TENU ENVERS LA COMMUNAUTÉ LORS DE LA DISSOLUTION

OS«. Les dettes dont chacun des conjoints ou ses héritiers peuvent se trouver débiteurs envers la communauté lors de sa dissolution, sont:

1° Ce qui reste dû de la somme que le conjoint a promis d'apporter à la communauté. V. sur cette espèce de dette, ce que nous avons dit suprà, partie 1, chap. 3, art. 2.

2° Les récompenses qui peuvent être dues par chacun des conjoints à la communauté, pour ce qu'il en a tiré pendant la communauté pour ses affaires particulières.

Nous établirons dans un premier article, des principes généraux sur ces récompenses.— Nous en parcourrons les différents cas dans les articles suivants.

art. I". — Principes généraux sur les récompenses dues à la communauté.

6B8. Premier principe.— Toutes les fois que l'un ou l'autre des conjoints s'est enrichi aux dépens de la communauté, il lui en doit récompense.

Second principe. — La récompense n'est pas toujours de ce qu'il en a coûté à la communauté pour l'affaire particulière de l'un des conjoints ; elle n'est due que jusqu'à concurrence de ce qu'il a profité.

Troisième principe.— La récompense n'excède pas ce qu'il en a coûté à la communauté, quelque grand qu'ait été le profit que le conjoint a retiré *.

Nous aurons occasion de faire l'application de ces principes, en parcourant les différents cas de ces récompenses.

Art. il. — De la récompense due à la communauté pour l'acquittement des dettes propres de l'un des conjoints.

©fi 4. Lorsque l'un des conjoints a, durant la communauté, acquitté, des deniers de la communauté, une dette qui lui était propre, il en doit récompense à la communauté.

Celte récompense est fondée sur le premier principe, « qu'un conjoint doit récompense toutes les fois qu'il s'enrichit aux dépens de la communauté; » car ce conjoint s'enrichit en acquittant sa dette propre, et il s'enrichit aux dépens de la communauté, qui lui a fourni les deniers pour l'acquitter.

Gfl5. Lorsque cette dette était la dette d'une somme d'argent dont il était seul tenu, en vertu d'une convention de séparation de dettes, il doit récom-

lLe Code n'accorde hypothèque que du jour de l'aliénation. V. .art. 2135, 2° C. civ., 2e §, à la note précédente.

"■ De ces trois principes, le premier nous paraît incontestable , le second, à notre avis, nécessite une distinction, selon qu'il s'agit d'une affaire particu-

lière du mari, ou de la femme, et selon que celle-ci a concouru à l'opération ou non ; V. Pothier, n° 409, dernier alinéa de ce Traité. — Quant au troisième , il est de la plus grande évidence , puisque la communauté recouvre ses déboursés, elle n'a point à se plaindre.

IVe PARTIE. CHAP. Ier. DES CREANCES DES CONJOINTS, 321

pense de la somme qu'il a payée : mais, lorsque la dette qu'il a acquittée des deniers de la communauté, était une rente dont il était débiteur , on ne peut pas lui demander précisément la somme qu'il a tirée de la communauté pour la racheter ; d n'est débiteur envers la communauté que de la continuation d'une rente, telle que celle dont il s'est acquitté envers son créancier.

Cela est conforme à notre second principe sur la matière des récompenses, qui est « que la récompense n'est due que de ce que le conjoint a protité aux dépens de la communauté. » Le conjoint, dans cette espèce, n'ayant été libéré aux dépens de la communauté que d'une rente, ne doit donc, suivant ce principe, être débiteur envers la communauté que de la continuation d'une pareille rente.

C'est la disposition des articles 244 et 215 de la coutume de Paris : « Quand « aucune rente due par l'un des conjoints par mariage, ou sur ses héritages « paravantleur mariage, est rachetée par lesdilsdeux conjoints, ou l'un d'eux, « constant ledit mariage, tel rachat est réputé conquêt; art. 244. »

« Et est tenu l'héritier (du conjoint débiteur de la rente) ou détenteur de « l'héritage sujet à la rente, continuer la moitié de ladite rente (à l'autre con- « joint), et payer les arrérages du jour du décès, jusqu'à l'entier rachat ; art. « 245. »

L'article suppose le cas de l'acceptation de la communauté : en ce cas l'héritier du conjoint, débiteur de la rente, étant propriétaire pour moitié des biens de la communauté, confond sur lui la moitié de cette rente dont il est dé • biteur envers la communauté, et il n'est tenu de la continuer à l'autre conjoint que pour la moitié qu'a l'autre conjoint dans les biens de la communauté.

Mais, si l'héritier de la femme débitrice de la rente, renonçait à la communauté; n'ayant rien dans les biens de la communauté au moyen de celle renonciation, et le mari en demeurant seul propriétaire, il serait tenu de continuer la rente pour le total au mari.

Si c'était une rente due par le mari, qui eût été rachetée des deniers de la communauté, il n'y aurait lieu à la disposition de ces articles que dans le cas d'acceptation de la communauté par la femme ou ses héritiers : en cas de renonciation, il se ferait une entière confusion et extinction de la rente '.

<JB6. Il y a deux opinions sur l'interprétation de ces termes de l'arlicle 214 : tel rachat est réputé conquêt.

La première est de ceux qui les interprètent en ce sens, tel rachat, c'està dire, la rente ainsi rachetée des deniers de la communauté, est censée la même rente en nature, qui n'a fait que changer de créancier, et est devenue un conquêt de la communauté, pour le compte de laquelle elle est censée avoir été acquise du créancier à qui elle était due. Lebrun, liv. 3, chap. 2, sect. 1, dist. 5 , nos 6 et suiv. , suit cette opinion , et il lire argument de ces termes de l'article 245 : et est tenu l'héritier continuer la moitié de ladite rente.

Ces termes, de ladite rente, disent assez formellement que c'est de la même rente qui a été rachetée des deniers de la communauté, que le conjoint qui l'a rachetée, continue d'être débiteur envers la communauté, à la place de ce-

1 Nous ne verrions , en général , dans cette opération que le rachat et l'extinction de la rente ; en supposant le mari débiteur , il devrait à la communauté tout ce qu'il en aurait tiré; la décision doit être absolument la même pour le cas où la femme étant débitrice, elle aurait consenti au ratom. vu.

chat. Reste la troisième hypothèse, celle où le mari , sans le concours ou le consentement de sa femme, aurait racheté une rente dont celle-ci était personnellement débitrice : dans ce cas, la femme doit servir la renie à la communauté, laquelle est subrogée au créancier primitif.

lui qui en était le créancier. Si la coutume eût entendu que le conjoint, qui a racheté des deniers de la communauté la rente qu'il devait avant son mariage, fût tenu de continuer, non pas précisément la même rente, mais une rente qu'il serait censé avoir constituée envers la communauté pour le prix de la somme qu'il en a tirée pour faire le rachat de la rente, la coutume n'aurait pas dit qu'il est tenu de continuer la moitié de ladite renie à l'autre conjoint; mais elle aurait dit qu'il est tenu de lui continuer la moitié de pareille rente.

On peut encore tirer argument pour cette opinion, de ce qui est dit en l'article 2i5, et est tenu l'héritier ou détenteur de l'héritage sujet à la rente, continuer etc. La coutume, en décidant par cet article, que, lorsque la rente que le conjoint a rachetée des deniers de la communauté, était une rente foncière dont son héritage propre était chargé, c'est le détenteur de cet héritage, celui qui succède à cet héritage, qui en est le principal débiteur, et qui la doit continuer ; elle décide manifestement que c'est la même rente foncière qui subsista au profit de la communauté : car, si la rente dont la continuation est due, était une nouvelle rente que le conjoint fût censé avoir constituée à la communauté pour le prix des deniers qu'elle lui a fournis pour le rachat, ce serait une rente personnelle, qui serait due par tous les héritiers de ce conjoint, et non pas précisément parle détenteur de l'héritage qui était chargé de celle qui a été rachetée.

«1*. La seconde opinion est de ceux qui pensent que la rente dont le conjoint devient débiteur envers la communauté n'est pas la même rente en nature, qu'il a rachetée des deniers de la communauté, mais une nouvelle rente que ce conjoint est censé, poteslate juris, avoir constituée au profit de la communauté, pour le prix de la somme qu'il en a tirée afin de racheter < t d'éteindre l'ancienne; laquelle constitution est faite avec subrogation aux privilèges et hypothèques de l'ancienne. Ils interprètent en conséquence ces termes tel rachat est réputé conquét, en ce sens, tel rachat est réputé renferme t !«t conquét, c'est-à-dire, une acquisition faite au profit de la communauté, d'une pareille rente, contre le conjoint qui a racheté des deniers de la communauté celle dont il était débiteur.

Pour cette seconde opinion, on dit que la principale intention du conjoint qui, durant la commnnauté, rachète des deniers delà communauté, une rente dont il est débiteur, est d'éteindre la rente, et non de l'acquérir au profit et pour le compte de la communauté. Pareillement l'intention du créancier à qui est fait le rachat, n'est autre que de recevoirce rachat, et non de vendre la rente. Ce n'est donc plus la même rente qui subsiste, puisqu'elle a été éteinte par le consentement mutuel du débiteur qui l'a rachetée, et du créancier qui en a reçu le rachat: c'est une nouvelle rente que le conjoint, qui était débiteur de l'ancienne, constitue au profit de la communauté, pour le prix des deniers qu'elle a fournis pour racheter l'ancienne, laquelle nouvelle rente est semblable à celle qui serait constituée à un tiers qui fournirait les deniers.

G18. On réplique, en faveur de la première opinion, qu'en accordant que dans la vérité la rente a été éteinte, la loi a pu, par une fiction de droit , la faire revivre, et la faire regarder comme encore subsistante au profit de la communauté; et c'est ce que la coutume de Paris a voulu faire, suivant qu'il paraît par les termes dont elle s'est servie, comme on l'a fait voir cidessus.

Quoique la seconde opinion présente quelque chose de plausible, il faut convenir que la première paraît plus conforme à la lettre du texte '.

1 La seconde opinion est plus conforme à l'intention des parties. V. Pothier, infrà n° 625.

IVe PARTIE. CHAP. 1er. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 323

<SI9. Du choix que l'on fera de l'une ou de l'autre de ces deux opinions, dépend la décision des différentes questions qu'on fait sur cette matière.

L'un des conjoints devait avant son mariage nne rente au denier dix-huit, ce taux étant celui qui était le taux légitime lorsqu'elle a été constituée : il l'a rachetée aujourd'hui des deniers de la communauté. La rente continuera-t-elle au profit de la communauté , sur le pied du denier dix-huit? Ou ne continuera-t-elle que sur le pied du denier vingt-cinq, qui est le taux auquel lo rachat a été fait des deniers de la communauté? — Si, suivant la première opinion, la rente que le conjoint doit continuer à la communauté est précisément la même rente qui a été rachetée des deniers de la communauté, il faut dire qu'elle continueau même taux du denierdix-huit. Lehrun (ibid., n°9) cite, d'après Ricard (sur l'art. 244, coutume de Paris), un arrêt du7sept. 1662, qui a jugé, conformément à cetteopinion, que la rente continuait au taux de sa constitution, quoique le taux fût plus faible au temps du rachat. — Au contraire, suivant la seconde opinion, on doitdécider que la rente étant une nouvelle rente, qui est censée constituée au profit de la communauté, pour le prix des deniers qu'elle a fournis pour lerachat de l'ancienne, elle n'est due qu'au denier vingt-cinq, qui est celui qui était le taux légitime lorsque la communauté a fourni la somme de deniers pour laquelle la rente est censée avoir été constituée.

G^O. Dans le cas inverse, lorsque la rente due par l'un des conjoints au denier cinquante, avant son mariage, a été rachetée des deniers de la communauté, la rente conlinuera-t-elle au taux du denier cinquante, ou au taux du denier vingt-cinq, qui était le taux des rentes au temps du rachat ? 11 fout décider dans Tune et dans l'autre opinion, que la rente continuera au denier cinquante. Cela est conforme à notre second principe sur la matière des récompenses, qui est «que la récompense n'est due que jusqu'à concurrence de ce que le conjoint a profité aux dépens de la communauté. » Le conjoint n'ayant donc profité que de la libération d'une rente au denier cinquante, il ne la doit continuer qu'au denier cinquante.

©31. Lorsque l'un des conjoints a racheté des deniers de la communauté, une rente foncière due sur son héritage propre, l'autre conjoint a-t-il, pour la moitié qui lui en doit être continuée, les mêmes droits et prérogatives qui sont propres aux seigneurs de rente foncière ? — Suivant lapremière opinion, il faut dire qu'il les a; dans la seconde, il faut décider le contraire. La rente qui continue pour moitié envers l'autre conjoint, n'étant, suivant celte opinion, qu'une rente constituée à prix d'argent envers la communauté, pour la somme qu'elle a fournie afin de racheter l'ancienne, le conjoint à qui on la continue n'est point un créancier de rente foncière, et ne peut avoir par conséquent les droits de gage, de suite, de préférence sur les fruits de l'héritage qui était sujet à la rente foncière qui a été rachetée, ni sur les meubles servant à son exploitation; ces droits étant des droits qui n'appartiennent qu'aux seigneurs de rentes foncières.

La rente foncière due sur l'héritage propre de l'un des conjoints, qui a été rachetée des deniers de la communauté, étant une rente dont il pouvait se libérer par le déguerpissement de l'héritage qui y était sujet , ce conjoint pourra-t-il pareillement, par ce déguerpissement, se libérer de celle dont il est devenu débiteur à la place envers la communauté ?— Il n'est pas douteux qu'il Je peut, suivant la première opinion, puisque, dans celte opinion, c'est précisément la même rente qui est censée continuer. Ne pourrait-on pas, même dans la seconde opinion, tenter de dire qu'il le peut, en faisant usage du second principe sur la matière des récompenses, et en disant que, suivant ce second principe, le conjoint ne doit pas être tenu envers la communauté a plus qu'il n'a profilé? Ainsi, puisqu'il a été libéré d'une rente dont il avait la faculté de se décharger par le déguerpissement de l'héritage, il devait avoir la même faculté à l'égard de celle qu'il continuait en sa place à la communauté.

Néanmoinsje pense que, suivant la seconde opinion, il ne peut y avoir lieu en ce cas au déguerpissement. La facullé du déguerpissement venailde la nature de la rente qui a été rachetée, et de ce qu'elle était due par l'héritage plutôt que par la personne. Au contraire, celle don*- leconjoint est débiteur en sa place envers la communauté, est, suivant la seconde opinion, une rente due par la personne du conjoint, contre la nature de laquelle il est que le conjoint qui en est le débiteur personnel, puisse s'en décharger par le déguerpissement d'un héritage qui n'y est qu'hypothéqué. Au reste, si le conjoint n'a pas, à l'égard de la nouvelle rente, la faculté de déguerpissement, il a à la place la faculté de la racheter à toujours par le remboursement de la somme tirée de la communauté, pour laquelle il est censé l'avoir constituée.

6^*8. Lorsque la rente que l'un des conjoints a rachetée des deniers de la communauté, était une rente foncière dont son héritage propre était chargé, au rachat de laquelle le créancier a bien voulu consentir, quoique de sa nature elle ne fût pas rachetable, le conjoint qui l'a rachetée, et qui la doit continuer à l'autre conjoint pour la part que l'autre conjoint a dans la communauté, a-l-il la faculté de la racheter, en rendant à l'autre conjoint , pour sadite part, la somme tirée de la communauté pour le rachat? — Cela n'est pas douteux dans la seconde opinion; mais même en suivant la première, je pense qu'on doit décider qu'il a cette faculté. La coutume la lui accorde assez clairement, aussi bien qu'à ses successeurs, puisqu'elle dit en l'art. 245, que le délenteur de Vhérilage sujet à la rente (ce qui ne peut s'entendre que d'une rente foncière) est tenu la continuer jusqu'à l'entier rachat. La coutume accorde donc en ce cas la faculté du rachat.

Cette faculté sera-t-elle sujette à s'éteindre par la prescription de trente ans? — Je ne le crois pas. 11 n'y a que les droits et les facultés qui naissent des conventions, qui soient sujettes à cette prescription. Le conjoint et ses successeurs tenant de la coutume la faculté de racheter la rente, cette facullé est imprescriptible, comme l'est la faculté que la loi accorde de racheter les rentes créées sur les maisons des villes.

G93. L'un des conjoints, durant la communauté, a racheté, des deniers de la communauté, une rente foncière dont était chargé un héritage de son ancien patrimoine : si ce conjoint laisse en mourant différents héritiers, les uns aux meubles et acquêts, les autres aux propres; qui sont ceux qui sont tenus de la continuation de la rente envers l'autre conjoint? Sont-ce tous ses héritiers ? ou est-ce seulement l'héritier aux propres, qui a succédé à l'héritage qui était chargé de la rente ?

Suivant la seconde opinion, il faudrait dire que la rente qui doit être continuée à l'autre conjoint pour la part qu'il a dans la communauté, étant une nouvelle rente, que le conjoint qui a racheté des deniers de la communauté la rente foncière dont son héritage était chargé, a constituée à la place à la communauté, et dont il s'est rendu débiteur personnel envers elle, tous ses héritiers, qui succèdent tous à ses obligations personnelles, en devraient être tenus chacun pour la part dont il est héritier. Néanmoins la coutume décide eu l'art. 245, que c'est le détenteur de l'héritage sujet à la rente, qui la doit continuer ; ce qui, comme nous l'avons remarqué, paraît décisif pour la première opinion.

©<£4. La continuation qui doit être faite à la communauté de la rente due par l'un des conjoints, rachetée des deniers de la communauté, empêchet-elle, suivant la première opinion, l'extinction des hypothèques que les créanciers de celui à qui la rente appartenait, et à qui le conjoint l'a rachetée, avaient sur celte rente ?— La raison de douter est que, suivant celte première opinion, la rente qui continue au profit de la communauté, est censée être précisément la même que celle rachetée des deniers de la communauté, et

IVe PARTIE. CHAP. Ier. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 325

n'avoir fait que changer de créancier par le rachat, de même que si celui à qui elle appartenait en eût fait un transport. Mais, si c'est la même rente qui subsiste, si par le rachat elle n'a point été éteinte, les hypothèques qui y sont attachées n'ont pas non plus été éteintes. Néanmoins il faut décider, même dans cette première opinion, que les hypothèques ont élé éteintes par le rachat. La raison est, que ce n'est que par fiction que la rente qui est continuée au profit de la communauté, est censée être la même qui a été rachetée des deniers de la communauté; dans la vérité, la rente qui a été rachetée des ileniers de la communauté, a été éteinte par le rachat : le conjoint qui l'a rachetée, et le créancier àquielleaété rachetée, ayanteu l'un et l'autre l'intention de l'éteindre, l'extinction de cette rente a entraîné celle des hypothèques qui y étaient attachées. Si, par une liction introduite en faveur de l'autre conjoint, celle rente rachetée des deniers de la communauté, est toujours continuée, et regardée comme subsistante, ce n'est qu'à son égard qu'on doit la considérer ainsi, les fictions ne devant avoir d'effet qu'à l'égard des personnes en faveur de qui elles sont faites. Celte fiction ne doit donc avoir aucun effet à l'égard des créanciers hypothécaires, n'ayant pas élé faite pour eux; et elle ne doit pas empêcher l'extinction de leurs hypothèques, qui s'est faite par le rachat de la rente.

0^5. Tout ce qui a élé dit jusqu'à présent sur la première opinion, et sur toutes les conséquences qui en ont été tirées, étant fondé sur la lettre du texte des art. 244 et 245 de la coutume de Paris, n'a d'application qu'à celte coutume. Dans les autres coutumes, la seconde opinion ne souffre pas de difficulté. Lorsque l'un des conjoints a racheté des deniers de la communauté une rente qu'il devait seul, celle qu'il doit continuer à la place à l'autre conjoint, pour la part qu'a l'autre conjoint dans la communauté, est regardée comme une nouvelle rente qu'il a constituée envers la communauté, pour le prix qu'il en a tiré pour le rachat. Lebrun en convient, au lieu cité cidessus (liv. 3, ch. 2, sect.l, dist. 5).

GtG. Lorsque la rente due par l'un des conjoints, qui a été rachetée des deniers de la communauté durant la communauté, était une rente viagère; si la personne sur la tête de qui était créée celte rente, est morte durant la communauté, il est évident qu'il n'est dû en ce cas aucune récompense à la communauté par le conjoint qui en était le débiteur; car la communauté étant tenue d'acquitter les arrérages des rentes, tant viagères que perpétuelles, dues par chacun des conjoints, courus pendant tout le temps qu'elle dure; et dans cette espèce, la personne sur la tête de qui la rente viagère a été constituée, étant morte durant la communauté, c'est la communauté seule qui a profité du rachat qui a élé fait de cette rente, puisqu'elle aurait été chargée de tous les arrérages qui auraient couru de celte rente jusqu'à sou extinction, si elle n'eût pas été rachetée.

Si la dissolution de communauté est arrivée du vivant de la personne sur la tète de qui la rente est constituée, le conjoint qui en était le débiteur, profite en ce cas, aux dépens de la communauté, du rachat qui en a été fait des deniers de la communauté, de la libération de celte rente, qu'il eût été oblige d'acquitter depuis la dissolution de la communauté , jusqu'à la mort de cette personne, si la rente n'eût pas été rachetée. 11 doit donc récompense a la communauté; et cette récompense doit consister dans la continuation qu'il doit faire de celte rente à l'autre conjoint, pour la part qu'a l'autre conjoint daits les biens de la communauté, pendant le temps qu'eût duré celte rente, si elle n'eût pas élé rachetée; c'est-à-dire pendant le temps de la vie de la personne sur la tête de qui elle était constituée; si mieux n'aime le conjoint qui était débiteur de la rente, rembourser à l'autre conjoint, pour la part qu'il a dans la communauté, la somme tirée de la communauté pour le rachat, sous la déduction de ce que la communauté a profité elle-même du rachat, c'est-a-diiy, de ce dont les arrérages de la rente viagère eussent excédé les intérêts de

la somme pour laquelle elle a été rachetée, pendant tout le temps couru depuis la rachat de la rente, jusqu'à la dissolution de la communauté *.

ART. III. — Des récompenses dues à la communauté par rapport aux sommes qui en ont été tirées pour les héritages propres de l'un des conjoints.

1° Lorsque l'un des conjoints , durant la communauté , aux dépens de la communauté , est devenu propriétaire d'un héritage qui lui est propre, il doit récompense à la communauté de ce qu'il en a tiré pour le devenir.

Premier exemple. — Lorsque l'un des conjoints a exercé durant la communauté le retrait lignager d'un héritage de sa famille, cet héritage lui est propre, comme nous l'avons vu suprà , n° 166. Ce conjoint doit récompense à la communauté delà somme qu'il en a tirée pour exercer le retrait; ce qui comprend tout ce qu'il a payé des deniers de la communauté à l'acquéreur sur qui il a exercé le retrait, pour le rembourser du prix de l'acquisition, et des loyaux coûts et mises 2.

Second exemple. — Si le père de l'un des conjoints, qui avait promis à l'un des conjoints, en le mariant, une certaine somme en dot, lui a donné à la place un héritage durant la communauté, cet héritage lui est propre. Mais, comme il en devient propriétaire aux dépens de la communauté, dans laquelle était entrée la créance de la somme promise en dot, il doit à la communauté récompense de la somme promise en dot J.

Il en serait autrement si le père avait promis en dot à ce conjoint , en le mariant, celte somme ou l'héritage, sous une alternative, soit qu'il s'en fût réservé le choix, soit qu'il l'eût laissé au conjoint. Le choix ayant été fait de l'héritage durant la communauté , cet héritage est propre , sans que le conjoint doive pour cela aucune récompense à la communauté; car la qualité de la créance de la dot était en suspens, et dépendait du choix qui serait fait. Le choix ayant été fait de l'héritage , la créance de la dot est censée avoir été toujours immobilière (suivant les principes établis en notre Traité des Obligations , n° 254) , et n'avoir par conséquent jamais appartenu à la communauté.

Troisième exemple. — On a donné, durant la communauté, à l'un des conjoints un héritage , à la charge de payer une certaine somme à un tiers. Si le donateur était le père, ou la mère, ou un autre parent de la ligne directe ascendante du conjoint; ou sans cela, si la donation a été faite expressément pour lui être propre, l'héritage est un propre de ce conjoint; mais il doit récompense à la communauté de la somme qu'il en a tirée pour en acquitter la charge sous laquelle la donation lui a été faite.

Si la donation avait été faite à la charge de payer une rente à un tiers, le conjoint ne devrait aucune récompense à la communauté de tous les arrérages qui en ont couru pendant qu'elle a duré ; car les arrérages des rentes dues par les conjoints, sont des charges de leurs revenus, qui les diminuent de plein

1 Puisque le conjoint a été libéré, aux dépens de la communauté d'une dette qui lui était personnelle , il serait plus conforme aux principes de le déclarer débiteur envers la communauté de tout ce qu'elle a fourni pour lui procurer sa libération , toutes les luis

que c'est le conjoint débiteur qui a fait l'opération, ou qu'elle a eu lieu de son consentement.

* Le Code ne permet point les retraits lignagers.

3 V. art. 1406, C. civ. ci-dessus, p. 107, note 2.

IVe PARTIE. CHAP. 1er. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 327

droit, et par conséquent sont à la charge de la communauté à qui appartiennent lesdits revenus.

Quatrième exemple. — L'un des conjoints est devenu , durant la communauté , propriétaire d'un héritage, en vertu d'un droit qu'il avait dès avant son mariage , putà , en vertu d'un droit de retrait conventionnel ouvert à son profit dès avant son mariage. Cet héritage lui est propre ; mais il doit récompense à la communauté des sommes qu'il en a tirées pour en devenir propriétaire.

6S8. 2° Par la même raison, lorsque l'un des conjoints rentre , durant la communauté , dans un héritage que lui ou ses auteurs avaient aliéné avant le mariage, il doit récompense à la communauté des sommes qu'il en a tirées pour y rentrer ; comme lorsqu'il estrentré dans un héritage sur une action de réméré, ou sur une action rescisoire, il doit récompense à la communauté des sommes qu'il en a tirées pour rembourser ceux sur qui il a exercé ces actions.

Il y a pareillement lieu à la récompense dans l'espèce suivante.— L'un des conjoints a vendu, avant son mariage , un héritage sans en recevoir le prix : il s'est marié ensuite , et a contracté , en se mariant, une communauté à l'ordinaire, dans laquelle est entrée sa créance pour le prix de cet héritage, ainsi que le reste de son mobilier. Depuis, durant la communauté, il est rentré dans cet héritage par une convention qu'il a eue avec l'acheteur, à qui il a fait remise du prix qui en était dû : il doit récompense à la communauté du prix dont il a fait remise à l'acheteur pour rentrer dans l'héritage; autrement il profiterait de cet héritage qui lui est propre , aux dépens de la communauté, à qui appartenait la créance du prix dont il a fait remise pour rentrer dans ledit héritage *.

®<SÎ>. 3° Lorsque par un partage d'immeubles fait durant la communauté par l'un des conjoints avec ses cohéritiers (ou avec ses copropriétaires d'héritages qu'il avait en communauté avec eux dès avant son mariage), le lot échu audit conjoint a été chargé d'un retour qu'il a acquitté des deniers de la communauté , il doit récompense à la communauté de la somme qu'il en a tirée pour acquitter ce retour.

Par la même raison, si, au lieu de partager les immeubles avec lesdits cohéritiers ou copropriétaires, il s'est rendu adjudicataire par licitation , les héritages dont il s'est rendu adjudicataire lui étant propres pour le total , comme nous l'avons vu suprà , n° 145 , il doit récompense à la communauté des sommes qu'il en a tirées pour payer à ses colicitanls leurs parts dans le prix de la licitation *.

030. Par la même raison, si l'un; des conjoints, au partage de la succession de ses père et mère, qui s'est fait depuis son mariage, a fait un rapport effectif d'une certaine somme d'argent qui lui avait été donnée avant son mariage, et n'a eu par le partage , dans son lot, que des immeubles , il doit à la communauté récompense de cette somme qu'il en a tirée pour faire ce rapport.

S'il était échu dans son lot du mobilier, il ne devrait récompense à la communauté de la somme qu'il en a tirée , que sous la déduction de ce mobilier qui y est entré à la place.

en ce cas est tenue du rapport, et il n'y a lieu à aucune récompense

1 Une semblable convention pourrait, d'après les circonstances , être considérée comme une revente, et par conséquent produire un conquêt.

• V. art. 1108, premier alinéa, cidessus, p. 112, note 3.

3 Pourquoi en serait-il autrement dans le cas où cette somme lui mil

631 . Si l'un des conjoints, par le partage qu'il a fait durant la communauté, avec son cohéritier, des biens d'une succession qui était composée de meubles et d'immeubles, a eu dans son lot plus d'immeubles à proportion que de meubles, doit-il récompense à la communauté de ce qu'il a eu de moins en meubles pour avoir plus d'immeubles ?

Par exemple, si la masse des immeubles était de 20,000 livres , et la masse mobilière de 10,000 livres , et que le conjoint ait eu pour son lot de partage dans cette succession , 12,000 livres en immeubles , et 3,000 livres seulement en meubles , devra-t-il récompense de la somme de 2,000 livres à la communauté ? — Pour l'affirmative, on dira que la part du conjoint dans la masse immobilière, ne montant, avant le partage, qu'à 10,000 livres, et sa part dans le mobilier montant, avant le partage, à 5,000 livres, ce conjoint profite, par le partage, de 2,000 livres en immeubles, aux dépens de sa part dans la masse mobilière, dans laquelle il a pareille somme de 2,000 livres de moins; et par conséquent aux dépens de sa communauté, dans laquelle devait entrer sa part dans le mobilier.— Néanmoins, il faut décider qu'il n'est dû dans ce cas aucune récompense à la communauté.

La raison est, qu'un conjoint ne doit récompense à la communauté que de ce qu'il en a tiré pour ses affaires particulières. Or, dans cette espèce , il ne peut être censé en avoir rien tiré ; car les partages ayant, dans notre jurisprudence, lin effet rétroactif et déclaratif, le conjoint est censé n'avoir succédé au défunt à d'autres choses qu'à celles qui lui sont échues dans son lot, auxquelles le partage est censé avoir déterminé sa part dans la succession, qui était auparavant indéterminée. Il n'a donc fait entrer dans sa communauté que les 3,000 livres de mobilier échus dans son lot : la communauté est censée n'en avoir jamais eu davantage. 11 n'a donc point ce qu'il a d'immeubles aux dépens de la communauté, et il ne lui doit aucune récompense.

63%. 4° Ce que l'un des conjoints a tiré des biens de sa communauté pour se conserver son héritage propre, étant donné pour raison de son héritage , il en doit pareillement récompense à la communauté. On peut apporter pour exemple le cas auquel l'un des conjoints a acheté avant son mariage un héritage sur lequel le vendeur avait contre lui une action rescisoire pour cause de lésion d'outre moitié du juste prix. Si ce conjoint, durant la communauté , a payé, des deniers de la communauté, au vendeur une certaine somme pour le supplément du juste prix , le conjoint ayant tiré cette somme de sa communauté pour se conserver son héritage propre , il en doit récompense à la

On peut apporter , pour second exemple , le cas auquel l'un des conjoints , poursuivi, durant la communauté, en action hypothécaire par un créancier qui avait une hypothèque sur l'héritage propre dudit conjoint , aurait acquitté des deniers de la communauté les causes de l'hypothèque, pour éviter le délais de son héritage propre.

Enfin, on peut apporter, pour troisième exemple, le cas auquel l'un des conjoints, durant la communauté, par une transaction sur une action, de quelque espèce qu'elle fût, donnée contre lui, pour lui faire délaisser son héritage propre, aurait donné, des deniers de la communauté, une somme au demandeur, pour le faire désister de sa demande : le conjoint ayant tiré cette somme de la communauté pour raison de son héritage propre , et pour se le conserver, il en doit récompense à la communauté.

633. 5° Un conjoint est aussi censé avoir tiré de la communauté pour son héritage propre, ce qu'il en a tiré pour les impenses qu'il y a faites, et pour en i acheter les charges. C'est ce qui va faire la matière de l'article suivant.

été donnée avant son mariage? II al communauté, la dette conditionnelle également apporté dans le passif de la| de rapport.

IVe PARTIE. CHAP. 1er. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 329

Art. IV. — De la récompense due à la communauté pour raison des impenses et méliorations faites sur les héritages propres de chacun des conjoints.

034. Il n'est pas question ici des impenses de simple entretien : l'entretien des héritages propres de chacun des conjoints , étant une des charges de la communauté, comme nous l'avons vu suprà, nos 271 et suivants, c'est une conséquence que celles qui ont été faites sur lesdils héritages durant la communauté, ne peuvent donner lieu à aucune récompense1.

Nous avons, à l'endroit cité, donné des règles pour distinguer quelles sont les impenses qui sont de simple entretien, et dont la communauté est en conséquence chargée ; et quelles sont celles qui ne sont pas impenses d'entretien : nous y renvoyons.

C'est de ces impenses, qui ne sont pas impenses d'entretien, et qui ont été faites durant la communauté, des deniers de la communauté, sur l'héritage propre de l'un des conjoints, qu'il est ici question. Ce sont celles qui donnent lieu à une récompense qui est due à la communauté par le conjoint propriétaire de l'héritage sur lequel elles ont été faites.

Cette récompense est fondée sur le principe que nous avons établi , « qu'un conjoint ne peut, durant le mariage, s'avantager, ni avantager l'autre conjoint aux dépens de la communauté. »

635. 11 faut, par rapport à cette récompense, distinguer trois espèces d'impenses; les nécessaires, les utiles, et celles qui sont purement voluptitaires.

Les impenses nécessaires sont celles qu'il est indispensable de faire : Necessariœ (impensœ) dicuntur quœ habent necessitalem impendendi ; L. 1 , § 1er, ff. de imp. in res dot. Telles sont la réfection à neuf d'un gros mur de la maison propre de l'un des conjoints, la réfection entière de la couverture, dont la charpente ne vaut plus rien, etc.

Le conjoint propriétaire de l'héritage sur lequel l'impense nécessaire a été faite, doit toujours récompense à la communauté de la somme qu'elle a coûtée à la communauté, quand même la chose pour laquelle l'impense a été faite ne subsisterait plus, la maison sur laquelle elle a été faite ayant été incendiée par le feu du ciel. La raison est, que l'impense étant supposée nécessaire et indispensable ; si elle n'eût été faite des deniers de la communauté , le conjoint propriétaire de l'héritage eût été obligé de la faire de ses propres deniers, ou de ceux qu'il aurait empruntés d'un tiers : c'est pourquoi , quoique l'impense ne subsiste plus, il profite toujours de toute la somme qu'il a tirée de la communauté , en ce qu'elle lui a épargné de tirer une pareille somme de son propre fonds, ou de l'emprunter d'un tiers : Haclenùs locuplelior est, quatenùs propriœ pecuniœ pepercit.

La somme due pour cette espèce de récompense peut se justifier par les quittances des marchands et ouvriers , lorsqu'elles se trouvent parmi les papiers de la communauté , ou par un journal sur lequel serait inscrite la dépense. A défaut de ces titres, il faut avoir recours à l'estimation par experts , qui doivent estimer ce qu'il en a pu coûter à la communauté pour ces sorte; d'impenses.

636. Les impenses utiles sont celles qu'on pouvait se passer de faire, mais qui augmentent le prix de l'héritage sur lequel elles ont été faites.

Il y a une grande différence entre la récompense qui est due pour ces impenses, lorsqu'elles ont été faites sur l'héritage propre de l'un des conjoints durant la communauté , et des deniers de la communauté , et celle qui est due pour les impenses nécessaires. La récompense de celle-ci est due, comme

1 Y. art. 1409, § ¥, C. civ., ci-dessus, p. 83, noiol.

nous l'avons dit , de tout ce qu'il en a coûté à la communauté , soit que la chose pour laquelle elle a été faite subsiste, soit qu'elle ait cessé de subsister. Au contraire , la récompense pour les impenses utiles n'est due qu'autant et jusqu'à concurrence de ce que l'héritage propre de l'un des conjoints , sur lequel elles ont été faites , se trouve en êlre plus précieux au temps de la dissolution de la communauté , suivant l'estimation qui en doit être laite par experts.

La raison de cette différence est sensible. Le conjoint sur l'héritage de qui l'impense nécessaire a été faite, prolite, en quelque cas que ce soit, de tout ce qu'il a tiré du fonds de la communauté pour la faire ; en ce que, comme nous l'avons remarqué, en la faisant du fonds de la communauté, il a épargné d'autant son propre fonds, duquel il aurait été obligé de tirer la même somme pour faire cette impense , si elle n'eût pas été faite du fonds de la communauté , puisqu'il était indispensable de la faire.

On ne peut pas dire la même chose à l'égard des impenses utiles ; ces impenses étant des impenses qu'on pouvait se passer de faire, on ne peut pas dire que le conjoint sur l'héritage de qui elles ont été faites, en les faisant du fonds de la communauté, ait épargné d'autant son propre fonds ; car, s'il n'eût pas trouvé dans le fonds de la communauté les deniers dont il s'est servi pour les faire , il aurait pu ne les pas faire , et ne pas entamer son propre fonds. Le conjoint sur l'héritage duquel l'impense utile a été faite , ne peut donc être censé, au temps de la dissolution de la communauté , en profiter que jusqu'à concurrence de ce que son héritage s'en trouve être alors plus précieux ; et par conséquent ce n'est que jusqu'à cette concurrence qu'il doit récompense à la communauté , des deniers qu'on en a tirés pour la faire. Ce que l'impense a coûté de plus à la communauté , que l'héritage n'en a augmenté de valeur, est une perte pour la communauté , et il n'en est pas dû de récompense.

La raison est, que le mari étant maître absolu des biens de la communauté, il peut employer les deniers de la communauté à tout ce que bon lui semble , pourvu qu'il n'en avantage ni lui ni sa femme. 11 a donc pu employer les deniers de la communauté aux impenses qu'il lui a plu de faire sur son héritage propre, sans en devoir aucun compte, si ce n'est jusqu'à concurrence de ce qu'il s'en trouve avantagé ; et il n'est avantagé que de ce que son héritage s'en trouve plus précieux. Pareillement , lorsque les impenses ont été faites sur l'héritage de sa femme, elle n'en doit récompense que jusqu'à concurrence de ce qu'elle en est avantagée ; et elle ne l'est que de ce que son héritage s'en trouve plus précieux l.

1 Nous ne pouvons adopter la décision que donne ici Pothier, ce serait mettre la communauté trop à la discrétion du mari : lorsque le mari se décide à faire des constructions, des améliorations sur ses propres immeubles , il est impossible de dire qu'il agit comme chef de la communauté : c'est dans son intérêt propre qu'il agit , il entend en retirer seul toute l'utilité, il devient , au fur et à mesure des déboursés, débiteur des sommes qu'il prend dans la communauté, ni plus ni moins que s'il les empruntait chez un autre : s'il rachetait une servitude due

par son propre héritage, serait-il admis à venir dire qu'il l'a payée trop cher , et à faire estimer la valeur de celte servitude ? De même s'il avaitexercé le réméré pour un de ses propres, pourrait-il venir dire que l'immeuble ne valait pas le prix qu'il a rendu , par exemple, qu'il ne profite pas des frais et loyaux-coûts qu'il est obligé de rendre? Ne lui répondrait-on pas qu'il a très volontairement exercé ce rachat , qu'il a fait son affaire propre , que la communauté n'y est pour rien autre cho;>e que d'avoir fourni les deniers. Il en est exactement de même lorsqu'il fait des

IVe PARTIE. CHAP. Ier. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 331

G3 7. Les impenses voluptuaires sont celles qui ne procurent que de l'agrément, sans augmenter le prix de l'héritage sur lequel elles sont faites : telles sont celles qui se font pour faire des bosquets, des jets d'eau, pour peindre un plafond, pour faire des cheminées à la mode, pour des boiseries, des parquets, des glaces, des chambranles, etc.

Observez que les impenses pour les mêmes choses, peuvent, selon les différents lieux où elles sont faites, être différemment considérées. Par exemple , les mêmes embellissements qu'on fait dans les appartements d'un château à la campagne , et qui y sont considérés comme impenses purement voluptuaires , parce qu'elles n'augmentent ni le revenu ni la valeur de la terre ; lorsqu'ils sont laits au contraire dans une maison de Paris, ou de quelque autre grande ville , ils sont considérés comme impenses utiles , parce qu'ils augmentent le revenu de la maison , dont on tire un plus gros loyer par rapport à ces embellissements.

Par la même raison que nous avons ci-dessus décidé qu'il n'était dû récompense pour les impenses utiles que jusqu'à concurrence de ce que l'héritage sur lequel elles ont été faites, en est devenu plus précieux , on doit décider qu'il n'est dû aucune récompense pour les impenses purement voluptuaires qui ont été faites durant la communauté, des deniers de la communauté, sur l'héritage de l'un des conjoints ; puisque l'héritage n'en étant pas devenu plus précieux , le conjoint ne se trouve pas avantagé aux dépens de la communauté.

Mais au moins le conjoint sur l'héritage duquel ont été faites les impenses voluptuaires, ne peut refuser la permission d'enlever les choses dans lesquelles ces impenses consistent , et qui peuvent s'enlever sans détérioration, pour les vendre au profit de la communauté , si mieux n'aime les retenir , en faisant raison à la communauté du prix qu'elles valent ; autrement il profiterait , aux dépens de la communauté , du prix qu'il en peut retirer quand il le voudra , en les vendant1.

638. Lorsqu'une servitude prédiale dont était chargé l'héritage propre de l'un des conjoints, a été rachetée durant la communauté, des deniers de la communauté, ce rachat procure, aux dépens de la communauté , un avantage au conjoint propriétaire de l'héritage , son héritage devenant plus précieux par la libération de cette charge : ce conjoint doit donc récompense à la communauté , de la somme qui en a été tirée pour le rachat de cette servitude.

Si la servitude était sur l'héritage propre de la femme , et qu'elle n'ait pas consenti à ce rachat, elle ou ses héritiers peuvent, lors de la dissolution de la communauté, se dispenser de la récompense , en offrant de souffrir la servitude ; sauf au mari son recours contre le voisin, s'il y a lieu ».

Je dis s'il y a lieu; car le voisin peut quelquefois se défendre de rendre la somme qu'il a reçue pour le rachat de son droit de servitude ; putà , s'il a employé celte somme à quelque dépense qu'il a faite pour se passer de cette servitude. Supposons, par exemple, que la maison de ma femme était chargée

améliorations à ses immeubles : nous pensons donc que le mari doit la récompenser de tout ce qu'il a pris dans la communauté.

Nous donnerions la même décision, et pour les mêmes motifs, lorsqu'il s'agira d'améliorations faites aux propres de la femme , si elle a contracté ellemême , ou si elle y a consenti. Et la décision de Pothier ne nous paraît

admissible que dans le cas d'améliorations faites par le mari aux immeubles de la femme sans sa participation.

1 On peut admettre cette décision pour les dépenses d'agrément, parce qu'elles excluent, par leur nature, toute idée de spéculation.

2 Pothier suppose ici notre distinction , comme il l'avait déjà fait au n° 409, in fine.

envers la maison voisine de souffrir les habitants de cette maison venir tirer de l'eau au puits de la sienne. Si j'ai racheté cette servitude pour la somme de 300 livres, sans la participation de ma femme, et que, lors de la dissolution de la communauté , ma femme ne veuille pas faire récompense à la communauté de cette somme, en offrant de souffrir la servitude, le propriétaire de la maison voisine, qui a reçu la somme de 300 livres pour le rachat du droit de servitude qu'il avait, peut se défendre de la rendre, s'il a employé cette somme à faire un puits chez lui , qui lui rend inutile le droit de servitude qu'il avait sur la maison de celte femme.

639. Lorsque la servitude dont l'héritage de l'un des conjoints était chargé, et qui a été rachetée des deniers de la communauté , était une servitude personnelle, putà, si c'était un droit d'usufruit , pour décider s'il y a lieu à la récompense, je crois qu'on doit distinguer si le tiers qui avait ce droit d'usufruit, qui a été racheté des deniers de la communauté, est mort avant la dissolution de la communauté, ou s'il y a survécu. — S'il est mort avant , il n'y a pas lieu à la récompense ; car c'est la communauté qui a seule profité du rachat de cet usufruit , puisqu'elle a reçu les revenus de l'héritage pendant tout je temps qu'eût duré l'usufruit, s'il n'eût pas'été racheté. — Si au contraire le tiers à qui appartenait le droit d'usufruit a survécu à la dissolution de la communauté, le conjoint propriétaire de l'héritage profite du rachat qui a été fait des deniers de la communauté , de l'usufruit dont était chargé son héritage , puisqu'il entre aussitôt en jouissance de cet héritage ; au lieu qu'il n'y serait entré qu'à la mort de cet usufruitier, si l'usufruit n'eût pas été racheté." Il doit donc pour ce rachat dont il profite, une récompense à la communauté.

Mais en quoi doit consister celte récompense ? La récompense devant se régler sur ce qu'il en a coûté à la communauté , de manière néanmoins que cela n'excède point ce dont le conjoint a profité, je pense que le conjoint débiteur de la récompense doit avoir le choix de deux choses ; ou de rendre à la communauté la somme qui en a été tirée pour faire ce rachat, sous la déduction de ce que la communauté a reçu des jouissances de l'héritage , au delà de l'intérêt de cette somme, pendant tout le temps que la communauté a duré, depuis ce rachat jusqu'à sa dissolution ; ou d'abandonner à l'autre conjoint , pour la part qu'il a dans la communauté, la jouissance de l'héritage, afin qu'il en jouisse pour ladite part, pendant la vie de celui à qui appartenait l'usufruit qu'on a racheté.

inls racheté

Par exemple, dans cette hypothèse, l'héritage propre de l'un des conjoi ''tait chargé d'un droit d'usufruit qu'Y avait Marie. Cet usufruit a été rach

qu'y

en l'année 1750, durant la communauté , pour une somme de 12,000 livres , payée à Marie des deniers de la communauté. La dissolution de la communauté est arrivée en 1760. La communauté , depuis le rachat jusqu'à sa dissolution, a reçu pendant dix ans le revenu de cet héritage, qui était, toutes charges et risques déduits, de 1,000 livres par chacun an , lequel excédait par conséquent de 400 livres par chacun an l'intérêt des 12,000 livres que la communauté a fournies pour le rachat ; ce qui fait pour les dix années 4,000 livres, dont il doit être fait déduction sur ladite somme de 12,000 livres : restera par conséquent 8,000 livres, dont le conjoint propriétaire de l'héritage doit récompenser la communauté, si mieux il n'aime abandonner le profit qu'il retire du rachat de cet usufruit, en cédant à l'autre conjoint , pour la part qu'a l'autre conjoint dans la communauté, la jouissance de son héritage pendant tout le temps de la vie de Marie *.

1 L'usufruit pourrait être cédé (art.

595, C.civ.) , rien n'empêche de considérer cette acquisition de l'usufruit

comme un conquêl; et si, lors de la dissolution de la communauté , l'usufruitier titulaire est encore vivant, l'usu-

IVe PARTIE. CHAP. 1er. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 333

<8âO. Un autre exemple d'augmentation faite sur l'héritage propre de l'un des conjoints aux dépens de la communauté , est le cas auquel l'un des conjoints, qui, lors de son mariage, avait un héritage dont dépendaient des bois taillis, les aurait laissés croître, durant la communauté , en haute futaie. Celle haute futaie est une augmentation qui s'est faite sur l'héritage de ce conjoint, aux dépens de la communauté, qui a été privée des coupes qui auraient dû se faire de ces bois durant la communauté, si on ne les eût pas laissés croître en futaie. Le conjoint doit donc récompense à la communauté, de la somme qu'elle aurait retirée du prix de ces coupes, si elles eussent été faites *.

ART. V. — De la récompense due pour les dots des enfants des conjoints, qui ont été dotés des biens de la communauté.

641. Lorsqu'un homme a, durant la communauté , doté des biens de la communauté un enfant qu'il a d'un précédent mariage, il n'est pas douteux qu'il doit récompense à la communauté du montant de cette dot ; car il ne peut s'avantager, ni les siens, aux dépens de la communauté, comme nous l'avons vu suprà.

Pareillement , lorsque la femme , autorisée de son mari, a doté des biens de la communauté un enfant qu'elle a d'un précédent mariage , elle doit récompense à la communauté du montant de cette dot, soit qu'elle accepte la communauté, soit qu'elle y renonce *.

tll'l. Quand même il serait porté par le contrat de mariage de cet enfant, « que c'est son beau-père et sa mère qui l'ont doté conjointement » , la femme ne laisserait pas de devoir récompense du total du montant de la dot à la communauté dans les coutumes qui défendent aux conjoints de s'avantager : car, à l'exception de celle de Paris, qui, en l'article 283, selon l'interprétation commune, permet à l'un des conjoints par mariage, qui n'a point d'enfants, de donner aux enfants que l'autre conjoint a d'un précédent mariage; dans toutes les autres coutumes qui défendent aux conjoints de s'avantager , la jurisprudence a étendu la prohibition aux enfants qu'ils ont de leurs précédents mariages. C'est pourquoi , dans ces coutumes, quoique par le contrat de mariage il soit dit que le beau-père et la femme donnent; le beau-père étant incapable de rien donner pendant le mariage à l'enfant de sa femme , c'est la femme qui est censée seule donner toute la dot , et qui doit par conséquent récompense à la communauté du total de la dot. Les termes par lesquels il est dit que le beau-père donne, doivent s'entendre en ce sens, qu'il approuve la donation que fait sa femme, et qu'il l'autorise à la faire.

643. Si le beau-père avait parlé seul à la dotation de l'enfant de sa femme, la donation de cette dot serait, dans lesdites coutumes, une donation nulle, et il aurait la répétition des choses données, contre l'enfant à qui elles ont été données : mais il ne peut prétendre , pour raison de cette dot qu'il a donnée sans le consentement de sa femme, aucune récompense contre elle; car elle ne peut être obligée à doter malgré elle 3.

fruit dont il s'agit fait partie de l'actil de la communauté.

Art. 595 : « L'usufruitier peut jouir «par lui-même, donner h ferme à un « autre, ou même vendre ou céder son « droit à titre gratuit. S'il donne à « ferme, il doit se conformer, pour les « époques où les baux doivent être « renouvelés, et pour leur durée , aux

« règles établies pour le mari à l'égard « des biens de la femme , au titre du « Contrat de mariage et des Droits « respectifs des époux. »

1 V art. 1403, C. civ., ci.dcssus, p. 92, note 2.

* V. art. 1469, C. civ. ci-dessus, p. 1 GO, note 1.

3 En l'absence de toute présomption

Avant que de décider en quel cas il est dû récompense pour cette dot , il est à propos d'établir quelques maximes.

Première maxime. — Les dots des enfants communs sont, dans notre droit, une dette naturelle de l'un et de l'autre des conjoints.

Cette maxime est reconnue par tous les auteurs.

En cela notre droit est différent du droit romain, qui imposait cette charge au père seul. Omninô paternum est officium dotem , vel anle nuptias donationem pro sud dare progcnie ; L. fin. Cod. de Bot. promiss.

La raison de différence entre le droit romain et le nôtre, à cet égard, me paraît venir de ce que la charge de doter les enfants est une charge attachée au droit de puissance paternelle. — Par le droit romain , le droit de puissance paternelle était un droit qui n'appartenait qu'au père ; la mère ne participait en aucune manière à ce droit : elle n'avait pas ce droit sur ses enfants, même après la mort de son mari; ses enfants n'étaient pas même ses héritiers, jusqu'au temps de Marc-Aurèle, où ils furent appelés à la succession par le Sénatus-consulte Orphitien. La puissance paternelle étant un droit du père seul, la charge de doter les enfants était aussi une charge du père seul.

Au contraire, dans notre droit français , le droit de puissance paternelle est un droit qui est commun au père et à la mère, quoique le père, en sa qualité de chef, en ait principalement l'exercice durant le mariage. La charge de doter les enfants, qui est attachée à ce droit, doit donc pareillement être commune au père et à la mère.

«545. Seconde maxime. — Quoique l'obligation de doter les enfants soit une dette naturelle de l'un et de l'autre conjoint, et qu'en ce sens cette dette soit appelée une dette commune, néanmoins elle n'est pas une dette de leur communauté , mais plutôt une dette propre de chacun d'eux , pour la part dont chacun d'eux y doit contribuer.

Les aliments et l'éducation des enfants communs sont bien une charge de la communauté , parce qu'elle doit s'acquitter sur les revenus des biens des conjoints, dont la communauté est composée : il n'en est pas de même des dots des enfants, pour lesquelles les pères et mères doivent souvent entamer chacun leur patrimoine. C'est donc plutôt une dette propre de chacun d'eux qu'une dette de leur communauté.

Si la dot des enfants communs était une dette de la communauté , il s'ensuivrait que, lorsque le père qui a parlé seul à la dotation d'un enfant commun, a donné pour cette dot un de ses héritages popres, il devrait avoir récompense sur les biens de la communauté , comme ayant à ses dépens acquitté une dette de la communauté, et par conséquent enrichi à ses dépens la communauté, ce qui produit une récompense. Néanmoins personne ne s'est encore jamais avisé de dire qu'il y ait lieu en ce cas à une récompense. Il n'est donc pas vrai que les dots des enfants communs soient une dette de la communauté.

S46. Troisième maxime. — L'obligation de doter les enfants communs, est une dette qui n'est que naturelle , pour l'acquittement de laquelle la loi ne donne aucune action aux enfants contre leurs pères et mères. C'est pourquoi chacun des conjoints ne doit doter, s'il ne le veut bien ; et, par la même raison, chacun d'eux ne contribue à la dot que pour la part pour laquelle il veut bien y contribuer.

de fraude, cette donation serait valable, I ainsi qu'il résulte de la disposition de et le mari ne serait point obligé d'en l'art. 1422, 2e alinéa, ci-dessus, p. 181, rapporter la valeur à la communauté, j note 3.

IIe PARTIE. CHAP. re. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 335

En cela notre droit est différent du droit romain ; car dans le droit romain , suivant la constitution de Sévère et d'Antonin, un père pouvait être contraint par le magistrat à doter ses enfants ; L. 19, ff. de Riiu Nupt.

Au contraire, dans notre droit , la loi présume assez de l'affection que la nature inspire aux pères et mères pour leurs enfants, pour croire que, lorsqu'ils ne dotent pas leurs enfants, c'est qu'ils n'ont pas le moyen de le faire d'une manière convenable : elle juge qu'il serait contre le respect que les enfants doivent à leurs pères et mères , qu'ils puissent les traduire en justice, et les obliger à y découvrir le secret de leurs affaires, pour connaître s'ils ont, ou non, le moyen de donner une dot convenable.

Il peut, à la vérité, se rencontrer des pères et mères qui ne rendent pas sur ce point justice à leurs enfants ; mais c'est un cas rare, et un moindre mal qu'il faut tolérer pour en éviter un plus grand.

(•4V. Quatrième maxime. — La femme n'est pas obligée , à la vérité , suivant la maxime précédente , de contribuer de ses biens propres à la dot des enfants communs, si elle ne le veut bien ; mais son mari peut, sans avoir besoin de son consentement, l'y faire contribuer pour la part qu'elle a dans les effets de la communauté qu'il donne en dot à un enfant commun.

Cette maxime est une suite du droit qu'a le mari , en sa qualité de chef de la communauté, de disposer sans le consentement de sa femme, tant pour elle que pour lui, des effets de la communauté , tant pour la part que sa femme a dans lesdits effets , que pour la sienne , à quelque titre que ce soit , même à titre de donation faite entre-vifs à personne capable, comme nous l'avons vu suprà, n° 471. Or, un enfant commun est une personne capable, comme nous l'avons établi, n°487. Donc le mari peut, sans le consentement de sa femme, donner en dot à un enfant commun des effets de la communauté , tant pour la part qu'y a sa femme , que pour la sienne , et faire par là contribuer sa femme à cette dot, sans qu'elle y ait consenti.

Si le mari peut, sans le consentement de sa femme, disposer d'effets de la communauté, tant pour la part qu'y a sa femme, que pour la sienne, afin d'en faire une donation entre-vifs à un étranger, à laquelle sa femme n'a aucun intérêt, à plus forte raison cela doit-il être permis pour donner à un enfant commun une dot, qui n'est pas moins une dette naturelle de sa femme que de lui.

4548. Cinquième maxime. — Lorsque le mari a donné en dot à un enfam commun, des effets de la communauté, quoiqu'il ait parlé seul au contrat de dotation, s'il ne paraît pas que son intention ait été de doter seul, et seulement sur sa part, il est censé avoir fait, en sa qualité de chef de la communauté, cette dotation, comme il est censé faire en cette qualité tous les actes par lesquels il dispose des effets de la communauté : il est censé en conséquence avoir donné en dot ces effets, tant pour sa femme que pour lui, comme cela lui est permis, suivant la quatrième maxime. C'est pourquoi la femme, ni les héritiers de la femme, ne peuvent prétendre, au partage de la communauté, aucune récompense.

Cette maxime contredit l'opinion de Lebrun, qui décide en son Traité de la Communauté (liv. 2, ch.2, sect. 1 , n° 15), que le mari qui a parlé seul a la dotation d'un enfant commun, doit récompense, au partage de la communauté, du montant des effets qu'il a tirés de la communauté pour le doter.

Lebrun fonde son opinion sur le principe qu'un conjoint doit récompense à la communauté de ce qu'il en a tiré pour acquitter ses dettes propres : d ou il conclut que, la dot des enfants étant une dette du mari qui les a dotes, il doit récompense de ce qu'il a tiré de la communauté pour acquitter cette dette.

La réponse est, qu'un conjoint doit récompense de ce qu'il a tiré de la communauté pour acquitter une dette qui était la dette de lui seul, et dont 1 autre conjoint n'était pas tenu : mais la dot d'un enfant commun, qu'il a fournie en

effels de la communauté, est une dette qui n'était pas moins la dette de sa femme que la sienne, et à laquelle il avait droit, suivant noire quatrième maxime, de la faire contribuer pour la part qu'elle avait dans les eifels de la communauté, donnés en dot, sans qu'il eût besoin pour cela de son consentement, et sans qu'il lût besoin qu'elle fût présente avec lui au contrat de dotation, ayant, en sa qualité de chef de la communauté, une qualité suffisante pour la représenter dans tous les actes par lesquels il dispose des eftets de la communauté. La femme ne peut donc prétendre aucune récompense pour cette dot.

649. Il faut maintenant exposer les différents cas dans lesquels un enta ni commun a été doté durant le mariage.

Premier cas. — Le père et la mère ont doté conjointement un enfant commun, et lui ont fourni une dot en effets de la communauté, sans qu'il soit û'A pour quelle part chacune des parties entend y contribuer. Le père et la mèro sont censés en ce cas avoir doté chacun pour moitié ; et la femme ou ses héritiers, en cas de renonciation à la communauté, doivent récompense à la communauté de ce qui en a été tiré pour la moitié, dont elle a consenti de contribuer à celte dot ; de laquelle récompense on doit déduction sur les reprises que la femme ou ses héritiers ont à exercer contre la communauté '.

C'est ce qui a été jugé par plusieurs arrêts rapportés par Brodeau, lettre R, sommaire 54, n° 11 ; par un du 7 décembre 1679, rapporté au Journal du Palais, t. 2, p. 9*1. C'est ce qu'enseignent Brodeau, Benusson et plusieurs autres.

La raison est, que, quoique la dot ne fût qu'une dette naturelle de la femme, qu'elle pouvait se dispenser de reconnaître et d'acquitter sur ses propres, en ne parlant pas au contrat de dotation ; néanmoins ayant parlé au contrat, et ayant doté conjointement avec son mari, elle a regardé et reconnu celte dot , quant à la moitié pour laquelle elle y contribuait, comme une dette dont elle était tenue, et, suivant la deuxième maxime, comme sa dette propre, pour laquelle par conséquent elle doit récompense à la communauté , de même que pour toutes ses autres dettes propres qui auraient été payées durant la communauté, des deniers de la communauté.

650. Néanmoins, si par le contrat de dotation il y avait une clause par laquelle il aurait été dit que « la mère n'entendait doter que sur la part à elle appartenante dans les biens de la communauté, et que, dans le cas auquel elle n'y aurait aucune part , par la renonciation qui serait faite par elle ou par ses héritiers à la communauté , la dot serait en ce cas réputée avoir été donnée par le père seul, » la clause serait valable; car la mère ayant pu ne pas doter, elle a pu apposer à sa dotation telle condition que bon lui a semblé.

Dans le premier cas proposé, auquel le père et la mère ont doté conjointement, chacun par moitié , d'eflelsde la communauté, l'enfant commun , il est évident que, si la communauté a été acceptée, il se fait en ce cas compensation de la somme que chacune des parties a tirée de la communauté pour celle dot2.

1 F. art. 1438. C. civ.

Art. 1438 : « Si le père et la mère ont doté conjointement l'enfant commun , sans exprimer la portion pour laquelle ils entendaient y contribuer, ils sont censés avoir doté chacun pour moitié , soit que la dot ait été fournie ou promise en effels de la communauté, soit qu'elle l'ait été en biens personnels à l'un des deux époux. — Au second cas, l'époux dont

« l'immeuble ou l'effet personnel a été « constitué en dot, a , sur les biens de « l'autre, une action en indemnité pour « la moitié de ladite dot, eu égard à la « valeur de l'effet donné, au temps de « la donation, »

2 Celte compensation s'opérera le plus ordinairement; cependant il n'en faut pas conclure que les conjoints sont respectivement dispensés de rapporter à la masse de la communauté, chacun

IV e PARTIE. CHAP. VT . DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 337

Si néanmoins on avait ajouté au contrat de dotation la clause « que la dot serait imputée en entier sur la succession du prédécédé,» en ce cas le prédécédé serait censé avoir doté seul, et avoir acquitté des deniers de la communauté sa dette propre, dont il était seul débiteur : en conséquence, au partage de la communauté, la dot entière serait précomptée sur la part appartenante à la succession du prédécédé.

«51 . Un second cas est, lorsque le père et la mère ont doté conjointement, d'effets de la communauté, leur enfant, mais pour des sommes inégales. Chacune des parties doit récompense a la communauté , de la somme qu'elle en a tirée afin d'acquitter la portion pour laquelle elle a contribué à la dot. C'est pourquoi , en cas d'acceptation de la communauté , la partie qui a contribué à la dot pour une plus grande portion , et qui a par conséquent tiré une plus grande somme de la communauté , doit à l'autre partie le mi-denier de ce qu'elle a tiré de plus qu'elle de la communauté *.

C'est ce qui a été jugé par arrêt du 30 août 1677, rapporté au 1er tome du Journal du Palais, p. 825, dans l'espèce suivante. Un père et une mère avaient doté conjointement leur fille d'une somme de cent mille livres , tirée de leur communauté, et détail dit parle contrat de dotation, «que sur cette dot de cent mille livres, le père en donnait quatre-vingt-quatorze, et la mère six mille livres. » L'arrêt jugea que la succession du père devait h la veuve qui avait accepté la communauté , la moitié de la somme de quatre-vingt-huit mille livres que le père en avait tirée de plus qu'elle pour cette dot. Si c'était la mère qui eût donné quatre-vingt-quatorze mille livres, elle devrait pareillement, en cas d'acceptation de la communauté, à la succession de son mari, qui n'aurait contribué à la dot que pour six mille livres, le mi-denier de ce qu'elle aurait donné de plus que lui; et si elle renonçait à la communauté, elle lui devrait la somme de quatre-vingt-quatorze mille livres.

65^8. Un troisième cas est, lorsqu'il est dit par le contrat de dotation d'un enfant, » que le père et la mère lui ont donné en dot un tel héritage, lequel est le propre héritage de l'un d'eux, » pulà, du père : en ce cas la femme qui n'a rien fourni de sa part pour cette dot, doit récompense à son mari, de la moitié du prix de l'héritage donné en dot 2.

La raison est, que la femme, en dotant conjointement avec son mari, a reconnu qu'elle était tenue de contribuer pour sa part à celte dot. N'ayant rien fourni pour cela, elle est censée avoir donné charge à son mari de donner, tant pour elle que pour lui, l'héritage qui a été donné en dot à leur enfant. Elle est donc obligée , aclione mandati contraria , de rembourser à son mari le prix de la moitié de son héritage qu'il a donné pour elle.

Il n'importe, en ce cas, que la femme ait accepté la communauté, ou qu'elle y ait renoncé; car ce n'est pas à la communauté, c'est à son mari qu'elle doit le prix de la moitié de l'héritage propre de son mari qu'il a donné pour elle.

Si l'héritage que le père et la mère ont donné en dot conjointement, était l'héritage propre de la mère, le père devrait pareille récompense à sa femme.

la moitié de la dot. Ce rapport, quoique effectué par l'un et par l'autre , peut être fort utile au mari. Car la femme devant exercer ses reprises sur la communauté d'abord , et subsidiairement sur le patrimoine du mari , celui-ci a le plus grand intérêt à ce que l'actif de la communauté soit suffisant pour les reprises de la femme :

elle les exerce sur une masse dont elletom. vu.

même a fourni la moitié, tandis que, lorsqu'elle atteint le patrimoine du mari , celui-ci supporte toute la charge.

1 11 est plus simple et plus exact do dire que chacune des parties doit récompense à la communauté delà somme qu'elle en a tirée , pour en acquitter sa dette.

2 V. art. 1438 , 2« alinéa ci-dessus, p. 336 , note 1.

653. Un quatrième cas est, lorsqu'il est dit par le contrat de dotation, « que le père et la mère ont donné en dot à l'enfant, savoir, le père Celles et telles choses, et la mère telles et telles choses. »

Dans ce cas, chacune des parties est censée n'avoir voulu contribuer à la dot que pour les choses qu'il est dit qu'elle a données. C'est pourquoi, quoique les choses données par l'une des parties soient d'une valeur beaucoup plus grande que celle des choses données par l'autre, la partie qui a donné plus, n'a aucune récompense à prétendre contre celle qui a donné moins : celle-ci est censée n'avoir voulu contribuer à la dot que pour les choses qu'elle a données; et suivant la troisième maxime, elle n'était pas obligée de contribuer à plus qu'à ce dont elle a bien voulu y contribuer.

Dans ce quatrième cas, lorsque, parmi les choses que l'une des parties a déclaré donner pour la part pour laquelle elle contribue à la dot, il y a des effets de la communauté, elle doit récompense à la communauté, du prix de ces effets; car les ayant donnés pour sa part, elle les a tirés de la communauté pour son compte particulier, et elle en doit par conséquent récompense.

654. Un cinquième cas est, lorsque le père et la mère ont donné à leur enfant une dot qu'ils ont composée tant d'effets de la communauté que d'héritages, dont les uns sont propres du père, les autres propres de la mère, sans que, par le contrat de dotation, on ait distingué les choses que chacune des parties donnait, ni exprimé pour quelle part chacune des parties contribuait à la dot ; comme lorsqu'il est dit simplement par le contrat de dotation, » que le père et la mère ont donné en dot à leurs enfants la somme de tant, en telles et telles choses : » il y a lieu de penser que dans ce cas, les parties ne s'étant pas expliquées sur la part pour laquelle chacune d'elles devait contribuer à la dot, ni distingué les choses que chacune d'elles donnait, les parties étaient censées avoir doté chacune pour moitié; et qu'en conséquence la partie qui a fourni moins que sa moitié de la dot, est redevable de ce qui s'en manque, à la partie qui a fourni plus. — Par exemple, si le père et la mère ont donné conjointement à leur enfant une dot de 60,000 livres, consistant en 10,000 livres d'argent, un héritage propre du père, du prix de 30,000 livres, et un héritage propre de la mère, du prix de 20,000 livres, ; en ce cas la mère, au partage de la communauté qu'elle a acceptée, se trouve avoir fourni pour cette dot, son héritage, qui est de 20,000 livres, et 5,0o0 livres pour la moitié qui lui appartenait dans la somme de 10,000 livres en deniers, qui ne font en tout que 25,000 livres : par conséquent ayant fourni 5,000 livres de moins que la moitié de cette dot, qui monte à 30,000 livres, elle est redevable de cette somme de 5,000 livres envers la succession de son mari, qui a fourni 35,000 livres1.

Si la femme avait renoncé à la communauté, elle n'aurait fourni que son héritage de 20,000 livres : n'ayant eu rien dans les 10,000 livres tirées de la communauté, au moyen de sa renonciation, elle aurait en ce cas fourni 10,000 livres de moins que sa moitié de la dot, dont elle serait redevable à la succession de son mari.

655. Un sixième cas est, lorsque le père et la mère se sont conjointement obligés de payer pour la dot de leur enlant, une certaine somme qui n'est pa* encore payée.

Dans ce cas, la femme, quoiqu'elle ait renoncé à la communauté, demeure débitrice de cette dot, quant à la part pour laquelle elle s'y est obligée, sans qu'elle puisse prétendre pour cela aucun recours contre la succession de son mari. C'est ce qui a été jugé par les arrêts que Brodeau a rapportés sur Louet

1 La mère doit rapporter 5,000 ff. I cession de son mari et la succession à la communauté , et, de plus, elle est du mari doit tenir compte à la commuredevable de 5,000 fr. envers la suc- | nauté de 15,000 fr., moitié de la dot.

IVe PARTIE. CHAP. Ier. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 339

lettre R (sommaire 54, n° 14). En vain se fonderait-elle sur la clause qui est dans tous les contrats de mariage, «que la femme, en cas de renonciation à la communauté, sera acquittée par la succession de son mari, de louteslesdeltes auxquelles elle se sera obligée pendant le mariage : » car cette clause ne comprend que les délies de la communauté, auxquelles la femme s'est obligée ; elle ne s'étend pas aux dettes propres de la femme. Or, suivant la seconde maxime ci-dessus, la dette dont ebacun des conjoints est tenu pour la dot de leurs enfants, n'est pas une dette de communauté, mais une dette propre de ebacun desdits conjoinls, pour la part dont il en est tenu.

65«. Un septième cas est celui auquel le père a doté seul , et a fourni la dot en effets de la communauté.

En ce cas, quoique le mari ait parlé seul au contrat de dotation, étant censé suivant la cinquième maxime ci-dessus, avoir donné, en sa qualité de chef de la communauté, les effets de la communauté qu'il a donnés en dot, sa femme, ni les héritiers de sa femme, n'en peuvent prétendre contre lui aucune récompense au partage de la communauté 1. N.suprà, n°645.

Néanmoins s'il paraissait par les circonstances, que le mari, quia parlé seul au contrat de dotation , n'a pas eu intention de doter en sa qualité de chef de la communauté, et de donner, tant sur la part de sa femme que sur la sienne, les effets de la communauté qu'il a donnes en dot; que son intention a été au contraire de doter en son propre nom, et seulement sur sa part ; en ce cas, le montant des effets par lui donnés en dot, doit lui être précompté au partage de la communauté.

Celle intention dumari, de donner sur sa part seulement les effets de la communauté qu'il a donnés en dot, paraît lorsqu'il est dit par le contrat de dotation, « qu'il les donne en avancement de sa succession. »

Cette intention paraissait dans l'espèce de l'arrêt de 1677, rapportée sUprâ. n° 650, dans laquelle lin père, durant la communauté, avait donné à un enfant commun, la moitié à lui appartenante dans un héritage conquêl de sa communauté.

«557. Un huitième cas est celui auquel le père a parlé seul au contrat de dotation, et a promis une somme d'argent qu'il n'a pas encore payée.

Dans ce cas, à moins qu'il ne parût, par des circonstances particulières, que le père a eu intention de doter en son nom seul, et pour sa part seulement, il est censé avoir promis la dot en sa qualité de chef de la communauté. En conséquence la femme est débitrice, non en son propre nom, n'ayant pas parlé au contrat de dotation, mais en sa qualité de commune, de la moitié de cette dot, jusques à concurrence seulement de ce qu'elle amendera des biens de la communauté.

«58. Un neuvième cas est celui auquel le père seul a parlé au contrat de dotation, et a donné en dot un de ses héritages propres.

Il n'est pas douteux qu'il a seul doté, en ce cas, et que sa femme ne contribue en rien à cette dot.

«5». Un dixième cas est lorsque la mère, autorisée de son mari, a parlé seule au contrat de dotation, et a promis une certaine somme pour ladoi, ou l'a fournie en effets de la communauté, sans que le mari, de son cote, ait rien donné ni promis, ayant été au contrat de dotation uniquement pour autoriser sa femme. , , . , , .

On ne peut pas dire en ce cas que le mari ait dote; car le mari peut bien, en sa qualité de chef de la communauté, sans le consentement de sa femme, disposer de la part de sa femme dans les effets de la communauté qu u donne en dot à un enfant commun ; mais la femme ne peut pas, vice versa, disposer

1 V. art. 1439, C. civ. , ci-dessus, p. 160, note 3.

340 TRAITÉ DÉ la communauté.

de la part de son mari, sans le consentement de son mari. C'est pourquoi on ne peut pas dire, en ce cas, que le mari ait en rien contribué à la dot : c'est la femme seule qui a doté; c'est en conséquence elle seule qui est débitrice de la dot; et ce qu'elle a tiré de la communauté pour la dot, doit lui être précompté sur sa part en la communauté, et en cas de renonciation, sur ses propres.

art, VI. — Des récompenses que peut devoir le mari pour raison do

son office.

6fiO. Le mari qui est revêtu d'un office qui lui est propre, doit récompense à la communauté des sommes qu'il en a tirées pour payer des taxes imposées sur son office pendant le mariage, lorsque ces taxes ont été imposées pour des augmentations de gages, ou pour de nouveaux droits et émoluments attribués à l'office : l'office s'en trouvant augmenté, le mari profite de ces taxes payées aux dépens de la communauté, et lui en doit par conséquent récompense.

S'il avait été permis par la création de ces augmentations de gages, de les désunir de l'office, le mari devrait avoir le choix de les retenir, en récompensant la communauté, ou de les lui abandonner pour le prix qu'elle en a payé.

Lorsque les taxes imposées durant le mariage sont des taxes sèches, sans aucune attribution, le mari qui n'en profile pas, n'en doit pas de récompense à la communauté qui les a payées; c'est une perte survenue durant la communauté, qui tombe sur la communauté.

4ï«l. Lorsque le mari s'est fait recevoir, durant le mariage, dans un office qui lui était propre, il ne doit aucune récompense à la communauté, de ce qu'il en a tiré pour les frais de provisions et de réception; car il n'en est pas enrichi, ces frais étant en pure perte, l'office n'en étant pas de plus grand prix, après qu'il s'y est fait recevoir, qu'il l'était avant qu'ily fût reçu. D'ailleurs la communauté profite de cette réception, par les revenus de l'office qui y tombent, et la femme participe aux honneurs qui y sont attribués.

fiG^I. Il n'est pas dû de récompense à la communauté pour la pauletle ' qui aété payée, quoiqu'elle ait procuré la conservation de l'office; caria pauletle étant une charge annuelle de la jouissance de l'office, la communauté, qui perçoit le revenu de l'office, en doit être chargée.

ART. VII. — De la récompense pour raison de l'office acquis durant la communauté, et retenu par le mari.

663. Lorsqu'un homme, durant la communauté, acquiert un office, dans lequel il se fait recevoir, il n'est pas censé, en s'y faisant recevoir, le prendre à ses risques. Cet office, quoiqu'il s'y soit fait recevoir, est un conquêt de li communauté, qui est par conséquent aux risques de la communauté, et qui péril pour la communauté, soit en cas de suppression, soit en cas de perte de l'office, par la mort du conjoint qui en était pourvu, et qui n'a pas payé la pauletle.

Quoique cet office soit un conquêt, néanmoins la jurisprudence a accordé

1 La Pauletle était un droit que devaient payer tous les ans au roi les titulaires de certains offices, pour faire passer après leur décès la propriété de ces offices à leurs héritiers : les financiers donnèrent à ce nouveau droit

le nom de droit annuel. Le peuple l'appela la Pauletle parce que Charles Paulet, secrétaire de la chambre du Roi en fut l'inventeur et le premier fermier. Ce droit fut établi d.^ns le cours de l'année 1604.

IVe PARTIE. CHIP. 1er. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 3 VI

à l'officier, lorsqu'il survit à la dissolution de la communauté, le droit de retenir, si bon lui semble, l'office dont il se trouve revêtu, à la charge de récompenser la communauté, du prix que l'office a coûté. Ce droit est fondé sur l'indécence qu'il y aurait à dépouiller un officier de son office.

Trois questions se présentent : — 1° Quand l'officier doit-il déclarer s'il entend, ou non, retenir l'office ; et quel est l'effet du défaut de cette déclaration ? — 2° En quoi consiste la récompense qu'il doit h la communauté lorsqu'il retient l'office? — 3° A l'égard de quels offices ce droit a-t-il lieu ?

§ Ier. Quand le 7nari doit-il déclarer, s'il entend, ou non, retenir son office, et de l'effet, tant de celle déclaration que du défaut de celle déclaration.

««M. Tant que la communauté dure, le mari n'est point obligé de faire sa déclaration s'il entend retenir, ou non, l'office acquis durant la communauté, dans lequel il s'est fait recevoir : mais, lorsque la dissolution de la communauté a donné ouverture au droit qu'ont les héritiers de la femme dans les biens de la communauté, le mari ne doit pas tarder à faire sa déclaration; car le prix des offices étant très sujet à des variations, il ne serait pas juste qu'en ne faisant point sa déclaration, il fût le maître de profiter de l'augmentation qui pourrait, depuis la dissolution de la communauté, arriver sur l'office, en le retenant, et se décharger de la perte, s'il venait à diminuer de prix, en le remettant en ce cas à la communauté.

Quel est le temps qu'on doit déterminer, dans lequel le mari doit faire cette déclaration? Doit-il être laissé à l'arbitrage du juge ? J'inclinerais assez à adopter l'opinion de l'annotateur de Lebrun, qui pense qu'on doit accorder les délais que l'ordonnance accorde aux veuves et aux héritiers pour prendre qualité ; savoir, trois mois pour vaquer à la confection de l'inventaire et le parachever, et quarante jours pour délibérer depuis le jour que l'inventaire a été achevé, et lorsqu'il ne l'est pas, du jour de l'expiration du temps de trois mois, pendant lequel il a dû être achevé (liv. 1, ch. 5, secl. 2, dist. 1, n° 61).

Le même auteur enseigne que, lorsque après la mort de la femme, il y a eu continuation de communauté , le délai qu'a le mari pour faire cette déclaralion, ne court pas tant que la continuation de communauté dure; mais que, si les enfants renoncent à la continuation de communauté, la communauté étant en ce cas dissoute dès le temps du décès de la femme, le délai qu'a le mari pour faire cette déclaration, est censé avoir couru dès ce temps.

«65. Lorsque le mari, dans ce temps qui lui est accordé pour faire son choix, a déclaré qu'il entendait retenir l'office, l'effet de cette déclaration est, qu'il est censé avoir acquis l'office pour son compte particulier, et non pour celui de la communauté; de manière que cet office est réputé n'avoir jamais été conquêt, mais avoir toujours été un effet propre du mari , qui a comme emprunté de la communauté les deniers qui lui ont servi à en faire l'acquisition.

Au contraire, si, dans le temps accordé au mari pour faire son choix, le mari a déclaré qu'il n'entendait pas retenir l'office , l'effet de celte déclaration est que le mari ne peut plus par la suite demander à retenir l'office , ayant , par cette déclaration, renoncé au droit qu'il avait de le retenir. C'est pourquoi l'office doit être en ce cas compris dans la masse des biens de la communauté qui sont à partager, comme un des conquets de cette communauté, cl il doit cire couché pour le prix qu'il vaut au temps présent, c'est-à-dire, au temps auquel les parties, pour parvenir au partage, fout laire l'estimation des biens qui sont à partager.

6G«. Lorsque le mari a laissé expirer le temps sans avoir fait sa déclaration sur le choix qu'il eutend faire, il n'est plus recevable à le faire; et il n est

pas nécessaire pour cela qu'il ait été, par quelque interpellation judiciaire, constitué en demeure de le faire.

On a agité la question, si, faute par le mari de l'avoir fait, l'office devait être regardé comme conquêt, sans que désormais le mari pût être écouté à demander à retenir l'office pour le prix qu'il a coûté; ou si au contraire le mai i doit être présumé avoir pris l'office à ses risques, pour le prix qu'il a coulé, sans pouvoir plus désormais le porter dans la masse des biens de la communauté ?

Pour la première opinion , on dit : L'office est, dans la vérité, un conquêt de la communauté , puisqu'il a été acquis durant la communauté : le droit que le mari avait de le retenir comme propre , en récompensant la communauté , était un droit qni lui était accordé , dont il pouvait user, ou ne pas user. L'héritage ne peut être regardé comme propre du mari , qu'autant qu'il paraîtrait avoir voulu user de son droit dans le temps qui lui est accordé pour en user; il ne peut pas paraître qu'il en ait voulu user, lorsqu'il ne s'en est pas expliqué. Par conséquent l'office doit être en ce cas considéré tel qu'il est dans la vérité, c'est-à-dire comme conquêt. Lebrun rapporte un arrêt (du mois de février 1695, liv. 1, ch. 5, sect. 2, dist. 1, n°61) qui a jugé conformément à cette opinion.

Pour l'opinion contraire, on dit, qu'il est vrai que l'office ne peut être regardé comme un propre du mari, à la charge de la récompense, qu'autant qu'il peut paraître que le mari a voulu user du droit qu'il avait de le retenir ; mais qu'en étant revêtu, on présume facilement qu'il a votUa le retenir, par cela seul qu'il n'a pas fait de déclaration contraire.

C'est ce qui a été jugé par un arrêt du 1er mars 1627, rapporté par Bardet, t. 1 (liv. 2, ch. 99, p."l9i). Dans l'espèce de cet arrêt, le mari, pendant sa communautéj avait été pourvu d'un office de commissaire au Châtelet de Paris, pour une somme de 2,400 livres. Dans l'inventaire fait après la mort de sa femme, il avait compris les provisions dudil office, et les quittances de finance de ladite somme de 2,400 livres, sans dé< larer s'il entendait le retenir et l'avait, huit ans après, vendu 16,000 livres. L'arrêt jugea qu'il était censé l'avoir retenu pour son compte, et qu'il n'était tenu en" conséquence, envers ses enfants, que du mi-denier de la somme de 2,400 livres. On citait, en faveur du père, plusieurs arrêts précédents.

Il I y a un autre arrêt du 27 février 1655, qui a jugé, suivant le même principe, que le mari n'ayant point fait de déclaration s'il entendait retenir l'office pour son compte, était censé l'avoir retenu, et en conséquence tenu de faire raison du mi-denier du prix qu'il l'avait acheté, quoiqu'il fût considérablement diminué de prix depuis. Borjon (de la Communauté, ch. 6, sect. 2, n° 13) en cite un plus moderne, du 28 juillet 1705, qui a jugé de même, V. Journal des Audiences, t. 5, liv. 5, ch. 61.

§ IL En quoi consiste la récompense.

66*. Le mari qui, lors de la dissolution de la communauté, retient l'office pour son compte, doit récompense à la communauté, du prix qu'il a coûté.

Quoique, depuis l'acquisition que le mari a faite de l'office durant la communauté, l'office ait beaucoup augmenté de valeur, et qu'il soit, lors de la dissolution de la communauté, d'un prix beaucoup plus grand que celui pour lequel il a été acheté, le mari ne doit néanmoins récompense à la communauté que de la somme qu'il lui a coûté. C'est une suite de ce qui a été dit ci-dessus, n° 665, « que la déclaration que le mari fait après la dissolution de la communauté, qu'il entend retenir l'office, a un effet rétroactif au temps de l'acquisition, qui la fait réputer faite pour le compte du mari seul, plutôt que pour celui de la communauté. »

Il paraît néanmoins en cela quelque apparence d'injustice; car l'office, lîepuis qu'il a été acquis, jusqu'à la déclaration que le mari a faite après la disso-

IVe PARTIE. CHAP. Ier. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 343

lution de la communauté, qu'il entendrait le retenir, ayant été toujours aux risques de la communauté; dans laquelle le mari n'eût pas manqué de le laisser, s'il lût considérablement diminué, ou s'il fût péri, il semble que l'équité demande que la communauté, qui aurait souffert la perte, prolite de l'augmentation, suivant cette règle d'équité, Vbi periculum, ibi et lucrum; L. 22, § 3, Cod. de furl. Par ces raisons, Dumoulin, sur l'art. 111 de l'ancienne coutume de Paris, décide, contre l'avis de Cbartier, célèbre consultant, son contemporain, que le mari qui veut retenir l'oflice doit récompense à la communauté, non du prix qu'il a coûté, mais du prix qu'il vaut lors de la dissolution de la communauté. Mais ce sentiment de Dumoulin n'a pas été suivi ; et il a prévalu, suivant l'avis de Cbartier, que le mari ne devait récompense que du prix que l'office avait coûté. La faveur des officiers a fait donner au mari cette petite prérogative.

«Cî$. Le mari qui retient l'office ne doit aucune récompense des sommes tirées de la communauté pour les frais de provisions et de réception. La raison est que, suivant les principes sur la matière des récompenses, le mari ne doit récompense à la communauté (pie de ce dont il prolite aux dépens de la communauté. Les frais de provisions et de réception se faisant en pure perte pour le mari, il n'en doit pas récompense à la communauté, qui n'aurait pas moins perdu ces frais, si l'office eût été laissé à la communauté. 11 doit suffire à la femme qu'elle ait participé aux honneurs de l'office, et que les émoluments de l'office soient entrés dans la communauté pendant qu'elle a duré. C'est l'avis de Lebrun, liv. 1, cb. 5, secl. 2, dist. 1, n° 66. V. suprà, n° 667.

A l'égard des taxes qui ont été levées sur l'office, et payées des deniers de la communauté, il faut distinguer. Lorsque ces taxes sont des taxes sèches, qui n'ont procuré h l'office aucune augmentation de gages ou de droits, le mari n'en doit pas de récompense ; mais si elles ont procuré à l'office des augmentations de gages ou d'émoluments, le mari en doit récompense. Lebrun, ibid. n° 67. V. suprà, n" 661).

§ III. À l'égard de quels offices ce droii a-l-il lieu.

Q69. Ce droit a lieu à l'égard des offices vénaux acquis durant la communauté, dont le mari se trouve revêtu lors de la dissolution de la communauté, non-seulement à l'égard des offices de magistrature, mais aussi à l'égard des offices inférieurs, tels que ceux des notaires, procureurs, huissiers, sergents, et généralement à l'égard de tous les offices vénaux de justice, police ou finance1.

©■?©. Si le mari avait acquis plusieurs offices durant la communauté, de tous lesquels il se trouve revêtu lors de la dissolution, il pourrait user de ce droit, ou à l'égard de tous lesdits offices, ou seulement de l'un desilils offices, en déclarant qu'il entend le retenir, et laisser les autres à la communauté.

Si néanmoins les offices étaient de nature telle que leur séparation les dépréciât, le mari ne pourrait pas retenir l'un et remettre l'autre à la masse de la communauté : il faudrait, ou qu'il retînt les deux, ou qu'il remît les deux a la masse.

G* 1 . Ce droit étant fondé sur l'indécence qu'il y a de dépouiller un offi-

1 11 est évident que, si le mari a acquis durantla communauté une charge de notaire, avoué, greffier, et qu'il en ait payé le prix avec des valeurs de

la communauté , il en doit la récompense; et que celte récompense doit être de tout ce que la communauté a

fourni.

cier de son office, ne doit pas avoir lieu à l'égard d'un office acquis durant la communauté, mais dans lequel le mari ne se serait pas encore fait recevoir lorsque la dissolution de la communauté est arrivée. Suffirait-il au mari, pour pouvoir user de ce droit, qu'au temps de la dissolution de la communauté, il eût déjà obtenu des provisions de l'office, quoiqu'il n'y fût pas encore reçu ? On peut dire pour la négative, que le droit est accordé aux officiers; que celui qui n'est pas encore reçu dans l'office, quoiqu'il en soit pourvu, n'est pas encore officier, puisque c'est la réception qui fait l'officier. On peut dire au contraire pour l'affirmative, que les frais de provisions étant ceux qui sont les plus considérables, le mari qui s'est déjà fait pourvoir de l'office, a déjà fait la plus grande partie du chemin pour y parvenir, et qu'il est favorable d'étendre jusqu'à lui ce droit. La question est fort arbitraire.

69*. Cette faveur que la jurisprudence a accordée à l'officier, étant fondée principalement sur la dureté qu'il y aurait à dépouiller un homme de son état, ce droit ne doit pas avoir lieu à l'égard des offices qu'on n'a que pour le revenu, et qui ne constituent pas l'état de la personne qui en est revêtue C'est ce qui a été jugé à l'égard d'un office d'inspecteur sur les veaux, par arrêt du 7 juillet 1715, rapporté par Denisart. V. Offices, n°79.

G93. Par une semblable raison,, Lebrun, liv. 1, chap. 5, sert. 2, dist. l,n° 58, refuse au mari ce droit à l'égard de tous les offices domaniaux, tels que sont les greffes et autres. La raison qu'il en donne, est que ces offices sont moins attachés à la personne que les autres; ces offices étant souvent possédés par des femmes et par des mineurs, qui les font exercer par un commis qui les tient à ferme, ou qui en compte de clerc à maître.

Cet auteur accorde seulement, à l'égard de ces offices, au mari qui en est titulaire, le droit de les avoir par préférence, non pour le prix qu'ils ont coûté, mais pour le prix de leur valeur présente, lorsque les héritiers de la femme en demandent la vente.

Lorsqu'aucune des parties ne demande la vente de l'office, il doit rester en commun, et les émoluments doivent se partager en commun, sous la déduction d'une certaine somme, telle qu'elle sera réglée, qui doit être prélevée par le mari titulaire, pour son exercice.

694. A l'égard des offices de la maison du roi, et autres semblables, auxquels il n'y a aucune finance attachée, ces offices, comme nous l'avons vu supra,n8 91, étant regardés comme de simples commissions, qui ne font point partie du patrimoine des particuliers, et qui ne sont point par conséquent regardés comme faisant partie des biens de la communauté; lorsque le mari a acquis durant la communauté, un office de cette espèce, dont il se trouve revêtu lors de la dissolution de la communauté, il le retient sans être obligé de donner aucune récompense à la communauté, des deniers qu'il a tirés de la communauté pour l'acquérir; car cet office n'étant pas une chose qui soit in bonis, ni par conséquent qui soit susceptible d'aucune estimation, il n'est pas censé s'être enrichi en l'acquérant des deniers de la communauté, et il ne doit par conséquent aucune récompense. Cela est conforme à l'Eclil de 1678.

Mais, si le mari avait, durant la communauté, obtenu du roi un brevet de retenue sur cet office, ce brevet de retenue serait un effet de la communauté, et en conséquence les héritiers de la femme devraient avoir leur part dans la somme qui serait payée par le successeur à l'office.

IVe PART. CHAP. 1er. DES CRÉANCES DES CONJOINTS. 345

ART. VIII. — De la récompense due à la communauté pour la conversion que l'un des conjoints a faite de son mobilier en immeubles pendant le temps intermédiaire entre le contrat de mariage et la celébration du mariage.

6Î5. Lorsque des parties, par leur contrat de mariage, sont convenues qu'il y aurait communauté de biens selon la coutume, elles sont censées, en ne réalisant aucune partie de leur mobilier par une stipulation, être tacitement convenues que tout le mobilier que chacune d'elles avait alors, entrerait en leur communauté. Si donc l'une des parties, dans le temps intermédiaire entre le contrat de mariage et la célébration du mariage, convertit une grande partie de son mobilier en acquisition d'immeubles, lesquels n'entreront pas en la communauté, ayant été acquis avant le mariage, elle doit récompense à la communauté du montant de ce mobilier qu'elle a converti en acquisition d'immeubles; sans quoi il est évident qu'elle contreviendrait h la convention tacite d'apporter à la communauté tout le mobilier qu'elle avait alors '.

SECT. III. — Des créances que l'un des conjoints peut avoir, non