V. art. 1686, ci-dessus, p. 111, note 2, et 1687, C. civ

Art. 1687 : « Chacun des coproprié- « taires est le maître de demander que « les étrangers soient appelés à la li- « eilation : ils sont nécessairement ap-

TOM. VII

« pelés lorsque l'un des copropriétaires « est mineur. »

4 C'est pour reproduire celte doctrine que l'art. 1408 dit : L'acquisition... à litre de licitation ou AUTRE- MENT. V. ci-dessus p. 112, note 2.

successifs, il est évident qu'un tel acte, quoiqu'il fasse cesser l'indivis, ne peut être considéré comme tenant lieu de partage : un acte par lequel l'une des parties a tout, et l'autre n'a rien, étant ce qu'il y a de plus contraire à l'essence des partages. C'est pourquoi, cet acte ne pouvant passer pour autre chose que pour une véritable donation que m'a faite mon cohéritier, les héritages dont il m'a fait donation pour la portion indivise qu'il y avait, seront acquêts pour cette portion, et par conséquent conquèts, si le don a été fait durant la communauté *.

1 50. Lorsqu'un cohéritier de ma femme me vend la portion indivise d'un héritage qui lui est commun avec ma femme; s'il est dit par cet acte que j'y parais pour ma femme en qualité de son mari, il n'est pas douteux que, tant qu'elle ne désavoue pas cet acte, il est censé n'être autre chose qu'un acte tenant lieu du partage qui était à faire entre elle et ce cohéritier : il suffit même pour cela, qu'il soit dit : « qu'un tel a vendu à un tel, mari d'une telle. » Cette qualité de mari qu'on lui donne dans l'acte, fait connaître que ce n'est pas en son propre nom, mais en sa qualité de mari d'une telle sa femme, et par conséquent pour sa femme, qu'il traite avec le cohéritier de sa femme.

151. Mais, s'il est dit simplement « qu'un tel a vendu à un tel sa portion indivise qu'il a dans un tel héritage qui lui esi commun avec la femme dudit tel ; » cet acte doit-il passer comme un acte tenant lieu d'un partage que je fais pour ma femme avec le cohéritier de ma femme? Pour la négative, on peut dire, que n'étant pas dit par l'acte que j'y parais au nom de ma femme, ni même en qualité de son mari, je suis censé y paraître en mon seul propre et privé nom, et par conséquent acheter véritablement pour moi la portion du cohéritier de ma femme.

Néanmoins j'inclinerais h dire que, quoiqu'il ne soit pas dit dans cet acte que j'y traite au nom de ma femme, et dans la qualité que j'ai de son mari, on doit facilement présumer que c'est en cette qualité, plutôt qu'en mon seul propre et privé nom, que l'ai traité dans cet acte avec le cohéritier de ma femme; parce que la qualité que j'ai de mari et d'administrateur de la personne, des biens et des affaires de ma femme, doit faire facilement présumer que dans les actes qui concernent les affaires de ma femme, c'est en cette qualité de mari et pour ma femme que j'y procède, quoique cela ne soit point exprimé par l'acte. Or l'acte dont il est question, concerne les affaires de ma femme, puisqu'il tend à faire cesser la communauté et l'indivis qui était entre elle et son cohéritier; je dois donc être facilement présumé y avoir traité en ma qualité de mari, et pour ma femme.

En vain oppose-t-on qu'un partage de succession d'immeubles échue à ma femme, excède mon pouvoir d'administrateur de ses biens; car il suit seulement de là, que non-seulement dans ce cas-ci, mais même dans le cas auquel il serait dit expressément par l'acte, que je (raile au nom de ma femme , l'acte ne serait pas valable, et n'obligerait pas ma femme, si elle le désapprouvait; niais il ne suit nullement que, lorsque ma femme ne le désapprouve pas, je ne puisse être présumé avoir traité en son nom, et que l'acte ne doive être censé tenir lieu du partage qui était à faire entre elle et son cohéritier, et qu'en conséquence l'héritage ne soit pour le total un propre de ma femme 2.

15^. Si le cohéritier de ma femme avait vendu sa portion indivise, tant à moi qu'à ma femme, sera-t-elle en ce cas un conquêt ? La raison de douter est

l Aujourd'hui, les immeubles ainsi [civil, ci-aprés, à la page 121, note 2. donnés seraient des propres de corn- 2 F. art. 1408, 2e alinéa, ci-dessus, munauté, Voy. article 1405 , Code | p. 112, note 2.

Ire PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE L& COMMUNAUTÉ. 115

qu'on ne peut plus dire en ce cas, que je n'ai traité qu'au nom de ma femme et pour ma femme; car on ne peut être censé traiter d'une affaire pour une autre personne et en son nom, que lorsqu'elle n'est pas présente à l'acte, et qu'elle ne traite pas par elle-même de l'affaire : donc, dans le cas présent, où ma femme était présente à l'acte, et autorisée de moi pour traiter par ellemême, on ne peut dire que je ne traitais dans cet acte qu'en son nom. Or, dira-t-on, si j'y traitais en mon nom, ce ne pouvait être que pour l'acquisition de la portion indivise du cohéritier de ma femme : l'acte est donc en ce cas, comme les termes le portent, une véritable vente que le cohéritier de ma femme fait, tant à moi qu'à ma femme, de sa portion indivise dans l'héritage, lequel en conséquence doit être, pour cette portion, conquèt de cette communauté.

Nonobstant ce raisonnement, je crois qu'on doit décider autrement. Je conviens que le mari a traité en son propre nom ; mais je ne conviens pas que ce ne pût être que pour faire l'acquisition de la portion indivise du cohéritier de sa femme ; je pense au contraire que, quoiqu'il ait traité en son propre nom, l'acte peut néanmoins passer pour n'être autre chose qu'un acte qui tenait lieu du partage qui était à faire de l'héritage.

Qu'avait-il à faire, dira-t-on, h ce partage? Je réponds que, quoique ce partage fût principalement à faire entre sa femme et son cohéritier, il concernait néanmoins le mari à certains égards. Si la femme avait cet héritage en commun quant à la propriété avec son cohéritier, le mari l'avait aussi en commun avec lui quant à la jouissance qui appartenait à sa communauté, pour la portion qu'avait sa femme dans cet héritage. La vente que le cohéritier de la femme fait de sa part au mari et à la femme, peut donc être regardée comme un acte par lequel, pour faire cesser l'indivis qui est entre lui et les conjoints, il consent que l'héritage demeure en entier à la femme pour la propriété, et au mari pour la jouissance qu'il en doit avoir pendant la communauté, à la charge de payer à ce cohéritier la somme convenue par l'acte, laquelle sera payée par la communauté, qui doit avoir la jouissance de l'héritage, et qui en sera, après sa dissolution, remboursée par la femme, à qui appartient l'héritage comme propre de communauté.

153. Lorsque la succession est échue au mari, quoique le cohéritier du mari vende sa portion indivise de quelque héritage de la succession, au mari et à la femme, qui intervient pour cet effet dans l'acte, je crois que l'acte ne laisse pas de devoir passer pour n'être autre chose qu'un acte tenant lieu du partage qui était à faire entre le mari et son cohéritier, et que sa femme ne doit être censée intervenir à l'acte que parce qu'elle doit participer pendant la communauté à la jouissance de cet héritage, en sa qualité de commune, et afin de se rendre caution, pour son mari, des obligations qu'il contracte par cet acte avec son cohéritier: en conséquence, l'héritage ne laisse pas de devoir être regardé comme un propre de communauté du mari, à la charge de la récompense de la somme qui a été tirée de la communauté pour payer son cohéritier.

154. Deux héritiers, l'un paternel, l'autre maternel, au même degré, partagent ensemble le mobilier de la succession. L'héritier paternel ayant pris par ce partage une quantité de mobilier beaucoup plu* grande que celle qui lui revenait pour sa moitié, donne en retour à l'héritier maternel un héritage propre paternel, auquel il avait seul succédé. On ne peut pas supposer en ce cas, que l'héritier maternel ait succédé au défunt à cet héritage paternel, puisqu'il n'était pas héritier des propres de cette ligne ; cet héritage ne peut donc être considéré que comme un acquêt qu'il a fait de l'héritier paternel, pour le retour que l'héritier paternel lui devait du partage du mobilier qu'ils ont fait ensemble : d'où il suit que , si le partage a été fait pendant la communauté

légale de eet héritier maternel avec sa femme, cet héritage sera un conquêt de cette communauté l.

155. Il en serait autrement, si l'héritier paternel avait donné cet héritage propre paternel à l'héritier maternel, pour tenir lieu de la part qui lui revenait dans les acquêts du défunt; car les acquêts du défunt, pour la part qui en revenait à cet héritier maternel, devant être en sa personne des propres, et par conséquent propres de communauté, l'héritage qui lui a été donné pour lui en tenir lieu, doit pareillement être, par subrogation, propre de communauté, suivant la règle infrà.

156. Il y a quelques coutumes qui ont des dispositions contraires aux principes que nous avons exposés sur la nature et les effets des partages et licitalions.

Par exemple, la coutume de Dunois, art. 44, dit : « Par partage d'aucuns « héritages censuels, n'est dû profit au seigneur censuel, s'il n'y a bourse « déliée. »

Cette coutume ayant décidé que le profit de vente est dû lorsque le partage est fait avec bourse déliée, c'est-à-dire lorsque l'un des héritiers qui a un lot plus fort que sa portion héréditaire, est chargé d'un retour envers son cohéritier qui a un lot plus faible; ou lorsque, par licitation, il s'est rendu adjudicataire pour le total, de l'héritage qui était à partager, pour le prix qu'il y a porté; et le profit de vente auquel elle soumet en ce cas l'héritier copartageant chargé d'un retour en deniers, ou adjudicataire par licitation à deniers, n'étant autre chose que le profit qui est dû pour les acquisitions qui, étant faites à prix d'argent, sont équipollentes à vente; il s'ensuit évidemment que celte coutume considère le partage fait avec retour de deniers, comme une véritable acquisition que le copartageant chargé du retour, fait à prix d'argent, de ce dont son lot excède sa portion héréditaire, et pareillement que la licitation est une véritable acquisition à prix d'argent, que l'adjudicataire fait des parts de ses colicitants dans l'héritage licite.

Cette coutume ayant considéré de cette manière les partages faits avec retour de deniers et les licitations, doit-on en conclure, suivant l'esprit particulier de cette coutume, que les héritages échus au lot d'un héritier,à la charge d'un retour en deniers, doivent, jusqu'à concurrence de ce dont excèdent la portion héréditaire de cet héritier, être dans cette coutume réputés acquêts; et pareillement, que l'héritage dont un héritier se rend adjudicataire par licitation, doit être, pour les portions de ses cohéritiers, réputé acquêt, et par conséquent conquêt, si le partage ou la licitation se sont faits durant la communauté? Je pense que, même dans cette coutume, et dans celles qui ont une disposition semblable, les héritages échus à un héritier par un lot de partage, quoique plus fort que sa portion héréditaire, ou dont il s'est rendu adjudicataire par licitation, sont propres pour le total en matière de succession, et par conséquent qu'ils sont aussi pour le total propres de communauté, sauf la récompense.

Il est vrai que, suivantl'esprit particulier de ces coutumes, opposé en cela aux principes exposés ci-dessus, qui sont suivis dans les autres coutumes, l'héritier n'est point censé avoir succédé immédiatement au défunt à ce qu'il a de plus que sa portion héréditaire dans l'héritage dont il s'est rendu adjudicataire par licitation, ou dans ceux qui lui sont échus dans son lot de partage, à la charge

1 Cette décision n'étant fondée que sur la recherche de l'origine des biens, ne peut plus se présenter (art. 732, C. civ. V. ci-dessus, p. 83, note 2), si ce n'est au cas exceptionnel de l'art.

747, C. civ., concernant le droit de retour établi en faveur des ascendants, et des art. 351 et 352, concernant le droit de retour établi en .faveur de l'adoptant.

Ire PARTIE. CIIAP. II. COMPOSITION DELA COMMUNAUTÉ. 117

d'un retour en deniers; mais, s'il n'y a pas succédé immédiatement, il a succédé au droit de l'avoir par l'événement du partage ou de la licitation, que l'indivis de la succession qui lui a été déférée indivisément avec ses cohéritiers , obligeait de faire ; ce qui suffit pour qu'il soit censé y avoir succédé, comme nous l'avons établi suprà, n° 121; et pour que ce qui lui est échu par son lot de partage, ou ce dont il s'est rendu adjudicataire par licitation, soit propre pour le total.

15?. Seconde règle. — Les acquêts de chacun des conjoints par mariage, ne sont conquéts que lorsque le titre ou la cause de leur acquisition n'a pas précédé le temps de leur communauté ; sinon ils sont propres de communauté.

Cette règle se tire de ces termes du texte, conquêls faits durant et constant leur mariage. N'y ayant de conquéts que ceux faits durant et constant le mariage, c'est une conséquence que les héritages dont le titre d'acquisition précède le mariage, ne sont pas conquéts, mais sont propres de communauté.

On peut apporter plusieurs exemples de cette règle. Si j'ai acheté avant mon mariage un héritage, dont je n'ai été mis en possession que depuis mon mariage, cet héritage ne sera pas conquét, mais sera propre de communauté. Je n'ai, à la vérité, commencé à en devenir propriétaire que lorsque j'en ai été mis en possession l, et par conséquent durant la communauté; mais le titre d'acquisition, qui est le contrat de la vente qui m'en a été faite, étant antérieur à mon mariage, l'héritage doit, suivant notre règle, être propre de communauté.

Lorsque j'ai commencé, avant mon mariage, de posséder sans titre un héritage, quoique j'en sois devenu propriétaire durant la communauté, par l'accomplissement du temps de la prescription, qui s'est accompli durant la communauté, l'héritage sera propre de communauté; car ma possession, qui est la cause de l'acquisition que j'ai faite de l'héritage, ayant commencé avant mon mariage, la cause d'acquisition a précédé le temps de la communauté, et par conséquent l'héritage est, suivant notre règle, un propre de communauté -.

158. Notre règle a lieu, quand même le titre qui a précédé le temps de la communauté, n'aurait été ouvert que durant la communauté.

Par exemple, si une personne décédée avant mon mariage, a, par une disposition directe ou fidéicommissaire de son testament, disposé à mon profit d'un héritage, sous une condition qui n'a été accomplie que depuis mon mariage ; quoique en ce cas la disposition testamentaire qui est mon titre d'acquisition, n'ait été ouverte que depuis mon mariage et durant la communauté, par l'accomplissement de la condition, qui n'a été accomplie qu'en ce temps, l'héritage ne laissera pas d'être propre de communauté : car selon notre règle, il suffit pour cela que le testament qui renferme cette disposition, qui est mon titre d'acquisition, ait précédé mon mariage, quoiqu'elle n'ait été ouverte que depuis.

Mais, si le testateur n'était mort que depuis mon mariage ; quoique le testament ait été fait et rédigé auparavant, mon titre d'acquisition ne sera pas censé avoir précédé mon mariage, et l'héritage sera en conséquence conquét de ma communauté ; car un testament étant essentiellement la dernière volonté du testateur, et ne pouvant être que par sa mort sa dernière volonté, il

1 Celte décision serait encore plus évidente aujourd'hui , puisque la propriété serait acquise à l'acheteur par l'effet immédiat de la vente qui est

parfaite sans la tradition.

s Y. art. 1402, C. civ.... ou possession légale antérieurement au mariage. V. ei-dessu6, p. 98, note 1.

ne peut être véritablement testament que par la mort du testateur : ce n'est auparavant qu'un projet, d'où il ne résulte aucun droit, et qui ne doit acquérir son être de testament qu'à la mort du testateur *.

15©. Suivant notre principe, quoique la donation faite à l'un des conjoints par lé contrai de mariage, soit toujours censée faite sous la condition tacite, si nupliw scquanlur, et qu'en conséquence elle ne soit ouverte qu'au temps du mariage, néanmoins l'héritage donné par contrat de mariage, est propre mmunauté; car le contrat de mariage qui renferme la donation, est un litre qui précède le mariage.

La coutume d'Orléans, art. 211, en a une disposition formelle. Il y est dit : « Chose immeuble donnée à l'un des conjoints par traité et en faveur de ma- <'■ viage, est propre au donataire, s'il n'est dit au contraire, » (c'est-à-dire, s'il n'est dit qu'elle est donnée pour être ameublie à la communauté.)

Cette disposition de la coutume d'Orléans étant fondée sur les principes généraux de la matière de la communauté, qui servent à distinguer les conquêts et les propres de communauté, doit être suivie dans les coutumes qui ne s'en sont pas expliquées.

Voyez infrà, ce que nous avons dit sur la cinquième règle, où nous traitons plus amplement des donations faites par contrat de mariage.

IfêO. Notre règle a lieu, quand même le titre d'acquisition qui a précédé le mariage, aurait été d'abord invalide et sujet à rescision, et n'aurait été confirmé que durant la communauté.

Par exemple, si l'on m'a vendu, avant mon mariage, un héritage pour une somme au-dessous de la moitié du juste prix ; quoique ce soit durant ma communauté que j'aie validé cette vente, en payant au vendeur le supplément du juste prix, l'héritage sera propre de communauté : car ce n'est pas le paiement que j'ai fait du supplément du juste prix, qui est mon titre d'acquisition, c'est la vente qui a été faite avant mon mariage; le paiement du supplément ne fait que la confirmer 2.

Par la même raison, si j"ai acheté d'un mineur un héritage avant mon mariage, quoique le mineur, devenu majeur, n'ait ratifié que durant la communauté, l'héritage sera propre de communauté : car ce n'est pas la ratification intervenue durant la communauté, qui est le titre d'acquisition de cet hérilage, c'est la vente qui m'en a été faite par ce mineur avant mon mariage; la ratification ne fait que la confirmer.

Il faudrait décider autrement dans le cas auquel j'aurais acheté, avant mon mariage, un héritage d'une femme sous puissance de mari, qui me l'aurait vendu sans être autorisée, et qui depuis, étant devenue veuve, aurait, par une convention intervenue entre elle et moi depuis mon mariage, ratifié et consenti l'exécution de la vente qu'elle m'en avait faite auparavant. L'héritage, en ce cas, est conquêt : la vente qui m'en avait été faite avant mon mariage, était un acte absolument nul, qui n'était pas par conséquent susceptible deconiirmation. La convention intervenue entre celte femme devenue veuve , et moi, depuis mon mariage, durant la communauté, ne peut donc pas passer pour une confirmation de celle qu'elle m'avait faite avant son mariage, laquelle étant absolument nulle, n'en était pas susceptible : elle est une nouvelle vente que

1 Les immeubles légués à l'un des conjoints doivent être pour ce légataire des propres de communauté ; quoique le Code ne s'en explique pas formellement, il y a même raison que pour les immeubles donnés , ou recueillis par succession , d'ailleurs l'expression générale donation, peut com-

prendre les legs. F. art. 711, C. civ.

Art. 711 : « La propriété des biens « s'acquiert et se transmet par succes- « sion, par donation entre-vifs outes- « tamentaires, et par l'effet des obli- « gâtions. »

2 Même solution sous l'empire du Code.

Ire PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 119

celte femme m'a faite de son héritage ; elle est le véritable et seul titre d'acquisition de cet héritage : ce titre étant du temps de ma communauté, L'héritage est conquêt1.

1G1. Lorsque j'ai acheté, avant mon mariage, un héritage que quelqu'un m'a vendu au nom et comme se faisant tort de celui qui en était le propriétaire, de qui il n'avait pas de procuration ; quoique ce propriétaire n'ait ratifié que depuis mon mariage, et que je ne sois par conséquent devenu propriétaire de l'héritage que depuis mon mariage, la propriété n'ayant pu m'en être transférée que par son consentement, néanmoins on doit décider en ce cas que l'héritage est propre de communauté 5 car c'est la vente qui en a été faite avant mon mariage, qui est mon titre d'acquisition ; la ratification du propriétaire, intervenue depuis mon mariage, n'a fait que le confirmer. En ratifiant ce qui est fait en son nom, il est censé l'avoir fait lui-même 2, suivant ces règles, Ralihabilio mnndalo comparalur ; Qui mandai, ipse fecisse videlur.

lîî^. Lorsque celui qui m'a vendu, avant mon mariage, un héritage dont il n'élait pas le propriétaire, ne me l'a pas vendu au nom du propriétaire, mais en son propre nom ; si, depuis mon mariage, le propriétaire s'est présenté, a justifié de son droit de propriété, et, par une convention intervenue entre lui et moi, a consenti que l'héritage me demeurât pour une somme que je lui ai payée pour le prix, ou que je me suis obligé de lui payer, soit que cette somme fût pareille à celle pour laquelle je l'avais achetée de mon premier vendeur, soit qu'elle fût différente, on doit décider en ce cas que l'héritage est conquêt ; car cette convention n'est pas une confirmation de la vente qui m'avait été faite, c'est une nouvelle vente que le propriétaire me fait de son héritage. C'est celte nouvelle vente qui est mon titre d'acquisition, et non celle qui m'avait été faite avant mon mariage, puisque ce n'est qu'en vertu de cette nouvelle vente, et nullement en vertu de l'autre, que j'ai acquis la propriété de l'héritage. Cet héritage est donc conquêt , puisque le titre d'acquisition est du temps de la communauté.

I«3. il faudrait décider autrement, si, par la convention intervenue entre le propriétaire de l'héritage et moi, ce propriétaire eût seulement consenti que l'héritage me demeurât, en se réservant la répétition du prix contre mou vendeur à qui je l'ai payé, pour laquelle répétition il a l'action qu'a le propriétaire d'une ebose contre celui qui s'en est mis en possession et qui l'a vendue ; action dont nous avons traité en notre ouvrage sur le Contrat de Vente, part. 2, cliap. 4 : car, en ce cas, je continue de posséder l'héritage , en vertu de la vente qui m'a été faite avant mon mariage : le propriétaire ne me fait pas une vente; il ne fait que consentir l'exécution de celle qui m'a été faite *.

164. Lorsque j'ai acheté, avant mon mariage, un héritage de quelqu'un qui me l'a vendu comme en étant le propriétaire ; si, depuis mon mariage, une autre personne a donné une demande en revendication de cet héritage, et que, sur cette demande, par une transaction, sans décider la question du droit de propriété de cet héritage, la personne se soit désistée de sa demande pour une somme que je lui ai donnée, l'héritage sera propre de communauté : car la transaction qui est par sa nature, de re incertâ et dubid, n'ayant pas décidé la question de la propriété de l'héritage, celui qui m'a vendu l'héritage ayant mon mariage, est, en conséquence de la possession qu'il en avait, réputé en

1 II faut aujourd'hui raisonner sur la nullité résultant pour la femme mariée, du défaut d'autorisation , comme sur la nullité résultant de la minorité : dans l'un et l'autre cas, l'acte n'est point absolument nul; il est suscep-

tible d'être confirmé, et dans les deux cas l'immeuble acquis sera un propre.

2 Les principes sur la ratification sont encore les mêmes aujourd'hui. ^

3 11 y a alors une espèce de ratification de l'acte primitif.

avoir été le propriétaire, lant que le contraire n'est pas justifié, et m'en avoir en conséquence transféré Ja propriété, en exécution de la vente qu'il m'en a faite. C'est cette vente qui est mon seul et véritable titre d'acquisition de l'héritage, et non la transaction par laquelle je suis censé avoir acquis plutôt le désistement du procès qu'on me faisait sur cet héritage, que l'héritage même1.

165. Lorsqu'une commission qu'avait le mari avant son mariage, est érigée en titre d'office qu'il acquiert durant le mariage, il n'est pas douteux que l'office est conquêt. Quand même la commission qu'il avait avant le mariage, aurait pu lui servir à obtenir la préférence pour l'acquérir, on ne peut pas dire qu'il l'a acquis en vertu du droit antérieur au mariage ; car on ne peut pas avoir de droit à ce qui n'existe pas.

Mais , lorsque le mari avait un office avant son mariage, qui a été supprimé durant le mariage, et ensuite rétabli moyennant finance, sans que le mari ait été obligé de prendre de nouvelles provisions, cet office rétabli est censé le même office qu'il avait avant le mariage; et est par conséquent propre de communauté : la suppression est censée en ce cas s'être convertie en une simple taxe. 1C6. Troisième règle. — L'héritage acquis par l'un des conjoints, en vertu d'un droit qui, de sa nature, n'est pas cessible, est propre de communauté, quoique le droit soit né durant la communauté.

Cette règle reçoit son application au droit de retrait lignager. Quoique le droit de retrait lignager soit né durant le mariage, par la vente qui a été faite durant ce temps, d'un héritage que l'un des conjoints avait droit de retirer par retrait lignager, l'héritage que ce conjoint a acquis par le retrait lignager qu'il a exercé, est propre de communauté ; car le droit de retrait lignager étant un droit qui, par sa nature, n'est pas cessible, et que le lignager à qui il appartient, ne peut exercer pour le compte d'un autre, ni en total, ni pour partie, il s'ensuit que le conjoint lignager n'a pu exercer ce droit que pour son compte seul, et non pour le compte de sa communauté : d'où il suit que l'héritage qu'il a acquis en vertu dece droit, etauquelce droit s'est terminé, luiest proprede communauté2. La coutume d'Orléans, art. 382, en a une disposition, qui, étant fondée sur des principes pris dans la nature des choses, doit être suivie dans les autres coutumes qui ne s'en sont pas expliquées. 11 y est dit : « Si le mari, à cause « de sa femme, retrait quelque héritage, il est fait propre d'icelle femme. » — Bien entendu, a la charge de la récompense envers la communauté, sur laquelle la coutume s'explique dans la suite dudit article.

Par la même raison, si le mari exerce durant le mariage le retrait lignager d'un héritage de sa famille, il lui est pareillement propre de communauté.

169.11 en est autrement du retrait conventionnel. Ce droit étant cessible, et capable par conséquent d'entrer en communauté ; lorsque ce droit est né durant le mariage, par la vente quiaétéfaile, durant ce temps, de quelque héritage sujet à ce droit, il tombe dans la communauté ; et l'héritage acquis en vertu de ce droit, est conquêt, comme nous l'avons déjà vu suprà, n° 125. 168. Quatrième règle. — Les héritages ou autres immeubles donnés à l'un

1 Pothier s'est déjà occupé de cette question au n° 111 ; la solution dépend beaucoup de l'appréciation des faits.

2 Nos lois n'admettent plus le retrait lignager; mais nous pensons que la doctrine exposée à cette occasion par Pothier, devrait s'appliquer au retrait successoral (art. 841) ; la cause de ce droit étant une qualité toute per-

sonnelle dans le conjoint héritier.

Art. 841 : « Toute personne, même « parente du défunt qui n'est pas sou « successible, et à laquelle un cohé- « ritier aurait cédé son droit à la suc- « cession , peut être écartée du par- « tage, soit par tous les cohéritiers, « soit par un seul, en lui remboursant « le prix de la cession. »

lre PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 121

ou à l'autre des conjoints, entre-vifs ou par testament, sont conquêts de leur communauté légale, sauf en troiscas :— l°Lorsque ladonation précède le temps du mariage, quoiqu'elle soit faite en faveur du mariage et parle contrat de mariage;— 2° Lorsqu'elles sont des avancements de succession, ou actes qui en tiennent lieu; — 3° Lorsqu'elles sont faites à la charge que les choses données seront propres au donataire.

Cette règle est tirée de l'art. 246 de la coutume de Paris, qui est conçu en ces termes : « Chose immeuble donnée à l'un des conjoints pendant leur ma- « riage, à la charge qu'elle sera propre de communauté, ne tombe en commu- « nauté ; mais si elle est donnée simplement à l'un des conjoints, elle est « commune, fors et excepté les donations faites en ligne directe, lesquelles ne « tombent en communauté. »

Cette disposition de la nouvelle coutume de Paris a été insérée précisément dans les mêmes termes, dans l'art. 211 de notre nouvelle coutume d'Orléans, qui a été rédigée trois ans après celle de Paris, par les mêmes commissaires. INolre coutume d'Orléans, pour plus grande explication, a ajouté en lin dudit art. 211, ce qui suit, qui n'était que sous-entendu dans celle de Paris : « Mais la chose immeuble donnée à l'un des conjoints par traité et en faveur « de mariage, est propre au donataire, s'il n'est dit autrement » ( C'est-à-dire, s'il n'est dit expressément que la chose est donnée pour être ameublie à la communauté).

Ces dispositions des coutumes de Paris et d'Orléans ne sont pas des dispositions locales ; elles sont puisées dans les principes généraux de la matière de la communauté entre conjoints par mariage, et doivent par conséquent être suivies partout où cette communauté a lieu l.

Cette communauté est en cela plus étendue que la société universelle que deux personnes contracteraient de tous les gains et profits qu'ils feraient durant le cours de cette société. Cette société, qu'on appelle en droit, socielas universorum quœ ex quœslu veniiint, ne comprend que ce qui est acquis à titre de commerce, aut ex re communi, et ne s'étend pas à ce qui est donné à l'un des associés; L. 9, 10, 11, 71 § 1, ff. pro socio.

169. Le premier cas d'exception que nous avons proposé par cette quatrième règle, est une suite de notre seconde règle.

Suivant cette règle, les héritages dont le titre d'acquisition précède le mariage, ne sont pas conquêts, mais sont propres de communauté. Or, le contrat de mariage doit toujours précéder le mariage. Les donations faites par le contrat de mariage des conjoints, sont donc propres de communauté à celui des conjoints à qui elles ont été faites.

Ce cas d'exception est aussi formellement exprimé en fin de l'art. 211 de la coutume d'Orléans, que nous avons ci-dessus rapporté.

l^O. Cela a lieu, quand même la donation aurait été faite aux futurs conjoints : l'héritage ne serait pas pour cela conquêt, mais il serait propre de communauté pour moitié de chacun des conjoints; ce qui est fort différent : car le mari ne peut en ce cas disposer de la moitié qui appartient à sa femme, sans le consentement de sa femme; et la femme ou ses héritiers peuvent, en cas de renonciation à la communauté, retenir, comme un propre, la moitié de cet héritage; au lieu que s'il était conquêt, le mari pourrait, sans le consentement de sa femme, disposer du total ; et s'il n'en avait pas disposé, la femme ni ses héritiers ne pourraient, en cas de renonciation, y prétendre aucune part *.

1 La règle est aujourd'hui entièrement contraire. V. art. 1405, ci-dessus p. 105, note 1.

2 Polluer expose ici bien clairement la différence entre un immeuble qui

serait conquêt, et un immeuble qui serait propre à chacun des conjoints pour moitié. 11 n'est pas douteux qu'un immeubledonné par contrat de mariage aux deux futurs serait aujourd'hui

Quoique les termes de la donation de quelque héritage, faite par le contrat de mariage, expriment qu'elle est faite aux futurs époux, néanmoins, lorsque

comme autrefois propre pour moitié à chacun d'eux. Mais que faut-il décider si l'immeuhle a été donné, pendant le mariage, aux deux époux conjointement, fournira-t-il un conquêt, ou formera-t-il deux propres?

L'art. 1405 estrédigéainsi qu'il suit:

« Les donations d'immeubles qui ne « sont faites pendant le mariage qu'à « l'un des deux époux, ne tombent « point en communauté, et appartien- « nent au donataire seul, à moins que « la donation ne contienne expressé- « ment que la chose donnée appartien- « dra à la communauté. *»

Ces expressions : qu'à l'un des deux époux, semblent autoriser l'argument à contrario; donc si l'immeuble était donné aux deux époux conjointement il tomberait en communauté. Cet argument est encore fortifié, dit-on, par î'ancien droit ; les rédacteurs du Code n'ayant dérogé que pour les cas où la donation est faite à l'un d'eux seulement, l'immeuble donné aux deux conjoints tombera en communauté.

L'objection est grave sans doute. Cependant nous pensons que l'immeuble donné pendant le mariage aux deux époux, sera propre pour une moitié au mari, et pour l'autre moitié à la femme.

Il nous semble d'abord que ce résultat est bien plus conforme à l'intention du donateur, qui a très bien pu ignorer sous quel régime étaient mariés les deux époux donataires ou légataires. En outre la pensée principale des rédacteurs du Code a été de ne comprendre dans la communauté que les biens qui se confondentnécessairemenl parce que rien n'en indique l'origine.

Ecoutons M. Berlier, qui s'exprimait ainsi, en présentant au corps législatif le titre du contrat de mariage :

« Cependant les meubles mêmes « étaient régis diversement par les « diverses coutumes : ainsi , dans plu- « sieurs, la communauté ne profitait « que des meubles existant lors du « mariage, tandis qu'ailleurs on ne fai- « sait nulle distinction entre les meu- « blés existant lors du mariage et ceux

« qui échéaienl pendant son cours.

« Notre projet a adopté cette der- « nière vue : et si vous lui accordez « votre sanction, la communauté con- « jugale embrassera, outre les acquêts, « les meubles respectifs des époux pré- <( seuls et futurs ; car en toute inslitu- « tion, le but du législateur doit être « d'éviter les embarras qui deviennent « eux-mêmes des sources de discorde.

« Que Ton admette des distinctions « en cette matière , et l'on ne pourra « plus y faire un pas sans inventaire : « que d'embarras dans cette seule obli- « gation, et que de difficultés dans le « recolement! reconnaîlra-t-on facile- « ment, après un long usage, les meu- « blés qui auront appartenu au mari « ou à la femme, et qui auront été « longtemps confondus? Et si, à défaut « de documents écrits, il faut arriver, « par la preuve vocale , à la connais- « sance de ce qui appartient à chacun, « où en sera-t-on ? que deviendront « surtout le bonheur et le repos des « familles? »

Aucune de ces considérations n'est applicable aux immeubles : dans la pensée et l'expression des rédacteurs les acquêts sont indiqués par opposition aux biens présents, et aux biens futurs qui arrivent gratuitement, et, de cette dernière classe de biens, ils ne font tomber en communauté que les meubies présents ; donc les immeubles présents et les immeubles futurs qui arrivent aux époux gratuitement sont propres.

La rédaction de l'art. 1405 peut d'ailleurs s'expliquer facilement lorsqu'on jette les yeux sur l'art. 216 de la coutume de Paris, qui était ainsi conçu : « chose immeuble donnée à l'un des « conjoints pendant leur mariage, à la « ebarge qu'elle sera propre de com- « munauté, ne tombe en communauté ; « mais si elle est donnée simplement à « l'un des conjoints , elle est com- « mune. » Le nouveau législateur a voulu précisément établir un droit contraire, et pour mieux expliquer son intention, il a employé la rédaction de la

l'un des futurs est un des enfants et descendants du donateur, ou même son héritier présomptif en ligne collatérale, le donateur est facilement présumé n'avoir entendu faire sa donation qu'à lui, et ne s'être servi de ces termes, aux futurs époux, que par rapport à la jouissance de l'héritage, qui devait être commune aux futurs pendant leur communauté: c'est pourquoi l'héritage lui sera, pour le total, propre de communauté.

il y a plus : lorsque par le contrat de mariage, un parent de la ligne directe ascendante de la future épouse, ou même son proche parent en collatérale dont elle est l'héritière présomptive, a fait donation de quelque héritage en ces termes, en faveur de mariage a donné au futur époux Ici héritage; quoiqu'il ne soit pas parlé, par la donation, de la future épouse, néanmoins le donateur esi facilement présumé avoir voulu donner à la future épouse, et n'avoir pas entendu donner au futur époux, en son propre nom, mais en son nom et qualité d'époux et de mari, comme ayant, en cette qualité de mari, qualité pour accepter et recevoir ce qui est donné pour la dot de sa femme. . C'est ce que nous enseigne Dumoulin, dans l'espèce d'une donation faite par contrat de mariage, par le père de la future épouse, au futur époux : Quamvis verba, dit-il, non concipianlur in filiam, sed in futurum generum ,- nisispecialiter dicalur genero pro se et suis, non censelur fi data in sponsaliliam

largitatem, sed in dubio censelur ci datum in dolem, et pro dote sponsœ

videtur ipsi mulieri dare , non aulemviro, nisiin qualitate viri....manet ergo domus dotalis et proprium palrintonium filiœ.

Quelques coutumes ont, par une disposition expresse, autorisé ces présomptions, et en ont fait des présomptions de droit. Celle du Maine, art. 345, dit : « Donation faite en faveur de mariage d'héritier ou d'héritière présomptive « du donneur.... supposé qu'elle soit faite aux deux conjoints, ou à celui d'eux « qui n'est héritier du donneur, est vue être faite en faveur du parent ou part rente du donneur, etc. »

Dans les autres coutumes, il est laissé a l'arbitrage du juge à décider par les circonstances, à qui la donation doit être présumée faite.

Observez que, lorsque la donation est faite par contrat de mariage, par un parent de la future, au futur époux, on peut, selon les circonstances, avoir quelque prétexte pour l'entendre d'une donation faite à la future, comme nous l'avons vu ci-dessus : conlrà vice versa, lorsqu'elle est faite à la future épouse par un parent du futur, il n'y a aucun prétexte ni aucune couleur sous laquelle on puisse se dispenser de regarder cette donation autrement que comme faite effectivement et véritablement h la future 1.

l? J. Le second cas d'exception que nous avons proposé, est lorsque la donation est un avancement de succession, ou un acte qui en tient lieu : c'est une suite de notre première règle. Suivant cette règle, il n'y a que les acquêts qui puissent être conquêts ; les immeubles donnés en avancement de succession, étant propres et non acquêts, il ne peuvent être conquêts.

La coutume de Paris, en l'art. 246, ci-dessus rapporté, fait mention de notre second cas d'exception, en ces termes, fors et excepté les donations faites en ligne directe, lesquelles ne tombent en communauté.

lit. Néanmoins si le père ou la mère de l'un des conjoints, par la donation qu'ils lui ont faite d'un héritage, soit par le contrat de mariage, soit depuis le mariage, avaient expressément déclaré par l'acte de donation, que

coutume, il s'est attaché au fait prévu dans son texte , par cela seul qu'il voulait donner une décision contraire :

cette observation nous paraît diminuer beaucoup la force de l'argument à con-

trario auquel le rédacteur n'a probablement pas pensé.

1 Toute cette doctrine doit à plus forte raison être appliquée sous l'empire du Code.

leur volonté était que l'héritage donné entrât en la communauté de ce conjoint, cet héritage y entrerait ; cette clause de la donation serait une espèce d'arneublisscment de cet héritage.

a «S. Lorsqu'un père, par la donation qu'il a faite d'un héritage à son gendre et à sa fille pendant leur communauté, a déclaré qu'il le leur donnait pour appartenir à chacun d'eux par moitié, est-il censé, par cette clause, avoir voulu que l'héritage entrât en leur communauté ? Non ; mais il est censé, selon le sens obvie des termes, avoir donné une moitié de cet héritage à sa fille, et l'autre moitié à son gendre : en conséquence l'héritage, pour la moitié qui a été donnée à la fille, sera propre de ia fdle, et il sera, pour l'autre moitié qui a été donnée au gendre, un conquèt l de leur communauté. En conséquence, lors de la dissolution de la communauté, au cas qu'elle soit acceptée par la femme ou ses héritiers, l'homme n'aura qu'un quart du total de cet héritage : si c'était par le contrat de mariage que la donation eût été faite de celte manière, il serait propre à chacun d'eux pour moitié.

1 Ï-S. La coutume s'élant exprimée indistinctement par ces termes, en ligne directe, on a fait la question, si les héritages donnés par un enfanta son père pendant le mariage de son père, étaient dans le cas de l'exception, et devaient être propres de communauté à son père. Renusson (lre part. ,'ch. 3, n° 32) décide pou d'affirmative, et il se fonde sur ce que la coutume s'est exprimée indistinctement,sans distinguer la ligne descendante de l'ascendante. Jecrois qu'il se trompe. Si la coutume n'a pas exprimé la distinction delà ligne descendante et de l'ascendante, c'est qu'il a paru que cette distinction se sous-entendait assez facilement, sans qu'il fût besoin de l'exprimer. En effet, cette exception n'est fondée que sur ce que les donations en ligne directe sont des avancements de succession, ou des actes qui en tiennent lieu ; et conséquemment que les héritages ou autres immeubles donnés en ligne directe, sont des propres et non des acquêts, qui ne peuvent par conséquent être conquêls. Or, il est évident que celte raison ne peut recevoir d'application qu'aux donations faites à l'un des conjoints par quelqu'un de ses parents de la ligne directe ascendante, n'y ayant que ces donations qui soient des avancements de succession. On ne peut pas dire de même, que les donations faites à l'un des conjoints par quelqu'un de ses enfants, soient un avancement de succession ; ce serait pervertir l'ordre de la nature. Les héritages donnés à ce conjoint par un de ses enfants, ne sont donc pas dans le cas de l'exception : ils ne sont pas des propres, ce sont des acquêts, et par conséquent des conquêls, si la donation a été faite pendant le mariage 2.

Cela a lieu, quand même la femme de celui à qui la donation a été faite, ne serait que la belle-mère du donateur. Si l'enfant donateur a fait cette donation en majorité, et après que son père lui a rendu compte, cette donation sera valable, et l'héritage donné entrera dans la communauté qui est entre son père et sa belle-mère, s'il n'est pas stipulé par l'acte qu'il sera propre au donataire.

En vain dira-t-on qu'il n'est pas présumable que l'enfant, en donnant un héritage à son père, ait eu intention que sa belle-mère en profitât. Si le donateur ne voulait pas qu'elle en profitât, il était en son pouvoir de l'empêcher, en apposant à sa donation la clause que l'héritage donné serait propre au donataire ; lorsqu'il ne l'a pas apposée, il est censé avoir consenti que sa bellemère pût profiter de la donation, comme commune.

1*5. La coutume de Paris n'excepte que les donations en ligne directe, parce que, suivant la coutume de Paris, et suivant le droit commun, il n'y a

1 Ce serait aujourd'hui un propre 1 2 II faut décider aujourd'hui que du mari pour moitié et un propre de la ce serait un propre; le Code n'admet femme pour l'autre moitié. | plus de distinction à cet égard.

lre PARTIE. C1IAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 125

que les donations en ligne directe qui soient réputées avancement de succession. Dans les coutumes qui regardent aussi comme avancements de succession les donations faites à l'héritier présomptif en collatérale, les héritages donnés, durant le mariage, à l'un des conjoints, héritier présomptif en collatérale du donateur, doivent être aussi compris dans notre second cas d'exception, comme nous l'avons vu sur la première règle.

ÎVH. Le troisième cas d'exception proposé par notre quatrième règle, est lorsque la donation est faite à la charge que là chose donnée sera propre au donataire. La coutume de Paris, dans l'article que nous avons ci-dessus rapporté, en fait mention. Il y est dit : « Chose immeuble donnée à l'un des con- « joints pendant leur mariage, à la charge qu'elle sera propre au donataire, ne « tombe en communauté. »

Nous avons déjà parlé de cette clause, suprà, n° 102, dans le cas auquel elle est apposée à une donation d'une somme d'argent, ou d'autres choses mobilières; auquel cas, de même que dans ce cas-ci, la clause que les choses données seront propres au donataire, les empêche d'entrer dans la communauté.

Cela est fondé sur ce principe de la raison naturelle, qu'il est permis à celui qui donne quelque chose, de la donner sous telles conditions et sous telles restrictions que bon lui semble. Lors donc que le donateur n'a donné qu'à condition que les choses qu'il donnait n'entreraient pas dans la communauté du donataire, ce qu'il a suffisamment témoigné en déclarant qu'elles seraient propres au donataire, les choses données n'y doivent pas entrer l.

199. Observez que, lorsque la donation est une donation entre-vifs, cette clause, pour être valable, doit être apposée incontinent par l'acte de. donation ; inutilement serait-elle apposée ex intervallo, après la conclusion de l'acte, par une convention qui interviendrait entre le donateur et le donataire. La raison est, que les donations entre-vifs recevant toute leur perfection, aussitôt que l'acte est achevé, il ne peut plus être au pouvoir du donateur d'en changer l'effet : les choses données ayant cessé dès lors d'appartenir au donateur, le donateur n'en ayant plus en conséquence la disposition , il ne peut plus rien prescrire ni ordonner par rapport à ces choses. D'ailleurs les choses données ayant été, aussitôt la perfection et la conclusion de la donation, acquises à la communauté, elle n'en peut plus être dépouillée.

Cela a lieu , quand même l'autre conjoint interviendrait à la convention faite ex intervallo, et donnerait son consentement à la clause que l'héritage donné serait propre au conjoint donataire; car ce consentement serait un avantage qu'il ferait au conjoint donataire durant le mariage, ce qui n'est pas permis, nos lois ayant interdit tout avantage direct ou indirect entre conjoints durant le mariase.

1 La clause serait-elle efficace pour la totalité de la succession, que nous supposerons toute mobilière, et qui sans cette clause serait tombée dans la communauté? A cet égard, quelques auteurs distinguent entre la quotité disponible et la réserve : pour la première ils admettent la validité de la clause , sans modification ni restriction, mais pour la réserve ils soutiennent qu'elle arrive au conjoint par la volonté de la loi, sans modification, et que le défunt n'a pu faire à son égard aucune

disposition ni limitation. Cependant les libéralités sont valables, sauf le droit de demander la réduction, droit qui n'est accordé qu'aux héritiers à réserve. V.

art. 921, C. civ.

Art. 921 : « La réduction des dispo- « sitions entre-vifs ne pourra être de- « mandée que par ceux au profit des- « quels la loi fait la réserve, par leurs « héritiers on ayants cause : les dona- « taires, les légataires, ni les créanciers « du défunt, ne pourront demander « cette réduction , ni en profiter. »

Lorsque la donation est une donation testamentaire, ces donations n'étant parfaites que par la mort du testateur, il est toujours au pouvoir du testateur, tant qu'il vit, d'y apposer cette clause.

198. Quand même j'aurais souscrit au contrat de mariage de mon héritier présomptif, par lequel il était convenu « que tout ce qui aviendrait à chacun des conjoints pendant le mariage, par succession, donation ou autrement, entre-vifs, entrerait en communauté, » cela ne m'empêcherait pas de pouvoir apposer valablement à la donation que je lui ferais depuis durant le mariage, la condition que les choses données n'entreront pas en communauté : car, en souscrivant au contrat de mariage où était cette convention, je ne me suis pas pour cela obligé à rien laisser de mes biens à ce conjoint, qui était mon héritier présomptif. Ayant donc été le maître de disposer de mes biens envers d'autres personnes, et de ne lui en rien laisser, il a dû être en mon pouvoir, en les lui donnant, d'apposer à ma donation telles conditions que bon m'a semblé.

1?9. Dans la donation qui est faite à l'un des conjoints durant le mariage, la clause que l'héritage donné lui sera propre, doit être expresse; elle ne s'infère pas de ce qu'il a été donné à la charge d'une substitution : l'héritage donné ne laisse pas de tomber en ce cas dans la communauté, avec la charge de la substitution ; et la communauté venant à se dissoudre par la mort de l'autre conjoint, ses héritiers prennent leur part dans cet héritage, et en jouissent jusqu'à l'ouverture de la substitution.

BSO. La clause apposée à la donation que le donateur fait de quelque héritage à l'un des conjoints, son héritier présomptif en ligne collatérale, que la donation lui est faite en avancement de sa succession, renferme-t-elle la clause que Vhcritage donné sera propre au donataire ? Je pense qu'elle la renferme. 11 est vrai que celte clause, que la donation est faite en avancement de succession, ne peut pas avoir l'effet que la donation soit véritablement avancement de succession ; car un avancement de succession est l'acquittement que quelqu'un fait d'avance de la dette naturelle de sa succession. 11 est impossible que la donation que quelqu'un fait à son héritier présomptif en ligne collatérale, soit un acquittement anticipé de la dette naturelle de sa succession, puisque nous ne devons pas notre succession à nos héritiers collatéraux, et qu'il répugne qu'on s'acquitte de ce qu'on ne doit pas. Cette donation ne peut donc pas être un avancement de succession, quelque clause qu'on ait apposée. Il est vrai aussi que celte clause ne peut pas avoir reflet de donner à l'héritage la qualité de bien patrimonial, et d'empêcher qu'il ne soit acquêt, tant qu'il n'a pas encore été rapporté à la succession du donateur ; les qualités de bien patrimonial et d'acquêt ne dépendant pas de la volonté des personnes, mais de la nature du titre. Mais, si cette clause ne peut pas avoir ces effets, que la nature des choses ne permet pas qu'elle puisse avoir, elle doit avoir ceux que le donateur qui l'a apposée à sa donation, a pu lui procurer ; et par conséquent elle doit avoir non-seulement l'effet que le donataire soit tenu , lorsqu'il viendra à la succession du donateur, d'y rapporter et d'y précompter, sur sa part hérétaire, l'héritage qui lui a été donné sous cette clause, mais elle doit pareillement avoir l'effet que l'héritage soit un propre de communauté du donataire, et ne tombe pas plus dans sa communauté que s'il lui était échu dans la succession du donateur.

181. Lorsque quelqu'un a fait, durant la communauté, à l'un des conjoints don ou legs d'une rente viagère, avec l'expression que c'était pour ses aliments, le donateur me paraît en ce cas avoir, par celte expression, suffisamment déclaré sa volonté que la rente demeurât propre au conjoint donataire, sans que, lors de la dissolution de la communauté, les héritiers de l'aulre conjoint puissent prétendre aucune part dans les arrérages qui courront depuis la dissolution de communauté.

JTe PARTIE. CHAP, IT COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 127

Quoique le lestaleur n'ait pas eaprimé qu'il léguait la renie viagère pour les aliments du légataire, cela peut facilement se présumer, soit par la qualité de la personne du légataire, soit par d'autres circonstances : comme lorsqu'un maître a légué une rente viagère à un domestique, le legs est présumé fait pour ses aliments, quoique cela ne soit pas exprimé ; et il ne tombe pas par conséquent dans la communauté du légataire, si ce n'est pour les arrérages qui en courront pendant que la rente durera.

Cette présomption n'a pas si facilement lieu dans les donations entre-vifs, qui ne sont pas susceptibles d'une interprétation aussi étendue que les testaments '.

18^. Il nous reste à observer que la clause que l'héritage donné sera propre au donataire, et n'entrera pas dans la communauté, ne concerne 'que la propriété de cet héritage ; elle n'empêche pas que les jouissances et revenus de cet héritage ne tombent dans la communauté, tant qu'elle durera, de même que les jouissances des autres propres des conjoints y tombent; ce qui a lieu, à moins que le contraire ne fût convenu expressément; car le donateur étant le maître de donner sous telle condition que bon lui semble, il peut valablement stipuler que l'héritage qu'il donne, n'entrera dans la communauté, ni pour le fonds, ni pour les jouissances, et que le donataire aura la reprise de celles qui y seront tombées. Mais cette clause, étant insolite, doit être bien expresse.

183. Aux trois exceptions que nous venons d'exposer, on peut en ajouter une quatrième, qui est que les dons ou legs, quoique faits durant le mariage, ne tombent pas en communauté, lorsque la chose donnée ou léguée à l'un des conjoints, est de nature à ne pouvoir subsister que dans la personne du conjoint à qui elle est léguée, et est incommunicable à d'autres.

Par exemple, si mon créancier d'une rente ou de quelque autre chose me fait, par don ou legs, durant mon mariage, remise de ce que je lui dois, ce don ou legs, par la nature de la chose donnée ou léguée, ne peut tomber dans ma communauté, et j'en dois seul profiter. La libération et la décharge d'une dette est quelque chose qui ne peut subsister que dans celui qui en est le débiteur, et il n'y a que lui qui en puisse profiter.

11 en serait autrement si le legs ne portait pas que le testateur fait remise à un tel de la rente qa'il lui dominais qu'il fût dit qu'il lègue à tel la rente qu'il lui doit. En ce cas, la rente due par le conjoint légataire tomberait dans sa communauté : car la rente qu'il doit est une chose qui peut y tomber. Il est vrai qu'il se ferait en ce cas confusion et extinction de la rente, pour la part que le conjoint légataire, débiteur de cette rente, a dans les biens de sa communauté,- mais il en demeurera débiteur pour moitié envers l'autre conjoint, qui a moitié dans les biens de la communauté 2.

181. On peut apporter pour second exemple, le legs qui me serait fait, durant mon mariage, d'un droit de servitude prédiale, pour la commodité de mon héritage propre de communauté, sur un héritage du testateur, voisin du mien. Ce legs, par la nature de la chose léguée, ne peut tomber dans ma communauté : car un droit de servitude prédiale est inséparable de l'héritage pour

1 Nous pensons cependant qu'il faudrait donner la même solution, surtout si le donateur avait déclaré que c'était pour aliment.

* Cette distinction nous paraît un peu subtile : il est très douteux que le testateur ait fait une grande différence

entre le legs par lequel il fait remise de la rente que l'un des conjoints lui doit ; et celui par lequel, il lègue à l'un des conjoints la rente que ce conjoint lui doit; dans les deux cas nous sommes disposés à y voir un legs de la libération delà rente.

lequel il est constitué, et ne peut appartenir à d'autres qu'au propriétaire de cet héritage *.

Il ne faut pas dire la même chose du legs d'un usufruit fait à l'un des conjoints pendant le mariage : ce legs tombe en communauté ; car, quoique le fonds du droit d'usufruit, ipsum jus usûsfruclûs, soit attaché à la personne de l'usufruitier, et ne puisse passer à d'autres, néanmoins, quant à l'émolument qu'il renferme, il est cessible et communicable ; Ususfructus vendi et locaripolesl; et par conséquent il peut tomber dans la communauté du légataire à qui il est légué *.

185. Cinquième règle. — Lorsque l'un des conjoints rentre, durant le mariage, dans un héritage par la rescision, la résolution, ou la simple cessation de l'aliénation qu'il en a faite, il redevient propriétaire au même titre qu'il l'était lorsqu'il l'a aliéné.

Corollaire premier. — Il suit de cette règle, que l'héritage dans lequel l'un des conjoints est rentré durant le mariage, n'entre pas dans la communauté légale , si ce n'est qu'il eût été conquêt lors de l'aliénation qui en a été faite durant le mariage ; auquel cas il redevient conquêt, tel qu'il était.

Corollaire deuxième. — Lorsque l'héritage dans lequel le conjoint est rentré durant le mariage, a été aliéné avant le mariage, il ne peut jamais être conquêt; car le titre auquel il en était propriétaire lorsqu'il l'a aliéné, et qui revit, précédait en ce cas nécessairement le temps du mariage. Or, suivant notre seconde règle, il n'y a de conquêts que les acquêts dont le titre ne précède pas le temps du mariage.

Cette règle est évidente, aussi bien que ses corollaires. N'y ayant aucun nouveau titre d'acquisition en vertu duquel le conjont redevienne propriétaire de l'héritage dans lequel il rentre, il est nécessaire que ce soit au même titre auquel il l'était lorsqu'il l'a aliéné ; lequel titre revit en ce cas par la rescision , résolution , ou cessation de l'aliénation qui avait été faite de l'héritage. 18G. Notre cinquième règle comprend trois cas.

Le premier cas est celui auquel le conjoint rentre dans un héritage par la rescision de l'aliénation qu'il en avait faite. Nous pouvons supposer pour exemple de ce cas, que le conjoint a vendu un héritage, et que sur des lettres de rescision obtenues contre le contrat de vente, soit de sa part, soit de la part de l'acheteur, le contrat ayant été déclaré nul, et les parties mises au même état qu'avant le contrat, il est rentré dans l'héritage qu'il a vendu. Y étant rentré par la rescision de la vente et de l'aliénation qu'il en avait faite, on doit dire, suivant notre règle, qu'il en est devenu propriétaire au même titre auquel il l'était lorsqu'il l'a aliéné. On peut même dire dans ce cas, pour raison surabondante, que l'aliénation ayant été rescindée et aliénée, le conjoint est censé n'avoir pas aliéné son héritage, et en être toujours demeuré propriétaire au même titre auquel il l'a toujours été»

,„ *?*' Le s<?cond cas de notre règle, est celui auquel le conjoint rentre dans 1 héritage qu'il a aliéné, non par la rescision de l'aliénation qu'il en a faite, mais par une simple résolution de celte aliénation, qui ne la détruise que pour l'avenir, et la laisse subsister pour le passé. On ne peut pas dire dans ce cas-ci , comme dans le précédent, que le conjoint est censé n'avoir pas aliéné l'héritage dans lequel il rentre, et en avoir toujours été propriétaire au même titre au-

1 Outre la raison que donne Polluer, il faudrait sans hésiter invoquer l'art. 1405C. civ. V. ci-dessus, p. 121, note 2.

■ 11 faut distinguer si l'usufruit donné ou légué a pour objet des meubles,

auquel cas il tombera dans la communauté ; ou s'il porte surdes immeubles, car alors, étant lui-même un immeuble, il ne tombera pas dans la communauté, (Art. 1405, C. civ.F. ci-dessus, p. 121, note 20

Itâ PARTIE. CHAP. H. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. ic29

quel il l'a toujours été ; maison peut toujours dire que, quoiqu'il ait véritablement cessé pendant uu temps d'être propriétaire de l'héritage dans lequel il rentre, n'y ayant aucun nouveau titre d'acquisition en vertu duquel il en redevienne propriétaire , il ne peut le redevenir qu'au même titre auquel il l'était lorsqu'il l'a aliéné, comme nous l'avons dit ci-dessus.

On peut apporter plusieurs exemples de ce cas.

Premier exemple. — L'un des conjoints , dans un temps auquel il n'avait point d'enfants, a fait donation à quelqu'un d'un héritage : depuis, la donation ayant été révoquée par la survenance d'un enfant , il est rentré , durant son mariage, dans cet héritage. Il n'y rentre en ce cas que par la simple résolution de l'aliénation qu'il en avait faite ; il n'y a aucun nouveau titre d'acquisition en vertu duquel il en redevienne propriétaire. 11 ne peut donc le redevenu qu'au même litre auquel il l'était lorsqu'il l'a aliéné.

Second exemple. — L'un des conjoints a vendu son héritage sous faculté do réméré : il est rentré, durant le mariage, dans cet héritage, en vertu de soi; droit de réméré. On ne peut pas dire que ce réméré qu'il a exercé, soit une nouvelle vente , ni une rétrocession que l'acheteur lui ait faite de l'héritage , puisqu'il n'est pas besoin pour ce réméré d'un nouveau consentement de l'acheteur. Ce réméré n'est donc que la résolution de la vente et de l'aliénation que ce conjoint avait faite de l'héritage dans lequel il rentre; ce n'est pas un titre d'acquisition , en vertu duquel il en redevienne le propriétaire , et par conséquent il ne peut le redevenir qu'au même titre auquel il l'était lorsqu'il l'a vendu.

1S8. Il n'importe que la résolution de l'aliénation se fasse ex causa anliquà, necessariâ el inhœrente conlraclui, comme dans les deux exemples précédents, ou que ce soit ex causa nova, comme dans ceux qui suivent.

Troisième exemple. — L'un des conjoints, qui avait fait donation à quelqu'un d'un héritage, y est rentré durant le mariage, en vertu d'un jugement qui a déclaré la donation révoquée pour cause d'ingratitude, et lui a permis d'y rentrer. Ce jugement n'est pas un nouveau titre d'acquisition; il ne renferme qu'une résolution de la donation et de l'aliénation. Le conjoint n'en redevenant donc pas propriétaire en vertu d'aucun nouveau titre d'acquisition , il ne peut le redevenir qu'au même titre auquel il l'était lors de l'aliénation qu'il en a faite.

Quatrième exemple. — L'un des conjoints avait aliéné à titre de bail à rente un héritage; il y est rentré par le déguerpissement que lui en a fait le preneur durant le mariage. Ce déguerpissement n'est pas un nouveau titre d'acquisition ; ce n'est que la résolution du bail à rente qui en avait été fait. Le conjoint ne redevenant donc pas en ce cas propriétaire de l'héritage dans lequel il rentre, en vertu d'aucun nouveau titre d'acquisition, il ne peut le redevenir qu'au même titre auquel il l'était lors du bail à rente qu'il en a fait.

I 8». Cinquième exemple. — L'un des conjoints , qui avait vendu un héritage, y rentre durant le mariage, en vertu d'une convention qu'il a avec l'acheteur qui n'avait pas encore payé le prix de son acquisition, ou qui ne l'avait payé qu'en partie; par laquelle cet acheteur s'est désisté purement et simplement de la vente qui lui en a été faite. Ce désistement n'est pas une rétrocession, ni une nouvelle vente que l'acheteur fasse à ce conjoint de l'héritage ; ce n'est qu'une résolution de celle que ce conjoint lui en avait faite ; c'est plutôt dislractus quàm novus conlraclus. La coutume d'Orléans , suivie en ce point par celles qui ne s'en sont pas expliquées, en a une disposition précis dans l'article 112, par lequel elle déclare qu'il n'est pas dû un nouveau profit de vente par ce désistement; ce qui suppose qu'il ne renferme pas une nouvelle vente, mais une simple résolution de la première. Le conjoint qui rentre durant le mariage , en vertu de ce désistement , dans l'héritage qu'il avait vendu , n'en redevenant pas propriétaire en vertu d'un nouveau litre d'actom. vu. 9

quisilion , il ne peut le redevenir qu'au même titre auquel il l'était lorsqu'il l'a vendu *.

3 9o. Celte décision n'a lieu que lorsque le désistement de l'acheteur, en venu duquel le conjoint est rentré dans l'héritage qu'il lui avait vendu, est un désistement pur et simple. Si ce désistement ne s'est fait que pour quelque augmentation de prix, et à de nouvelles conditions, ce n'est pas en ce cas un simple désistement, c'est une rétrocession; c'est une nouvelle vente que cet acheteur l'ait de l'héritage au conjoint qui le lui avait vendu. Le conjoint qui y rentre en vertu de cette convention qu'il a eue avec l'acheteur durant le mariage, en redevient propriétaire en vertu d'un nouveau titre d'acquisition j et ce nouveau titre étant du temps du mariage, l'héritage est conqi'èt.

Il en est de même lorsqu'après que la vente, que l'un des conjoints a faite de son héritage, a été entièrement consommée de part et d'autre par la tradition de l'héritage et le paiement du prix en entier, ce conjoint a, durant le mariage, une convention avec l'acheteur, qui lui rétrocède l'héritage pour le même prix. Celle rétrocession que fait l'acheteur, quoique laite pour le même prix et aux mêmes conditions, ne peut éire regardée comme un simple désistement de la vente qui lui en avait élé faite; car on ne peut se aéSlsler que des actes qui n'ont pas encore reçu toute leur exécution : Discedi potetl ab aclu inchoalo, non ab aclu consummalo. Elle ne peut donc être regardée que comme une nouvelle vente que l'acheteur fait de cet héritage à ce conjoint qui le lui avait vendu : c'est donc pour le conjoint un nouveau titre d'acquisition , en vertu duquel il en redevient propriétaire. Ce nouveau titre étant du temps du mariage, il est sans difficulté que l'héritage devient conquêt, quand même il aurait été propre de communauté lorsque le conjoint l'a vendu ; à moins que la rétrocession n'ait été laite expressément afin de- tenir lieu du remploi dû à ce conjoint pour la vente qu'il en avait laite durant le mariage ; auquel cas il serait propre de communauté par subrogation , comme nous le verrons infrà, sur la règle huitième.

Notre décision doit avoir lieu, quand même dans l'acte on ne se serait pas servi du terme de rétrocession , mais de celui de désistement : pulà, s'il était dit que l'arhelcur se désiste de la vente d'un tel héritage, qui lui a élé faite par un tel, et consent qu'il y rentre, en lui rendant le prix qu'il a payé, l'acte ne devrait pas moins passer pour une véritable rétrocession et pour un nouveau titre : car on doit plutôt considérer dans les actes la nature de l'acte, que les termes dans lesquels il est conçu : Magis speclandnm id quod aclum est, quàm verba.

I»l. Le troisième cas de notre règle , est lorsque le conjoint rentre dans un héritage par la cessation de l'aliénation qu'il en a faite ; comme lorsque l'ayant aliéné pour un certain temps, ou jusqu'à l'événement d'une certaine condition, il y rentre par l'expiration de ce temps , ou par l'événement de cette condition. Redevenant en ce cas propriétaire de l'héritage sans aucun nouveau titre d'acquisition, il le redevient au même titre auquel il l'était lorsqu'il l'a aliéné.

JO^. Sixième règle. — Ce qui est uni par une union réelle à un héritage, en suit la nature. C'est pourquoi ce qui est uni, quoique pendant le mariage, par une union réelle à un héritage propre de communauté, est propre comme l'héritage auquel il est uni.

La raison est, que ce qui est uni par une union réelle à un héritage , ne faisant qu'un seul et même corps, qu'une seule et même chose avec l'héritage auquel il est uni, il ne peut avoir d'autre qualité que celle qu'a l'héritage auquel il est uni : n'étant pas quelque chose de distingué réellement de cet hé-

1 Nous avons déjà fait observer sur 1 drait beaucoup des circonstances. [V. cette question, que la solution dêpeu- [ ci-dessus, p. 1U3, note l,sur len° 124.)

ritage, il ne peut avoir aucune qualité qui lui soit propre, et qui soit distinguée de celle de l'héritage auquel il est uni. C'est le cas de la maxime, Âcessorium sequilur naturam rei principalis.

Premier exemple. — Lorsque le propriétaire d'un héritage voisin d'une rivière navigable, a, parla concession du prince, le droit d'alluvion, c'est-à-dire d'avoir les accrues que la rivière ferait à son héritage , lesquelles , sans une pareille concession , appartiennent au roi 1 ; les accrues qui se sont faites , quoique durant le mariage , à cet héritage , ne sont point conquêts , mais ils sont propres de communauté, si l'héritage est propre de communauté : car, étant unies par une union réelle et naturelle à cet héritage , et ne faisant par conséquent avec loi qu'une seule et même chose, qu'un seul et même héritage, elles ne peuvent avoir une autre qualité que la sienne.

Second exemple. — Lorsqu'on a construit , quoique durant le mariage , un bâtiment sur un terrain propre de communauté , ce bâtiment étant censé ne faire qu'une seule et même chose avec le terrain sur lequel il est construit , et en étant un accessoire, suivant la règle, jEdificium solo cedU; Inst. de rer. div., § 31 ; il doit, suivant cette règle, Accessorium sequilur naturam rei principalis, avoir la même qualité de propre de communauté qu'a le terrain , sauf la récompense que doit en ce cas à la communauté le conjoint propriétaire du terrain, comme nous le verrons infrà.

193. 11 n'en est pas de même de l'union qui n'est que civile. Par exemple , si j'ai acquis, durant mon mariage, un héritage qui relevait en fief ou en censive d'une terre seigneuriale qui m'était propre de communauté ; quoique cet héritage soit réuni à mon fief, duquel il relevait, et ne fasse plus avec lui qu'un seul et même fief, il ne laissera pas d'être conquêt , et il n'aura pas la qualité de propre de communauté qu'a mon fief dont il relevait : car, quoiqu'il soit réuni à mon fief, et qu'il ne fasse plus qu'un même- fief avec lui, cette union n'est qu'une union civile; ce n'est qu'une union de fief, ce n'est pas une union réelle et naturelle. Cet héritage que j'ai acquis , nonobstant cette union de féodalité , est réellement un corps différent et distingué de ma terre seigneuriale dont il relevait en fief ou en censive, et il est par conséquent susceptible d'une qualité différente : rien ne l'empêche d'être conquêt, quoique ma terre soit un propre de communauté 4.

194. Pareillement, lorsque j'ai acquis durant mon mariage un héritage, et que je l'ai uni à un autre qui m'était propre de communauté, cette union , qui n'est qu'une union de simple destination, n'empêche pas l'héritage d'être conquêt. Par exemple , si j'ai acquis durant mon mariage une pièce de terre voi sine des terres d'une métairie qui m'est propre de communauté, et que depuis j'aie compris dans le bail à ferme, que j'ai fait de cette métairie, cette pièce de terre nouvellement acquise, avec les autres terres dépendantes anciennement de celte métairie ; quoique, par le bail à ferme , j'aie uni celte pièce de terre à ma métairie , en la comprenant dans le bail à ferme que j'en ai fait, cette pièce de terre ne laissera pas d'être un conquêt , et n'aura pas la qualité de propre de communauté qu'a ma métairie : car cette union ne consiste que dans la seule destination du père de famille , et n'est point une union réelle ,

1 F. art. 556, C. civ.

Art. 556 : « Les atterrissements et ac- « croissements qui se forment succes- « sivement et imperceptiblement aux « fonds riverains d'un tleuve ou d'une « rivière, s'appellent alluvion. — L'al- « luvion profite au propriétaire rive- « rain, soit qu'il s'agisse d'un fleuve ou

« d'une rivière navigable, flottable ou « non ; à la charge, dans le premier cas, « de laisser le marchepied ou chemin « de halage, conformément aux règle- « ments. »

2 Celte espèce qui se rattachait au droit féodal, ne peut plus se présenter aujourd'hui.

puisque, depuis que j'ai compris la pièce de terre nouvellement acquise dans le bail de la métairie, elle est tout aussi réellement séparée et distinguée des anciennes terres de cette métairie , qui sont propres de communauté , qu'elle l'était avant que je l'eusse comprise dans ce bail, et même avant que je l'eusse acquise ; et par conséquent elle peut avoir une qualité différente.

Il en serait de même, quand même j'aurais renfermé dans mon parc la pièce de terre nouvellement acquise, en reculant les murs de mon parc. Cela n'empêche pas celte pièce d'être conquêt, quoique le reste de mon parc fut propre de communauté : car cette union qui unit cette terre au reste de mon parc, n'est qu'une union de simple destination, ce n'est pas une union réelle. Quoique celte pièce soit enfermée dans mon parc, elle ne change pas de place, et elle est aussi réellement distinguée des autres terres de mon parc, qu'elle l'était auparavant *.

Pareillement, lorsque l'un des conjoints a acheté pendant la communauté, la maison voisine d'une qui lui était propre, et que des deux il n'en a fait qu'une, cette union n'est qu'une union de destination, car le terrain de la maison nouvellement acquise, demeure réellement distingué, comme il l'était, de celui de l'ancienne. Il ne doit donc pas prendre la qualité de propre qu'a celui de l'ancienne, mais il est, avec tout ce qu'il contient, un conquêt de communauté.

195. Septième règle. — Ce qui reste d'un héritage en conserve la qualité, aussi bien que les droits qu'on y retient lorsqu'on l'aliène. C'est pourquoi ce qui reste d'un héritage propre de communauté, est propre de communauté, aussi bien que les droits qu'on a retenus dans cet héritage, ou par rapport à cet héritage, eu l'aliénant.

Par exemple, si une maison, propre de communauté, vient à être incendiée durant le mariage, la place elles matériaux qui en restent, conservent la qualité de propres de communauté qu'avait la maison : ils conservent même la qualité de propres en matière de succession, si la maison incendiée avait cette qualité.

Observez, à l'égard des matériaux, qu'ils ne conservent la qualité d'immeubles que tant qu'on n'a pas abandonné le dessein de reconstruire la maison, et de les employer à la reconstruction, cornue nous l'avons vu suprà, n. 62. Lorsque ce dessein paraît abandonné, ils demeurent meubles, et ne sont plus par conséquent susceptibles de la qualité de propres en matière de succession : mais quoique devenus meubles, ils conservent toujours la qualité de propres de communauté: caries choses, quoique de nature mobilière, qui proviennent d'un propre de communauté, n'entrent point en communauté, comme nous l'avons vu suprà, n. 96.

B9G. Pareillement, les droits qu'on retient en aliénant un héritage propre de communauté, sont propres de communauté; ce qui doit s'entendre nonseulement des droits qu'on retient dans l'héritage même, tels que les droits de cens, de rente foncière, d'usufruit, etc., qu'on appelle jus in re; mais aussi des droits qu'on retient à la chose, qui tendent h rentrer un jour dans la chose, qu'on appelle jus ad rem, tels que sont ceux qui naissent d'une clause de réméré, ou de quelque autre clause résolutoire, expresse ou tacite, sous laquelle l'aliénation est faite.

1 Ces circonstances seraient cependant suffisantes pour faire comprendre dans le legs du parc le terrain nouvellement acquis. V. art. 1019, in fine, C. civ.

Art. 1019 : « Lorsque celui qui a lé- « gué la propriété d'un immeuble, l'a « ensuite augmenté par des acquisi-

« tions, ces acquisitions, fussent-elles « contiguês , ne seront pas censées , «sans une nouvelle disposition, faire « partie du legs. — Il en sera autrement « desembellissemenls,ou desconstruc- « lions nouvelles faites sur le fonds lé- « gué, ou d'un enclos dont le testateur « aurait augmenté l'enceinte. »

ÎO*. Huitième règle. — Les héritages et autres immeubles, quoiqu'acquis durant la communauté, sont propres de communauté par la fiction de la subrogation, lorsqu'ils ont été acquis à la place d'un propre de communauté, et pour en tenir lieu.

Pour l'intelligence de cette règle, il faut expliquer ce que c'est que la fiction de subrogation.

C'est une fiction de droit, par laquelle une chose que j'ai acquise à la place d'une autre que j'ai aliénée, prend la qualité de la chose aliénée, à la place de laquelle elle a été acquise, et à laquelle elle est subrogée.

Cette fiction n'a lieu qu'à l'égard des qualités extrinsèques d'une chose, telles que sont la qualité de propre ou patrimoniale, et la qualité de propre de communauté : elle n'a pas lieu à l'égard des qualités intrinsèques. On appelle qualités intrinsèques, celles qu'une chose a, en quelques mains qu'elle passe: telles sont les qualités de meuble, d'immeuble, d'héritage féodal, d'héritage censuel. Si j'acquiers une chose meuble à la place d'un immeuble que j'ai aliéné, cette chose ne pourra pas acquérir par la fiction de subrogation la qualité d'immeuble. Pareillement, si j'acquiers un héritage censuel à la place d'un féodal que j'ai aliéné, il ne pourra acquérir la qualité d'héritage féodal, parce que les qualités d'immeuble et de féodal sont des qualités intrinsèques.

Pour que la fiction de la subrogation ait lieu, il faut encore que la chose que j'acquiers à la place d'une que j'ai aliénée, soit capable et susceptible de la qualité qu'avait la chose que j'ai aliénée. C'est pourquoi, si j'ai acquis une chose meuble à la place d'un héritage patrimonial que j'ai aliéné, putà. en changeant mon héritage patrimonial contre un diamant ou contre un tableau, ce diamant ou ce tableau ne pourra pas acquérir, par la fiction de la subrogation, la qualité de patrimonial ou propre en matière de succession qu'avait mon héritage, parce qu'il n'y a que les immeubles qui soient susceptibles de cette qualité de bien patrimonial et de propres en matière de succession. Un diamant, un tableau étant choses meubles, n'en sont pas susceptibles.

Mais les meubles étant susceptibles de la qualité de propres de communauté, aussi bien que les immeubles, lorsque l'héritage propre de communauté de l'un des conjoints est aliéné durant la communauté, pour une somme d'argent ou d'autres choses mobilières, celle somme d'argent ou ces autres choses mobilières ont, par la subrogation, la qualité de propres de communauté de ce conjoint, et en conséquence elles n'y tombent qu'à la charge de la reprise au profit de ce conjoint.

Enfin, pour qu'une chose acquière, par la fiction de la subrogation, la qualité de celle que j'ai aliénée, il faut qu'elle me tienne lieu immédiatement de celle que j'ai aliénée. Par exemple, si j'ai échangé mon héritage patrimonial contre un autre héritage, cet héritage que j'ai acquis en échange du mien, aura, par la fiction de la subrogation, la qualité de bien patrimonial et de propre en matière de succession, qu'avait celui que j'ai aliéné.

Au contraire, si j'ai vendu mon héritage patrimonial pour une certaine somme d'argent, pour laquelle l'acheteur m'a constitué une rente, cette rente que l'acheteur m'a constituée, n'acquerra pas par subrogation la qualité de bien patrimonial et de propre en matière de succession, qu'avait l'héritage que j'ai vendu, quoique celte rente,, qui est un immeuble, soit susceptible de cette qualité : car cette rente ne me tient pas lieu immédiatement de l'héritage que j'ai vendu; elle me tient lieu plutôt du prix pour lequel je l'ai vendu; c'est pour ce prix qu'elle m'a été constituée. Ce qui me tenait lieu immédiatement de l'héritage que j'ai vendu était le prix pour lequel je l'ai vendu : la qualitéde bien patrimonial qu'avait cet héritage, n'ayant pu passer à ce prix, qui étant quelque chose de mobilier, n'en élait pas susceptible, elle s'est éteinte, et n'a pu passer à la rente qui m'a été constituée. Mais cette rente, quoiqu'elle m 'ait été constituée durant le mariage par le contrat de vente que j'ai fart

de mon héritage durant le mariage, et quoiqu'elle soit un acquêt que j'ai fait durant mon mariage, ne sera pas néanmoins conquêt, et elle aura par le moyen delà subrogation, la qualité de propre de communauté; car cette qualité de propre de communauté étant une qualité dont les choses meubles sont susceptibles aussi bien que les immeubles, cette qualité a passé de mon héritage au prix pour lequel je l'ai vendu; et de ce prix, à la rente qui a été constituée pour ce prix.

Lorsque le conjoint, par le contrat d'échange qu'il ?. fait durant la communauté, a payé un retour en deniers pour l'héritage qu'il a reçu en contreéchange de son héritage propre, l'héritage qu'il a reçu en contre-échange sera-t-il conquêt au prorata ùe la somme de deniers payée pour la soulte de partage? D'Argentré, sur l'art. 418 de la coutume de Bretagne, gl. 2, n. 3, suivi par Lebrun et Duplessis, décide que, nonosbtant la soulte, il ne laissera pas d'être propre pour le total, à la charge seulement de récompenser la communauté de la somme qui en a été tirée pour pa^er la soulte. La raison est, que la soulte n'est qu'un accessoire du contrat, qui n'en doit pas changer la nature : ce contrat, nonobstant la soulte, est principalement un contrat d'échange que le conjoint a fait de son héritage propre contre un autre héritage, lequel rend propre de subrogation l'héritage reçu en contre-échange. Si néanmoins le conjoint, pour acquérir l'héritage qu'il a reçu en conire-échange, avait donné une somme de deniers égale à peu près à la valeur de l'héritage qu'il a donné en échange, ou même qui la surpassât, on ne pourrait se dispenser de considérer le contrat comme un contrat mixte, mêlé de vente et d'échange, et en conséquence l'héritage acquis par le contrat, comme conquêt au prorata de la somme de deniers donnée pour l'acquérir, et propre de subrogation pour le surplus seulement1.

2GS>. Lorsque j'achète, durant la communauté, un héritage, avec déclaration que c'est des deniers qui m'étaient propres, putà, qui provenaicntdu prix de la vente que j'avais précédemment faite, durant la commuuauté, d un héritage propre; ou lorsqu'il est dit que c'est pour me tenir lieu de remploi du prix de cet héritage; l'héritage acquis avec celle déclaration, quoiqu'acquis durant la communauté, a, parla subrogation, la qualité de propre de communauté qu'avaient les deniers provenus du prix de la vente de mon héritage, ou l'action de remploi dont il me tient lieu -.

Si je l'avais acheté pour un plus grand prix que celui pour lequel j'avais vendu précédemment mon héritage propre de communauté, il ne sera propre de communauté par subrogaiion (pie jusqu'à concurrence du prix pour lequel j'ai vendu mon héritage propre; il sera conquêt pour le surplus. Par exemple, si j'ai vendu mon héritage propre pour le prix de 12,000 livres, et que j'en aie

1 11 nous semble qu'il vaut mieux rechercher quel est le contrat qui est intervenu; si c'est un échange, l'immeuble reçu sera un propre, sauf récompense pour la soulte; si c'est une vente, l'immeuble acquis sera un conquêt, sauf indemnité pour l'immeuble abandonné par l'un des conjoints. Ce sont là des questions de fait qui doivei t être appréciées par les tribunaux : le principe de la subrogaiion esl dans l'article 1407 ; niais un" contrat n'est pas toujours en réalité conforme à la qualification que les parties ont prétendu lui donner.

Art. 1407: « L'immeuble acquis pen- « dant le mariage à titre d'échange « contre l'immeuble appartenant à l'un « des deux époux , n'entre point en «communauté, et est subrogé au lieu « et place de celui qui a été aliéné; sauf « récompense s'il y a soulte. »

i V. art. 1434, C. civ.

Art. 1434 : «Le remploi est censé « lait à l'égard du mari, toutes les fois «(pie, lors d'une acquisition, il a dé- « claré qu'elle était faite des deniers « provenus de l'aliénation de l'immeu- « ble qui lui était personnel, et pojr « lui tenir lieu de remploi. »

acheté un autre pour le prix de 24,000 livres, avec déclaration que c'était pour me tenir lieu de remploi du prix qui m'était dû de celui que j'ai vendu 12,000 livres, cet héritage nouvellement acquis ne sera propre de communauté par subrogation que jusqu'à concurrence de 12,000 livres, c'est-à-dire pour la moitié; il sera conquèt pour le surplus. Je suis censé en ce cas avoir fait l'acquisition pour moitié pour mon compte particulier, et pour me tenir lieu de remploi, et l'avoir faite pour l'autre moitié pour le compte de la communauté.

Néanmoins, si la somme dont le prix de la nouvelle acquisition excède celle dont le remploi m'était dû, était peu considérable, je pense que je devrais être censé avoir tait l'acquisition entièrement pour mon compte, à la charge de récompenser la communauté de ce que j'ai mis pour celte acquisition de plus que la somme dont le remploi m'était dû. Par exemple, si j'avais vendu mon héritage pour le prix de 12,000 livres, et que j'en eusse depuis acquis un autre pour la somme de 13,000 livres, avec déclaration que c'est pour me tenir lieu du remploi qui m'est dû, je pense qu'il est bien plus raisonnable que je sois censé avoir fait cette acquisition entièrement pour mon compte, et que l'héritage me soit propre en total, à la charge de la récompense de 1,000 livres envers la communauté, plutôt que de regarder celle acquisition comme faite pour la treizième partie pour le compte de la communauté, dans laquelle ma femme aurait une vingt sixième partie '.

Observez que, pour que la déclaration puisse rendre l'héritage nouvellement acquis propre de communauté par subrogation, il faut que cette déclaration soit faite in continenli par le contrat d'acquisition de l'héritage nouvellement acquis. Si l'acquisition avait été laite sans cette déclaration, inutilement la ferait-on ex intervallo; car l'héritage ayant élé fait conquèt lorsqu'il a été acquis, faute de cette déclaration, la communauté ne peut plus, par cette déclaration qu'on ferait ex intervallo, être privée d'une chose qui lui a été une lois acquise.

199. Lorsque c'est pour tenir lieu de remploi des propres de la femme que le mari acquiert un héritage durant le mariage, il faut pareillement que la déclaration soit faite par le contrat d'acquisition *, que l'héritage est acquis pour

1 Nous croyons qu'il n'est pas dans l'esprit du Code d'admettre celte copropriété par indivis entre l'un des conjoints et la communauté ; il est mieux de connaître déterminément quel est le propriétaire; dès lors il faut que le résultat de l'opération soit déterminé par. la cause prédominante, et en cas d'égalité il faudra s'en tenir à la qualification donnée par les parties, le tout sauf récompense.

2 II faut sans doute que cette déclaration soit portée au contrat d'acquisition, si on veut que l'immeuble acquis soit un remploi dès le principe. Mais en supposant qu'aucune déclaration semblable n'ait eu lieu, l'immeuble ainsi acquis pourra-l-il postérieurement devenir remploi, et être subrogé à la place de l'immeuble aliéné ? Nous n'y voyons aucun obstacle légal ; il est même à remarquer que l'art. 1595, § 2', permet au mari de céder un de ses propres immeubles à sa femme pour hii tenir lieu

de remploi d'un immeuble aliéné ; or, si le mari qui n'est que garant, ou si l'on veut débiteur subsidiaire envers sa femme, peut lui donner en paiement un de ses propres, il doit à plus forte raison pouvoir lui céder un immeuble de communauté, puisque c'est la communauté qui est principalement débitrice envers la femme dont l'immeuble a élé aliéné.

Art. 1595 : « Le contrat de vente ne « peut avoir lieu entre époux que dans « les trois cas suivants : — 1° Celui où « l'un des deux époux cède des biens à « l'autre, séparé judiciairement d'avec « lui, en paiement de ses droits ; — « 2° Celui où la cession que le mari fait « à sa femme, même non séparée, a « une cause légitime, telle que le rem- « ploi de ses immeubles aliénés, ou de « deniers à elle appartenant, si ces iin- « meubles ou deniers ne tombent pas « en communauté ; — 3° Celui où la « femme cède des biens à son mari en

tenir lieu de ce remploi. Mais cette déclaration n'est pas seule suffisante pour que l'héritage tienne lieu de ce remploi, et soit en conséquence propre de communauté de la femme par subrogation ; il faut outre cela que la femme consente que cet héritage lui tienne lieu de remploi.

Parce consentement qu'elle donne, l'héritage ou autre immeuble acquis pour lui tenir lieu de remploi, devient par subrogation l'héritage propre de la femme, et est à ses risques, comme le sont ses autres propres : c'est pourquoi si une maison acquise pour lui tenir lieu de remploi, après le consentement qu'elle a donné à ce remploi , venait à brider par le feu du ciel , la perle tombe sur la femme, et non sur la communauté ; la femme ne peut prétendre autre chose pour son remploi , que la place et les matériaux qui en restent.

Par la même raison , si le mari avait acquis une rente pour tenir lieu de remploi à sa femme , laquelle rente devînt par la suite caduque par l'insolvabilité du débiteur, la femme qui a donné son consentement à ce remploi, doit seule supporter la perte de cette caducité *.

Néanmoins Lebrun, (liv. 3, ch. 2, sect. 1, dist. 2, n° 84), décide que, si la rente est devenue caduque avant la dissolution de la communauté , la femme n'est pas obligée de la prendre , quoiqu'elle ait consenti à ce remploi ; parce que le mari, comme administrateur de sa femme , était tenu de faire un boa emploi des deniers de sa femme. J'ai de la peine à croire que la femme, ayant donné en majorité son consentement a ce remploi, pût être reçue à le critiquer.

Si la femme était mineure lorsqu'elle a consenti à un remploi désavantageux, nul doute en ce cas qu'elle peut se faire restituer contre son consentement.

«©©. Pour qu'un héritage ou autre immeuble acquis par le mari , avec déclaration que c'est pour tenir lieu de remploi à sa femme , soit propre de subrogation, il faut à la vérité que cette déclaration soit portée par le contrat d'acquisition ; mais il n'est pas de même nécessaire que le consentement, que la femme doit donner à ce remploi, soit donné par le contrat, ni dans le même temps : la femme peut le donner ex intervallo ; et en attendant ce consentement de la femme, la déclaration faite par le mari dans le contrat d'acquisition, que l'héritage est acquis pour tenir lieu de remploi des propres de la femme, lient en suspens l'état et la qualité de cet héritage. Si la femme ratihe et

« paiement d'une somme qu'elle lui au- « rait promise en dot, et lorsqu'il y a « exclusion de communauté. — Sauf, « dans ces trois cas, les droits des bé- « ritiers des parties contractantes, s'il « y a avantage indirect. »

1 Cette décision ne pourrait être admise aujourd'hui ; l'emploi qui serait fait du prix de l'immeuble, vendu par la femme, en ach;it d'une rente, auquel achat la femme aurait donné son consentement, même avec les déclarations les plus positives que les deniers employés à cette acquisition proviennent de la vente de l'immeuble, ne serait point un remploi, la rente ne serait point un propre pour la femme, et si elle dévêtait caduque par l'insolvabilité du débiteur, la perte en serait sup-

portée par la communauté. La nouvelle nature mobilière des rentes ne permet plus de raisonner comme autrelois. — Cependant s'il y avait séparation de biens, le mari ne serait plus garant de l'utilité de l'emploi. F. art. 1450, C. civ. Art. 1450: « Le mari n'est point ga- « rant du défaut d'emploi ou' de rem- « ploi du prix de l'immeuble que la « femme séparée a aliéné sous l'auto- « risation de la justice, à moins qu'il « n'ait concouru au contrat, ou qu'il « ne soit prouvé que les deniers ont été «reeus par lui, ou ont tourné à son « profit. — Il est garant du défaut d'em- « ploi ou de remploi, si la vente a été « laite en sa présence et de son con- « sentemenl . il ne l'est point de l'uti- « litéde cet emploi.»

l" PARTIE. CHAP. II. COMPOSITION DE LA COMMUNAUTÉ. 137

consent cctle déclaration, les ratifications ayant un effet rétroactif, suivant la règle de droit, Ratihabilio mandalo comparait!)- ,• L. 152, alias 194, n° 2, ff. de Reg. jur. », l'héritage sera censé avoir été, dès l'instant de son acquisition, acquis pour tenir lieu du remploi de sa femme, et avoir toujours été en conséquence propre de communauté de la femme par subrogation. Si au contraire elle refuse d'accepter cet héritage pour son remploi , cet héritage sera conquêt ; la déclaration servira seulement en ce cas à donner à la femme sur ce conquèt une hypothèque privilégiée pour le remploi dont elle est créancière.

Lorsque la femme a laissé passer tout le temps du mariage sans s'expliquer si elle entendait approuver la déclaration faite par le mari dans le contrat d'ac-

11 trouve que la femme en ne s'expliquant pas, ayant toujours laissé l'héritage aux risques de la communauté, ayant toujours été en son pouvoir de refuser l'emploi, si l'héritage eût diminué de prix, il ne serait pas équitable qu'elle pût, en acceptant l'emploi, profiter de l'augmentation du prix qui serait survenue sur l'héritage. D'autres auteurs pensent, "nonobstant ces raisons, que, tant que la femme n'a pas été mise en demeure de s'expliquer, non-seulement la femme, mais même ses héritiers sont en droit de prendre l'acquisition pour leur compte '.

Si la femme avait souscrit ou avait été présente au contrat d'acquisition de l'héritage, par lequel contrat le mari a déclaré que l'acquisition est laite pour tenir lieu à la femme de son remploi , quoiqu'il ne soit pas dit expressément par le contrat que la femme a accepté cet héritage pour lui tenir lieu de son remploi, la présence ou la souscription de la femme au contrat où cette déclaration est portée, en est une suffisante acceptation ; et par conséquent nul doute', en ce cas, qu-e cet héritage doit lui en tenir lieu, et être un propre de communauté de la femme par subrogation '.

^©1. Quoique la femme créancière du remploi de ses propres, ait acquis conjointement avec son mari un héritage durant le mariage ; si par le contrat d'acquisition de cet héritage , il n'y a pas une déclaration expresse que l'acquisition est faite pour tenir lieu du remploi des propres de la femme, on ne pourra pas inférer, de cela seul que la femme l'a acquis avec son mari, que l'ac-

1 Quoique la loi d'où cette maxime est tirée, traite des délits, néanmoins elle a pareillement lieu en matière de contrats; et la ratification que je fais d'un contrat fait en mon nom, équipolle h un mandat; V. Cnjas, ad L.60, iï.de Reg.jur. (Noie de l'édil. de 1770.)

2 L'art. 1435 nous paraît avoir consacré l'opinion de Duplessis.

Art. 1435 : « La déclaration du mari « que l'acquisition est faite des deniers « provenus de l'immeuble vendu par « la femme et pour lui servir de rem- « ploi, ne suffit point, si ce remploi n'a " été formellement accepté par lafem- « me : si elle ne l'a pas accepté, elle a i simplement droit, lors de la dissolu- * lion de la communauté, a la récom- « • en se du prix de son immeuble ven- « du. »

3 En thèse générale cela est vrai, mais cependant il faut apprécier les circonstances, etc'esl unequestion de fait.

Il ne tant pas oublier que la femme est sous la dépendance du mari, et l'article 1435 (V. note précédente) dit: formellement accepté par la femme, ce qui semble exclure toute idée d'acceptation tacite. Le deuxième alinéa de l'art. 1544 fournit encore un argument.

Art. 1544 : « Si les père et mère « constituent conjointement une dot, « sans distinguer la part de chacun, elle « sera censée constituée par portions « égales. — Si la dot est constituée par « le père seul pour droits paternels et « maternels, la mère, quoique présente « au contrat, ne sera point engagée, et « ladntdemeurera enentier à la charge « du père. »

quisilion a été faite pour lui tenir lieu de remploi : c'est pourquoi, faute de déclaration, l'héritage sera conquét.

Cette décision doit surtout avoir lieu, lorsqu'il restait par le contrat d'acquisition des obligations à acquitter envers le vendeur. En ce cas il paraît une raison pour laquelle la lenime a acheté, conjointement avec son mari, qui est celle de donner plus de sûreté au vendeur, pour les obligations qui restaient à accomplir. Mais, quand même toutes les obligations des acheteurs auraient été entièrement accomplies par le contrat, par le paiement entier du prix, dont le contrat porterait quittance, et qu'ainsi l'intervention de la femme à ce contrat lut superflue, je pense néanmoins qu'il faudrait décider de même , que, faute de déclaration, l'héritage est conquét.

SO'5. Le principe que nous avons exposéjnsqu'à présent, a souffert en 1720 une exception en un cas; c'est le cas auquel les maris avaient reçu en billets de la banque royale , dans le temps qu'ils avaient cours, le rachat des rentes" propres de leurs femmes. Par une déclaration du roi, rendue en ce temps, les maris ont été autorisés à faire emploi de ces billets de banque, en rentes sur rilolel-de-Ville , ou en rentes provinciales. En conséquence, ces rentes qu'un mari a acquises en ce temps durant son mariage, avec déclaration faite par le contrat de constitution, « que les billets de banque pour lesquels elles sont constituées, proviennent du rachat qu'il a reçu des rentes propres de sa femme », tiennent lieu du remploi de la lemme, sans qu'il ait été nécessaire pour cela que le consentement de la femme intervînt ; et elles lui sont propres de communauté par subrogation.

£03. Neuvième règle. — Un héritage ou autre immeuble, dont on ne trouve pas le litre d'acquisition, est, dans le doute, présumé conquét, lorsqu'aucune des parties ne peut justifier qu'il lui ait appartenu avant le mariage, et qu'il lui fût propre1.

La raison de cette règle est évidente. Celui des deux conjoints qui prétendrait que l'héritage lui est propre, doit le justifier, suivant celte règle de droit : Ei incumbil probalio qui dicil ; L. 2, ff. de probat. Aucuu des deux ne pouvant le justifier, il ne peut passer pour le propre d'aucun des deux; il ne peut par conséquent être considéré autrement que comme conquét.

Celle justification peut se faire, non-seulement par titres, mais, à défaut de titres, par la seule preuve testimoniale. C'est pourquoi je pense que l'un des conjoints ou ses héritiers qui réclament un héritage comme propre, doivent être reçus à la preuve qu'il le possédait avant le mariage *. C'est ce qui a été très bien observé par le nouveau commentateur de la coutume de la Rochelle. Il serait dangereux de n'admettre d'autre preuve que celle qui résulte des tilres, les titres pouvant se supprimer. V. Valin, Coût, de la Rochelle, art. 46, § 2, n° 64 et suiv.

art II. — Des fruits des propres.

^©4. Les fruits des héritages et autres biens propres de chacun des conjoints, qui sont perçus, nés et échus durant la communauté, sont la troisième espèce de choses qui composent la communauté légale 3.

Toulcs les charges du mariage devant tomber $ur la communauté, il était juste de lui donner ces fruits pour les supporter.

On dira peut-être que les fruits des propres de chacun des conjoints, qui sont perçus ou échus durant la communauté, étant des choses meubles, ils entrent, en leur qualité de choses meubles, dans la communauté légale, dans

1 V. art. 1402, C.civ., ci-dessus, p.

1)8, notel.

- C'est la doctrine consacrée par ces expressions de l'art. 1402 : ou posses-

sion légale antérieurement aumariage.