et legs qu'un acquittement de la dette naturelle de leur succession qu'ils leur doivent. Les enfants, par les donations entre-vifs qui leur sont faites de ces biens, sont censés recueillir d'avance la succession du donateur » ; et c'est pour cela que ces donations sont appelées avancement d'hoirie, avancement de succession.

131. Cela a lieu, 1° quand même l'enfant donataire aurait depuis renoncé à la succession du donateur, les héritages et autres immeubles qui lui ont été donnés, n'en sont pas moins des propres de succession et de communauté; car le donateur n'est pas moins censé les lui avoir donnés en avancement de sa succession, et ils lui tiennent lieu de sa succession.

13«. Cela a lieu, 2° quand même les héritages donnés excéderaient la part que l'enfant donataire eût dû avoir dans la succession du donateur. Ces héritages ne laissent pas de lui être propres entièrement, et non pas seulement jusqu'à concurrence de la part qu'il eût dû avoir dans la succession du donateur ; car le donateur n'en est pas moins censé lui avoir donné le total comme

disposition que l'humanité lui suggérera (art. 33, C. civ.).

Il est évident que ces biens n'arrivent point aux enfants par droit de succession , ils ne les tiennent et ne peuvent les avoir que comme biens donnés ; alors ils auront le sort qu'auraient toute autre libéralité qui leur

serait faite, selon la nature mobilière ou immobilière des biens.

1 Quand même le donateur ou testateur ne serait pas un parent du conjoint donataire ou légataire, l'immeuble donné ou légué serait aujourd'hui un propre, art. 1405, C. civ. V. ciaprès, p. 121 , note 2.

un avancement de sa succession, dans laquelle il a voulu lui faire une part plus avantageuse que celle que lui eût faite la loi civile des successions.

133. Cela a lieu, 3° quand même l'enfant donataire ne serait pas l'héritier présomptif immédiat de son aïeul qui les lui a donnés, étant précédé par son père. Ces héritages ne laissent pas d'être censés lui avoir été donnés en avancement de succession : car, selon l'ordre de h nature, les biens de son aïeul devant lui parvenir un jour, non pas à la vérité immédiatement, mais médiatement et par le canal de son père ; son aïeul, en les lui donnant ou les lui léguant, ne fait que prévenir ce temps, et sauter par-dessus le canal par lequel ils doivent lui passer. La donation ou le legs qu'il lui en fait, est donc une anticipation de sa succession ; les héritages ou autres immeubles ainsi donnés ou légués sont donc propres de succession, et par conséquent propres de communauté.

134. Cela a lieu, 4° quand même l'héritage ne passerait pas directement du père au (ils, mais par le canal d'une autre personne que le père aurait chargée de substitution envers son fds. Par exemple, si un père ayant deux fils, fait l'aîné légataire universel, à la charge de substitution envers le puîné; quoiqu'à l'ouverture de la substitution, le puîné recueille les héritages compris en la substitution par le canal et des mains de son frère aîné, ce puîné ne laisse pas d'être censé les tenir à litre de donation de son père, la substitution qui est son titre, étant une donation que son père lui a faite. Ces héritages lui sont donc des propres de succession, et par conséquent propres de communauté.

Contrariée versa, lorsqu'un oncle a grevé son neveu d'une substitution au profil des enfants dudit neveu, les héritages compris dans la substitution, que lesdits enfants ont recueillis, ne leur sont que des acquêts : car, quoiqu'ils soient passés du père aux enfants, ce n'est pas de leur père qu'ils les tiennent ; leur père n'a été que le canal par lequel ils leur sont passés : ils les tiennent de leur grand oncle qui les leur a donnés par la substitution qu'il a faite en leur faveur. Mais les donations faites par un parent collatéral ne sont que des acquêts, comme nous le verrons plus amplement ci-après.

135. Lorsqu'un père, durant le mariage de son fils, lui fait donation d'une rente d'une certaine somme, dont il se constitue lui-même le débiteur envers lui, cette rente est-elle en la personne du fds, qui en est le créancier, un bien acquêt, ou un propre 1?

Pour soutenir que cette rente n'est pas un propre, mais seulement un acquêt , on dit qu'un propre est un ancien héritage qui a appartenu à la personne à qui on a succédé, et a passé de sa personne à celle qui lui a succédé. Or la rente que le père a donnée à son fils, et dont il s'est constitué le débiteur envers son fils, étant une rente qui n'a été créée et formée que par la donation qui en a été faite au fils, et qui n'a commencé à exister qu'en la personne du fils, on ne peut pas dire que ce soit un ancien héritage qui ait passé de la personne du père en celle du fils. On ne peut donc pas dire que cette rente soit un propre ; elle n'est donc qu'un acquêt du fils; et la donation ne lui en ayant pas été faite par son contrat de mariage , c'est un acquêt fait durant son mariage, cl par conséquent un conquêt, qui est entré dans la communauté légale, s'il n'y a clause contraire dans la donation, de même qu'y seraient entrés des meubles que le père aurait donnés à son fils.

Au contraire, pour soutenir cette rente propre, on dit qu'il est vrai que celte rente considérée en sa forme de rente, n'a commencé à exister qu'en la personne du fils, et qu'elle n'a jamais, dans cette forme, appartenu au père. Mais, si elle ne lui a pas appartenu formaliter dans sa forme de rente, elle lui a appartenu causaliter et eminenler, comme étant renfermée dans la masse de ses

1 II en est autrement aujourd'hui (art. 1405, C. civ.). V. p. 121, note\

Ire PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 107

biens, sur lesquels il l'a constituée : autrement il n'aurait pas pu la donner à son fils, personne ne pouvant donner ce qu'il n'a pas. La rente peut, de celte manière, paraître avoir passé du père au fils, à un titre qui fait des propres, et être par conséquent un propre, tant de succession que de communauté.

J'avais, dans mon Introduction à la coutume d'Orléans (tre édit.), embrassé cette seconde opinion, que feu M. Rousseau, mon respectable ami, m'avait dit être la plus accréditée au Palais; mais j'ai appris que depuis il était intervenu un arrêt de la Cour, dont je ne sais pas la date, qui a jugé conformément à la première opinion. (V. l'Introduction générale aux coutumes, n°66.)

Il n'y aurait pas lieu à cette question, s'il était dit par la donation, que le père fait donation à son fils d'une certaine somme, pour le prix de laquelle il lui a, par le même acte, constitué une rente de tant. La donation étant en ce cas d'une somme d'argent, il ne peut être douteux en ce cas, que la rente constituée au fils pour le prix de cette somme, est un acquêt, et par conséquent un conquêt, ayant été fait durant le mariage '.

136. Lorsqu'un père débiteur envers son fils d'une somme d'argent qu'il lui a promise en le mariant, lui donne à la place, durant le mariage, un héritage, cet héritage est-il propre? La raison de douter est, que l'héritage paraît en ce cas donné au fils par le père, en paiement de la somme qu'il lui devait : or la dation en paiement est un acte équipollent à vente : Dure in solution est vendere; L. 4, Cod. de Evict. C'est donc comme si le père avait vendu à son fils cet héritage pour le prix de la somme qu'il devait à son fils : mais il n'est pas douteux que l'héritage qu'un père aurait vendu à son fils, serait un acquêt de ce fils. Nonobstant ces raisons, il n'est pas douteux que cet héritage est à ce fils un propre de succession., et par conséquent un propre de communauté. Le père, en donnant cet héritage à son fils, à la place de la somme qu'il lui avait promise en mariage, n'est pas censé le lui vendre pour le prix d'une somme qu'il lui doit ; il n'est censé faire autre chose qu'exécuter la donation de la dot qu'il lui avait promise en mariage. Cette donation reçoit son exécution, non pas à la vérité in ipsà re promisse, sed in re diversâ, que le fils veut bien recevoir à la place. Le fils est donc censé tenir cet héritage en exécution de la donation qui lui avait été faite par son contrat de mariage, et par conséquent à titre de donation en avancement de succession.

C'esl ce qui résulte évidemment de l'art. 26 de la coutume de Paris, où il est dit : « Le fils auquel les père ou mère, aïeul ou aïeule ont donné aucun hé- « ritage tenu en fief, ne doit que la bouche et les mains au seigneur féodal, en-

« core que la chose lui soit baillée en paiement de ce qui lui avoit été pro-

« mis par contrat de mariage. ;> La coutume, en décidant que le fils ne doit en ce cas que la bouche et les mains, suppose évidemment que le fils, dans l'espèce proposée, tient l'héritage à titre de donation, en exécution de celle qui lui a été faite par son père , et que son père n'est pas censé le lui avoir vendu : car, s'il était censé le lui avoir vendu, le fils devrait le profil de vente, n'étant pas douteux que la vente faite par un père à son fils d'un héritage tenu en fief, donne ouverture au profit de vente.

Observez que l'héritage donné à l'un des conjoints durant le mariage, à la place d'une somme qui lui avait été promise , ne lui est propre de communauté qu'à la charge de récompenser la communauté de la somme promise qui serait entrée dans la communauté légale, si le conjoint n'avait pas reçu l'héritage à ia place 2. C'est ce que nous verrons plus amplement infrà, partie 4.

1 Les rentes étant aujourd'hui mobilières , la donation d'une rente par un père à son fils tomberait dans la communauté comme tout autre bien meuble , à moins d'une clause con-

traire (Art. 1401, § 1°). F. ci-dessus, p. 65, note 1.

2 V. art. 1406, C. civ.

Art. 1406: « L'immeuble abandonné « ou cédé par père , mère ou autre

13?. Il n'y a, suivant le droit commun, que les donations faites par les père et mère et autres ascendants à un enfant, qui soient regardées comme des titres équipollents à celui de succession, qui rendent propre l'héritage ou autre immeuble qui a été donné, de la même manière que si le donataire l'eût eu à titre de succession. Celles qui sont faites par tout autre parent, quand même elles seraient faites à l'héritier présomptif du donateur, ne font que des acquêts qui sont conquêts lorsque la donation a été faite durant la communauté.

La raison de différence est, qu'il n'y a que nos parents de la ligne directe ascendante qui nous doivent, selon l'ordre de la nature, la succession de leurs biens; les autres ne nous la doivent pas. C'est donc, lorsqu'ils nous donnent leurs biens, une véritable donation qu'ils nous font ; et l'on ne peut pas dire que ce soit un acquittement anticipé de la dette de leur succession, puisqu'ils ne nous la doivent pas.

Il y a néanmoins quelques coutumes, comme Anjou, le Maine, qui réputent les donations à l'héritier présomptif, quoiqu'on ligne collatérale, faites en avancement de succession ; et les héritages et autres immeubles qui lui sont donnés, biens propres et patrimoniaux. Il n'est pas douteux que les héritages et autres immeubles régis par ces coutumes, lesquels sont, en ce cas, propres en matière de succession, sont aussi en conséquence, suivant notre règle, propres de communauté *.

13*. Lorsqu'un testateur a, par son testament, rappelé à sa succession les enfants d'un parent qui eût été son héritier, s'il ne fût pas prédécédé, pour le représenter, et prendre dans les biens de la succession du testateur la part qu'y eût eue ce parent s'il ne fût pas prédécédé ; ce rappel est-il regardé comme un titre de succession, qui donne la qualité de propres aux héritages avenus auxdits enfants par ledit rappel? ou ne doit-il être regardé que comme un legs, qui ne fait que des acquêts ?

La jurisprudence a établi à cet égard une distinction entre le rappel fait inlrà terminos juris, et celui fait exlrà lerminosjuris.

Le rappel est censé fait inlrà lerminosjuris, lorsque, dans les coutumes qui n'admettent pas la représentation, le testateur a rappelé des personnes à qui le droit romain l'accordait.

Par exemple, lorsque dans les coutumes de Blois ou deMeaux, qui n'admettent aucune représentation en ligne collatérale, un testateur a rappelé à sa succession ses neveux ou nièces, enfants d'un frère ou d'une sœur prédécédés, ce rappel est inlrà terminos juris, parce que la novelle de Justinien leur accordait la représentation.

A plus forte raison, le rappel des petits-enfants est inlrà terminos juris, dans les coutumes qui excluent la représentation, même en directe.

Le rappel qui est fait inlrà terminos juris, est regardé comme un titre de succession, qui donne aux héritages qui aviennen» à ce titre, la qualité de propres de succession, et par conséquent de propres de communauté. C'est ce qui a été jugé par un arrêt du 9 juin 1687 , rapporté au Journal du Palais, t. 2, p. 665, et par plusieurs autres précédents, cités par le journaliste.

Le rappel exlrà terminos juris , est celui des personnes auxquelles le droit romain ne donne pas le droit de représentation. Tel est le rappel des petitsneveux et des petits-cousins.

Ce rappel n'est valable qaeper modum legati; et par conséquent les hérita-

« ascendant, à l'un des deux époux, « soit pour le remplir de ce qu'il lui « doit , soit à la charge de payer les « dettes du donateur à des elran- « gers, n'entre point en communauté;

« sauf récompense ou indemnité. »

1 Le Code a établi une règle toute différente, il n'exige pas même que le donateur soit parent. V. art. 1105, C. civ., ci-après, p. 121, note 2.

Ire PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 109

ges avenus à ce titre, sont de purs acquêts, de même que ceux avenus à litre de legs i.

Application de la règle aux accommodements de famille.

139. lies accommodements de famille, par lesquels quelque héritage passe du père au fds, étant regardés par la jurisprudence comme des avancements de succession, ces héritages que le fds a eus par quelque accommodement de famille, étant par conséquent des propres de succession, ils sont pareillement des propres de communauté, quoique l'accommodement ait été fait durant la communauté.

Par exemple, lorsqu'un père, durant le mariage de son fils, lui fait abandon d'un héritage , à la charge de payer ses dettes en total ou en partie, cet acte n'est pas regardé comme une vente que le père fasse à son fds de cet héritage pour le prix de la somme à laquelle montent les dettes qu'il le charge de payer à son acquit : cet acte est regardé comme un pur accommodement de famille, et un avancement de succession; carie père, par cet acte, ne fait que prévenir le temps de l'ouverture de sa succession, et fait d'avance ce qui se serait fait lors de l'ouverture de sa succession. Sans cet abandon, lors de l'ouverture de la succession du père, le fds aurait succédé à cet héritage, et il n'y aurait succédé qu'à la charge des dettes dont le père le charge par cet abandon. Le fils est donc censé avoir cet héritage en avancement de succession; il est donc un propre, et, par conséquent un propre de communauté 2.

C'est la jurisprudence des arrêts. Il y en a un assez récent, rendu en la quatrième des enquêtes, au rapport de M. Rolland de Chasseranges. Dans l'espèce de cet arrêt, le père du sieur de Landivisiau lui avait fait donation de la terre du Plessis, à la charge de payer pour 600,000 livres de dettes, laquelle somme était la valeur entière de la terre. Le sieur de Landivisiau, après la mort de son père, ayant voulu faire rapport de cette terre à la succession, pour y prendre ses droits d'aînesse, ses sœurs s'y étant opposées , et ayant soutenu que le titre auquel le sieur de Landivisiau avait cette terre, était une véritable vente que son père lui avait faite de celte terre pour ladite somme, l'arrêt jugea que son titre était une donation en avancement de succession, et qu'il était en conséquence fondé dans le rapport qu'il faisait de cette terre.

Par la même raison, lorsqu'un père, durant le mariagede son fds, lui abandonne un héritage pour demeurer quitte envers lui de ce qu'il lui doit, putà, pour un compte de tutelle , cet acte n'est pas censé être une vente que le père fasse à son fils pour le prix de la somme due à son fds; cet abandon n'est censé être qu'un pur accommodement de famille et un avancement de succession : le fils aurait pareillement succédé à cet héritage, et aurait fait confusion de ce qui lui restait dû par son père. Le fils étant donc censé avoir cet héritage en avancement de succession, cet héritage lui est propre, et par conséquent propre de communauté, quoique l'abandon ait été fait durant la communauté.

Observez qu'il ne lui est propre de communauté qu'à la charge de la récompense de la somme qui lui était due par son père, la créance de cette somme étant, comme meuble, entrée dans la communauté légale.

Pareillement , dans l'espèce précédente, l'héritage donné par un père à son fds, à la charge de payer ses dettes, n'est propre de communauté qu'à la charge de récompenser la communauté des sommes qu'il en a tirées pour les payer.

1 Le legs d'un immeuble serait aujourd'hui un propre et non pas un conquêt.

2 V. art. 1406, C. civ., ci-dessus , p. 107, note 2. Ces immeubles n'entrent pas en communauté.

Application de larègle aux partages, licitnlions , et autres actes qui en tiennent lieu.

14©. Les héritages et autres immeubles d'une succession échus à quelqu'un par le partage qu'il eu a fait avec ses cohéritiers, lui sont propres entièrement, et non pas seulement pour la part héréditaire qu'il avait avant le partage. Quand même ils excéderaient le montant de sa part héréditaire, et seraient chargés en conséquence d'un retour en deniers, ils seraient entièrement propres, et non pas seulement jusqu'à concurrence de sa part héréditaire. Par conséquent, suivantnotre règle, ils doivent aussi être entièrement propres de communauté quand même le partage aurait été fait durant le mariage, sauf seulement la récompense que le conjoint héritier doit delà somme qu'il en a tirée pour payer le retour dont son lot était chargé.

Cette maxime est tirée de notre jurisprudence française , sur la nature des partages.

Ces principes sont, sur cette matière, entièrement opposés à ceux du droit romain.

Suivant ceux du droit romain , un partage était regardé comme une espèce de contrat d'échange, par lequel chaque cohéritier échangeait les parts qu'il avait, avant le partage, dans les héritages tombés dans les lots de ses cohéritiers, contre celles que les cohéritiers avaient, avant partage, dans ceux tombés dans le sien.

En conséquence, chaque héritier était censé n'avoir succédé au défunt aux héritages tombés dans son lot, que pour la part dont il était héritier, et avoir acquis de ses cohéritiers les autres parts, avec la charge des hypothèques des créanciers particuliers de ses cohéritiers ; L. 6, § 8, ff. comm. divid.

Au contraire, suivant les principes du droit français, les partages ne sont pas regardés comme des titres d'acquisition : la part que chaque héritier a dans les biens de la succession avant le partage, est une part indéterminée ; c'est le partage qui la détermine aux effets tombes au lot de cet héritier. Le partage est censé ne faire autre chose que de déterminer la part à laquelle chaque héritier a succédé au défunt, qui était auparavant indéterminée ; et il la détermine aux seuls effets tombés dans son lot. Au moyen de celle détermination que fait le partage, et de l'effet rétroactif qu'on lui donne au temps du décès du défunt, le défunt est censé avoir, dès l'instant de son décès, saisi en entier chacun de ses héritiers, de toutes les choses comprises dans leur lot, à la charge des retours : chaque héritier est censé avoir seul succédé entièrement à toutes lesdites choses, à la charge des retours, s'il y en a, et n'avoir rien acquis de ses cohéritiers par le partage ».

141. Ces principes ont lieu, non-seulement à l'égard du premier partage qui se fait entre des cohéritiers : ils ont lieu pareillement à l'égard des subdivisions. Lorsque, par le premier partage , quelques effets de la succession sont demeurés indivis entre tous, ou seulement entre quelques-uns des cohéritiers, il reste à faire entre eux une subdivision de ces choses restées en commun : Nulla enim in œternum communio est. La part de chacun de ces cohéritiers, par rapport aux choses qui leur sont demeurées communes et indivises, est encore indéterminée jusqu'à la subdivision qui doit s'en faire ; cette subdivision la détermine aux choses qui tombent dans le lot de chacun par la subdivision. Cette subdivision a, de même que le premier partage, un effet rétroactif au temps du décès du défunt, de manière que chacun d'eux est censé avoir seul succédé au défunt à tous les effets contenus dans le lot qui lui est échu par la subdivision, et n'est censé avoir rien acquis de ses copartageants.

1 V. art. 883 , C. civ., ci-dessus, p. 95, note 1.

l'e PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 111

14«. C'est en conséquence de ces principes, que notre coutume d'Orléans, suivie en cela par toutes celles qui ne s'en sont pas expliquées, décide (art. 15 et 113), qu'il n'est dû aucun profit, ni féodal ni censuel, pour les héritages et subdivisions, encore qu'il y ait tournes. C'est une conséquence de nos principes que chaque héritier n'est censé rien acquérir de ses cohéritiers par ces pariages et subdivisions, mais qu'il est censé avoir seul succédé immédiatement au défunt à tous les effets compris dans son lot, à la charge de la tourne, lorsqu'il en est chargé.

143. C'est pareillement une conséquence de ces principes, qu'après le partage, les créanciers particuliers de mes cohéritiers ne peuvent prétendre aucun droit d'hypothèque sur les héritages et autres immeubles tombés dans mon lot, quoiqu'il soit plus fort que ma part héréditaire, et chargé d'un retour; car étant censé, selon nos principes, avoir seul succédé immédiatement au défunt, et pour le total, à toutes les choses comprises dans mon lot, et n'étant censé avoir rien acquis de mes cohéritiers, les créanciers de mes cohéritiers ne peuvent rien trouver dans les effets de mon lot, qui ait appartenu pour aucune part à leurs débiteurs, ni qui puisse être sujet à leurs hypothèques; ils n'ont que la voie de saisir et arrêter la somme due à leurs débiteurs pour retour de partage, si elle n'a pas encore été payée 1.

144. La maxime que nous avons posée ci-dessus, «que les héritages et autres immeubles échus ?. quelqu'un, lui sont propres pour le total, tant en matière de succession que de communauté,» est pareillement une conséquence évidente de ces principes.

345. Ces principes sur la nature des partages, ont été étendus aux licitations.

On appelle licitation un acte par lequel des cohéritiers ou d'autres copropriétaires, qui ont, d'une succession qui leur est échue en commun, ou d'une acquisition qu'ils ont faite ensemble en commun, quelque héritage qui leur est commun et indivis, et qui ne peut se partager, ou qu'ils ne jugent pas à propos de partager, conviennent entre eux qu'il appartiendra pour le total à celui d'entre eux qui le portera à un plus haut prix, à la charge de donner à chacun des autres dans ce prix, la part qu'il a dans la succession ou dans l'acquisition 2.

Ces licilalions entre cohéritiers ayant le même objet et la même fin que les parlâmes des successions, qui est de faire cesser la communauté et l'indivision des biens de la succession, elles sont regardées comme des actes qui tiennent lieu de partage, et qui sont de la même nature que les partages. Ulpien, en la loi 22, § 1, ff. famil. ercisc, rapporte la licitation parmi les choses qui font partie de l'office d'un commissaire au partage d'une succession : Familiœ erciscundœjudex potest etiam licitatione admissâ uni rem adjudicare.

Ces licitations étant des actes qui tiennent lieu de partage, et qui sont de la nature des partages, on leur a appliqué les mêmes principes que notre

1 C'est surtout pour la tranquillité réciproque des cohéritiers ou copartageants que la jurisprudence française a adopté , et le Code a consacré cette fiction de déclaration de propriété dans les partages. Par une conséquence nécessaire de celte fiction toutes les hypothèquesqui auraient pris naissance du chef du cohéritier dans le lot duquel ne tombe pasl'immeuble, s'évanouissent et sont censées n'avoir jamais existé : c'est une fiction admise utilitatis causa.

2 V. art. 1686, C. civ., qui pose la règle générale.

Art. 1686 : « Si une chose commune « à plusieurs ne peut être partagée « commodément et sans perte ; — Ou « si, dans un partage fait de gré à gré « de biens communs , il s'en trouve « quelques-uns qu'aucun des coparta- « géants ne puisse ou ne veuille pren- « dre ; — La vente s'en fait aux en- « chères , et le prix en est partagé « entre les copropriétaires. »

droit français a établis sur la nature des partages , et que nous venons de rapporter ci-dessus. La licitation, de même que le partage, n'est pas regardée comme un titre d'acquisition : elle ne fait autre chose, de même que le partage, que déterminer les parts que chacun des héritiers licitants a dans la succession. Celle de celui qui se rend adjudicataire par la licitation, est déterminée à l'héritage dont il est adjudicataire par la licitation, à la charge de payer aux autres, par forme de retour, leur part dans le prix ; et les parts que les autres héritiers licitants ont dans la succession, sont déterminées aux parts du prix que leur doit l'adjudicataire ; et au moyen de l'effet rétroactif qu'on donne à la licitation, de même qu'aux partages, l'adjudicataire est censé avoir succédé immédiatement au défunt pour le total à l'héritage dont il est adjudicataire, à la charge de payer à ses héritiers leur part dans le prix, et n'avoir rien acquis de ses cohéritiers, qui sont censés remplis du droit indéterminé qu'ils avaient dans la succession, pour la part du prix que l'adjudicataire est tenu de leur donner, et n'avoir jamais eu aucune part dans l'héritage licite '.

S 46. C'est sur ce principe qu'est fondé l'art. 80 de la coutume de Paris, où il est dit : « Si l'héritage ne se peut partir entre cohéritiers, et se licite « par justice sans fraude », ne sont dues aucunes ventes pour l'adjudication « faite à un d'eux. »

Cette décision est une conséquence des principes que nous venons d'exposer. Si la coutume décide que l'adjudication faite à l'un des héritiers de l'héritage qui est licite entre eux, ne donne ouverture à aucun profit de vente, c'est parce que, suivant ces principes, l'adjudicataire n'est censé rien acquérir de ses cohéritiers colicitants.

Suivant les mêmes principes, l'héritage qui m'est adjugé par licitation, n'est point hypothéqué aux créanciers particuliers de mes cohéritiers colicitants, lesquels sont censés n'y avoir jamais eu aucune part.

C'est pareillement une conséquence de ces principes, que l'héritage adjugé par licitation à l'un des héritiers, lui est propre pour le total en matière de succession; et par conséquent, suivant notre règle, il est propre de communauté, sauf la récompense des sommes tirées de la communauté pour payer les parts dues dans le prix aux colicitants 3.

149. Observez que ces termes qui se trouvent dans l'art. 80 de la coutume de Paris, ci-dessus rapporté, si l'héritage ne se peut partir, et ceux-ci, se

\ L'art. 883, C. civ., porte : Ou à lui échu sur licitation. V. ci-dessus , p. 95, note 1.

2 Ces termes, sans fraude, concernent le cas auquel étant intervenu un partage entre deux héritiers, lequel aurait assigné à chacun des portions divisées, l'un d'eux ferait ensuite à l'autre une vente de sa portion divisée, et pour frauder le seigneur du profit dû par cette vente, supprimerait l'acte de partage inconnu au seigneur, et ferait apparoir d'une licitation faite entre eux de cet héritage, comme s'il restait encore indivis. {Note de Védit. de 1770.)

3 V. art. 1408, C. civ.

Art. H08 : « L'acquisition faite pen- « dant le mariage, à titre de licitation « ou autrement , de portion d'un im-

« meuble dont l'un des époux était « propriétaire par indivis , ne forme « point un conquêt; sauf à indemniser « la communauté de la somme qu'elle « a fournie pour cette acquisition. — « Dans le cas où le mari deviendrait « seul, et en son nom personnel, ac- « quéreur ou adjudicataire de portion « ou de la totalité d'un immeuble ap- « partenant par indivis à la femme , « celle-ci, lors de la dissolution de la « communauté, a le choix oird'aban- « donner l'effet de la communauté , « laquelle devient alors débitrice en- « vers la femme de la portion appar- « tenant à celle-ci dans le prix, ou de « retirer l'immeuble, en remboursant « à la communauté le prix de l'acqui- « sition. »

Irc PARTIE. CHAP. II, COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 113

licite par justice, ne doivent pas s'entendre restrictive, mais seulement enuntialivè ; et tout ce que nous venons d'exposer sur la nature et les effets d'une licitation , a lieu, — 1° soit que l'héritage licite n'ait pu se partager, soit qu'il ait pu absolument se partager, mais que les parties aient jugé plus à propos de le liciter ; — 2° soit que la licitation ait été faite devant le juge, sur assignation; soit qu'elle ait été faite volontairement par un acte devant notaires ; — 3° soit que la licitation se soit faite entre les seuls héritiers, soit qu'on ait admis des étrangers à enchérir, pourvu que l'adjudication ait été faite à un des héritiers : car la raison qui fait regarder la licitation comme n'étant qu'une espèce de partage, étant tirée de ce qu'elle a la même fin, qui est de faire cesser la communauté et l'indivis, on doit, dans tous les cas dans lesquels celle raison se rencontre, regarder la licitation comme un partage, et lui en donner les effets ».

148. Non-seulement les actes qui se font dans la forme de licitation, mais généralement tous les actes qui paraissent avoir pour fin principale de faire cesser entre cohéritiers la communauté et l'indivis, quelque nom qu'on leur ait donné, sont, de même que les licilations, regardés comme des actes tenant lieu de partage, et auxquels, de même qu'aux licitations, on donne tous les mêmes effets qu'aux partages '.

C'est pourquoi, si mon cohéritier m'a vendu sa portion indivise dans un héritage de la succession ; quoique l'acte soit conçu dans les termes d'une vente de sa portion dans l'héritage, néanmoins comme on doit dans les actes rechercher plutôt l'intention des parties, que s'attacher aux termes dans lesquels ils sont conçus, et aux noms qu'il a plu aux notaires de leur donner ; et que la principale fin et intention que les parties paraissent avoir eue dans cet acte, est de faire cesser la communauté et l'indivis par rapport à cet héritage, l'acte, suivant notre jurisprudence, n'est pas regardé comme une vente, quoiqu'il soit qualifié de ce nom, ni comme une cession ; il est regardé comme un acte tenant lieu de partage, qui ne fait autre chose que déterminer nos parts héréditaires par rapport à cet héritage. La mienne par cet acte est déterminée à l'héritage pour le total, à la charge de payer à mon cohéritier la somme convenue par l'acte ; et celle de mon cohéritier est déterminée au droit d'exiger de moi cette somme. En conséquence je suis censé dans ce cas, de même que dans le cas de la licitation, avoir succédé immédiatement au défunt à l'héritage pour le total, à la charge de payer la somme à mon cohéritier, pour lui tenir lieu de la part indéterminée qu'il avait à la succession. Ainsi cet acte ne donne pas plus ouverture aux profits seigneuriaux, que la licitation. L'héritage n'est sujet pour aucune partie aux hypothèques des créanciers particuliers de mon cohéritier; il m'est propre pour le total en matière de succession, et par conséquent il est propre de communauté, sauf la récompense, comme nous l'avons dit ci-dessus. V. au Joum. Palais, arrêt du 29 février 1692, t. 2, p. 803.

14». Ce qui a été jugé pour le cas auquel mon cohéritier m'a vendu sa part indivise, doit pareillement avoir lieu dans le cas où il en aurait disposé envers moi par bail à rente rachetable ou non rachetable, ou à quelque autre titre commutatif. Mais, si mon cohéritier m'a fait donation de sa part indivise dans quelque héritage de la succession, ou même en général de tous ses droits