L. 65, § fin., ff. de Cond. indeb

Au contraire , lorsque le paiement que la femme a fait d'une dette de la communauté, parau avoir été lait aussi bien au nom de son mari qu'au sien ; comme lorsqu'elle a payé toute la dette , ou des à-compte sur toute la dette , et non pas seulement sur sa part ; le créancier n'est sujet en ce cas à aucune répétition, ayant reçu ce qui lui était dû, et au nom de celui qui était débiteur: la femme n'a en ce cas de recours que contre les héritiers de son mari.

93Ï. Le privilège de la femme est différent du bénéfice d'inventaire que la loi ou le prince accorde à des héritiers pour accepter une succession suspecte; ce bénéfice d'inventaire donne aux héritiers qui y ont recours, le droit de n'être pas tenus sur leurs propres biens, des dettes de la succession, et de renvoyer les créanciers à se pourvoir sur les biens de la succession , dont les héritiers ne sont regardés, vis-à-vis des créanciers, que comme des administrateurs.

Il n'en est pas de même de ce privilège que la coutume accorde à la femme , lorsqu'elle a accepté la communauté. Il ne lui donne pas le droit de n'être pas tenue des dettes de la communauté sur ses propres biens, mais seulement celui de n'être tenue que jusqu'à concurrence de ce qu'elle a eu des biens de la communauté. La femme peut donc être poursuivie sur ses propres biens pour sa part des dettes de la communauté, lorsqu'elle l'a acceptée, tant qu clic retient

* V. art. 1488, C. civ.

Art. 1488 : « La femme qui a payé « une dette de la communauté au delà « de sa moitié , n'a point de répétition

« contre le créancier pour l'excédant, « à moins que la quittance n'exprime « que ce qu'elle a payé était pour sa « moitié. »

quelque chose des biens de ladite communauté ; elle ne peut en être déchargée qu'en rendant compte aux créanciers qui la poursuivent, de tout ce qu'elle en a eu, et en abandonnant ce qui lui en reste. Nous traiterons de ce compte au quatrième paragraphe, infrà.

Il en est de même des héritiers de la femme.

§ II. Vis-à-vis de quelles personnes, et à l'égard de quelles dettes la femme ou ses héritiers ont-ils ce privilège.

^SS. Le privilège qu'a la femme de n'être tenue des dettes de la communauté que jusqu'à concurrence de ce qu'elle a eu des biens de la communauté, a lieu non-seulement vis-à-vis des héritiers du mari, mais aussi vis-à-vis des créanciers de la communauté '.

1° Il a lieu vis-à-vis des héritiers du mari. C'est pourquoi lorsque ce que la femme a eu des biens de la communauté, ne suffit pas pour acquitter la moitié des dettes , les héritiers du mari sont chargés de ce qui s'en manque ; et si la femme avait payé pour la moitié desdites dettes, plus qu'elle n'a eu des biens de la communauté, elle aurait recours contre les héritiers du mari, pour l'acquitter de ce surplus.

2° Le privilège a lieu, même contre les créanciers : en conséquence, lorsqu'un créancier demande à la femme le paiement de la moitié de ce qui lui est dû , elle peut se défendre de la demande, en offrant à ce créancier de lui compter de ce qu'elle a eu des biens de la communauté, et de lui payer ce qui lui en reste ; sauf à ce créancier à se pourvoir, pour le surplus , contre les héritiers du mari.

93». Observez une grande différence par rapport à ce privilège", entre les héritiers du mari et les créanciers. La femme n'a ce privilège vis-à-vis des créanciers, qu'à l'égard des dettes de la communauté que son mari a contractées seul, auxquelles elle n'a pas parlé, et dont elle n'est tenue qu'en sa seule qualité de commune. C'est ce qui résulte de l'article de la coutume de Paris ci-dessus rapporté ; mais, à l'égard des dettes qu'elle a contractées elle-même, .soit qu'elle les ait contractées seule, soit qu'elle se soit obligée avec son mari, elle ne peut user de ce privilège envers les créanciers.

Au contraire, vis-à-vis des héritiers du mari, la femme a ce privilège indistinctement à l'égard de toutes les dettes de la communauté, aussi bien à l'égard de celles qui procèdent de son chef, qu'à l'égard de celles que son mari a contractées.

Si l'article 228 de la coutume de Paris , que nous avons ci-dessus rapporté, n° 734, ne parle que des dettes que le mari a contractées, c'est qu'il n'est parlé en cet article de ce privilège que vis-à-vis des créanciers. La coutume de Paris a omis de s'expliquer sur ce privilège de la femme vis-à-vis du mari, et des héritiers du mari ; mais on y doit suppléer par l'article 187 de la coutume d'Orléans, réformée trois ans après, par les mêmes commissaires. Après ce qui est dit en cet article 187, généralement à l'égard de toutes les dettes de la communauté , « lesquelles dettes se divisent par la dissolution dudit mariage, telle- « ment que ledit survivant n'en peut être tenu que pour la moitié, et lesdits « héritiers pour l'autre moitié : » Les réformateurs ajoutent tout de suite el indistinctement, et néanmoins n'est tenue la femme ni ses héritiers, sinon jusqu'à concurrence des biens de la communauté.

240. La femme a ce privilège, non-seulement à l'égard des dettes dont la communauté est débitrice envers des tiers, mais pareillement à l'égard de celles don t la communauté est débitrice envers elle ; c'est pourquoi la femme qui accepte

1 Soit à l'égard du mari, soit à l'égard des créanciers. (Art. 1483, G. civ., V. ci-dessus, p. 293, note 1.)

Ve PARTIE. DES DETTES APRÈS LA DISSOLUTION. 373

la communauté, ne fait confusion sur elle de la moitié de ses reprises de propres qui lui sont dues par la communauté, que jusqu'à concurrence de ce qu'elle a eu des biens de la communauté. Lorsque les biens de la communauté ne sont pas suffisants pour les acquitter, elles doivent, pour le surplus, être acquittées sur les biens propres du mari ou de ses héritiers.

241. Tout ce que nous avons dit de la femme, s'applique aux héritiers de la femme , lesquels , de même que la femme, ne sont tenus des dettes de la communauté , tant vis-à-vis des créanciers que vis-à-vis du mari et ses héritiers , que jusqu'à concurrence de ce qu'ils ont eu des biens de la communauté *.

§ 111. Sous quelles conditions ce privilège est-il accordé à la femme ou à ses

héritiers.

*9&t. La coutume de Paris , en l'article 228 , rapporté suprà , n° 73i , impose à la femme et à ses héritiers, pour qu'ils puissent user de ce privilège , deux conditions.

La première est , qu'il soit fait , après la dissolution de la communauté , un inventaire des biens de la communauté. C'est ce qui 3St porté par ledit art. 228, en ces termes, pourvu toutefois qu'après le décès de l'un des conjoints , soit fait loyal inventaire.

Cet inventaire que la femme doit faire pour n'être pas tenue des dettes ultra vires , en acceptant la communauté , doit être tel que celui qu'elle doit faire pour y renoncer, dont nous avons traité suprà, partie 3 , ch. 2 , art. 2, §4.

Ce que nous y avons dit de cet inventaire », et des actes qui peuvent en tenir lieu, reçoit ici application : nous y renvoyons.

I3'43. Quoique la femme ne soit obligée à faire inventaire pour renoncer à la communauté, que dans le cas auquel la dissolution de communauté arrivant par le prédécès du mari, elle se trouve en possession des biens de la communauté, et qu'elle n'ait pas besoin d'inventaire pour renoncer, dans le cas d'une dissolution de communauté par une sentence de séparation ; au contraire, en cas d'acceptation , soit que la dissolution arrive par le prédécès du mari , soit qu'elle arrive de son vivant , par une sentence de séparation d'habitation , la femme, pour jouir, vis-à-vis des créanciers, du privilège de n'être tenue des dettes de la communauté que jusqu'à concurrence de ce qu'elle en a amendé, doit leur représenter un inventaire. La raison de la différence est sensible. La femme qui renonce à la communauté dans le cas d'une séparation, n'ayant point été en possession des biens de la communauté, n'a pas besoin d'un inventaire pour justifier aux créanciers qu'elle n'en retient rien. Au contraire, en cas d'acceptation , soit que la dissolution de la communauté soit arrivée par le prédécès du mari , soit qu'elle soit arrivée de son vivant, par une sentence de séparation, le privilège qu'a la femme de n'être tenue des dettes de la communauté que jusqu'à concurrence de ce qu'elle en a amendé , renferme, par une conséquence nécessaire, celle de leur représenter un inventaire pour justifier de ce qu'elle en a amendé.

*44. Par la même raison, lorsque la dissolution de la communauté arrive

1 V. art. 1491, C. civ.

Art. 1491 : « Tout ce qui est dit (aux « art. 1482 à 1490, Code civil, con- « cernant le passif de la communauté « et la contribution aux dettes), à l'é- « gard du mari ou de la femme , a « lieu à l'égard des héritiers de l'un ou

« de l'autre ; et ces héritiers exercent « les mêmes droits et sont soumis aux « mêmes actions que le conjoint qu'ils « représentent. »

2 Pourvu qu'il y ait eu bon et fidèle inventaire. (Art. 1483, C. civ., V. cidessus, p. 293, noie 1.)

par le prédécès de la femme, les héritiers de la femme qui ont accepté la communauté , doivent représenter aux créanciers un inventaire , pour jouir du privilège de n'être tenus des dettes de la communauté que jusqu'à concurrence des biens qu'ils en ont amendés, quoique pour renoncer ils n'aient pas besoin d'inventaire. Les termes dans lesquels est conçu l'article 228 de la coutume de Paris, établissent la nécessité d'un inventaire, pour que les héritiers de la femme jouissent de ce privilège dans le cas du prédécès de la femme. Il y est dit, pourvu qu'après le décès de l'un des conjoints, soit fait inventaire , etc. Ces termes indéfinis , après le décès de l'un des conjoints , comprennent le cas du prédécès de la femme, aussi bien que celui du prédécès du mari, et établissent la nécessité de l'inventaire, tant à l'égard des héritiers de la femme, en cas du prédécès de la femme , qu'à l'égard de la femme , en cas du prédécès du mari.

945. L'inventaire est absolument nécessaire vis-à-vis des créanciers; mais il n'est pas précisément nécessaire pour que les héritiers de la femme puissent jouir de ce privilège contre le mari. Le parlage qui a été lait entre le mari et les héritiers de la femme, des biens tant mobiliers qu'immobiliers de la communauté, peut, aussi bien qu'un inventaire, justifier de ce qu'ils ont amendé des biens de la communauté pour leur part; et c'est une preuve que le mari ne peut désavouer, puisqu'elle résulte d'un acte auquel il a été partie.

94fi. La seconde chose que l'art. 228 exige, est qu'il n'y ait faute ou fraude de la part de la femme ou de ses héritiers.

Cette fraude qui, aux termes de cet article, fait déchoir la femme ou ses héritiers, de ce privilège, est celle qu'ils commettent, soit en détournant, soit en recelant, soit en cachant de quelque manière que ce soit, aux créanciers une partie de ce qu'ils ont amendé des biens de la communauté. En un mot, la fraude qui les a fait déchoir de ce privilège, est la même que celle qui les fait déchoir de celui de pouvoir renoncer à la communauté, dont nous avons traité, partie 3, chap. 2, art. 2, § 4. Nous y renvoyons.

L'article dit, pourvu qu'il n'y cil faute ni fraude. Je crois que par ces termes, pourvu qu'il n'y ait faute, la coutume entend que, si la femme ou ses héritiers avaient, par leur faute, laissé perdre quelques-uns des effets de la communauté, qui leur sont échus, ils seraient obligés d'en compter aux créanciers dans le compte qu'ils leur doivent, pour jouir du privilège, quoique, par leur faute, ils n'aient pas profité desdils effets. La raison est évidente. La femme ou 6es héritiers n'ayant droit, par ce privilège, d'être déchargés des dettes de la communauté, qu'à la charge de compter aux créanciers de ce qu'ils en ont amendé, ils sont, lorsqu'ils veulent user de ce privilège, comptables envers les créanciers, des biens de la communauté qui leur sont échus. Us sont par conséquent obligés, à l'égard desdits biens, envers les créanciers, au même soin auquel tout comptable est obligé à l'égard des biens dont il est comptable. Donc si, faute d'avoir apporté ce soin, ils ont, par leur faute, laissé perdre quelques-uns desdits effets, ils en sont responsables envers les créanciers, et ils doivent leur en compter, comme s'ils existaient.

§ IV. Du compte que la femme ou ses héritiers doivent aux créanciers de la communauté, pour jouir de ce priviléye.

»47. La femme qui veut jouir de ce privilège, doit un compte des biens qui lui sont échus de la communauté, aux créanciers qui la poursuivent pour le paiement de quelques dettes de la communauté.

La femme, par ce compte, doit se charger en recette, de tcus les effets de la communauté qu'elle a eus par le partage, tant pour sa part, qu'à titre de préciput.

Lorsque ce sont des meubles, elle doit s'en charger, suivant la prisée qui en

Ve PARTIE. DES DETTES APRÈS LA DISSOLUTION. 375

a été faite par l'inventaire; et elle ne serait pas recevable à les abandonner en nature après les avoir usés.

Lorsque ce sont des héritages, elle doit s'en charger, suivant l'estimation qui en a été faite par le partage, si mieux elle n'aime les abandonner en nature, en tenant compte, en ce cas, des dégradations qui procéderaient de son fait.

Elle doit aussi compter des fruits qu'elle a perçus pour ce qui en reste après compensation faite, jusqu'à due concurrence, desdits fruits avec les intérêts des sommes qu'elle a payées, tant à des tiers qu'à elle-même, pour l'acquittement des dettes de la communauté.

Lorsque la femme s'est trouvée créancière de la communauté, d'une somme pour ses reprises, toutes déductions faites de ce qu'elle devait à la communauté, elle n'est point obligée de se charger en recette de ce qu'elle a prélevé sur les biens de la communauté, pour se payer de cette somme; caria femme, par ce prélèvement, n'ayant fait que se payer de ce qui lui était dû, on ne peut pas dire que ce prélèvement soit quelque chose dont elle ait amendé, et qu'elle ait prolîté des biens de la communauté.

Au contraire, lorsque la femme s'est trouvée débitrice envers la communauté, d'une somme, toutes déductions faites de ce qui lui était dû, et que cette somme lui a été précomptée sur sa part au partage de la communauté, elle doit s'en charger en recette ; car la libération de celte somme qu'elle devait, est quelque ebose dont elle a amendé aux dépens de la communauté.

Elle doit se charger en recette de la moitié de ce qui a été tiré, durant le mariage, du fonds de la communauté pour dotation des enfants communs, lorsqu'elle les a dotés conjointement avec son mari : car, en les dotant conjointement avec son mari , elle est censée avoir pris pour son compte la moitié de ces dots, et avoir tiré de la communauté la moitié de ce qui en a été tiré pour les fournir. C'est pour cette raison qu'en cas de renonciation à la communauté, elle est obligée d'en faire déduction sur la restitution qui lui est faite de ses propres. Par la même raison , dans ce cas-ci, elle doit s'en charger en recette, comme l'ayant amendé de la communauté.

*4£. Le chapitre de recette ainsi composé, on doit allouer à la femme en mises et déductions;

1° Ce qu'elle a payé pour sa part des frais d'inventaire et de partage : car ce n'est que sous la déduction de ces charges, qu'elle amende et profile des biens de la communauté.

2° On doit allouer en déduction à la femme ce qu'elle a payé à d'autres créanciers de la communauté, qui ont été plus vigilants à se faire payer, que celui par qui elle est poursuivie.

Il n'importe à cet égard que les créanciers que la femme a payés, soient antérieurs ou postérieurs à celui par qui elle est poursuivie, lorsque le créancier par qui elle est poursuivie, n'est ni hypothécaire, ni privilégié ; ou, quoiqu'il soit hypothécaire ou privilégié, lorsque la femme n'a parmi les biens qu'elle a eus de la communauté, que des meubles qui ne sont pas susceptibles d'hypothèque, et qu'elle n'en a aucuns qui soient sujets à son privilège.

Il en est autrement lorsque le créancier par qui la femme est poursuivie, est un créancier hypothécaire ou privilégié, et que la femme a des effets sujets à ses hypothèques ou à son privilège, comme nous le verrons ci-apres.

3° Lorsque la femme créancière de la communauté, n'a pas prélevé au partage des biens de la communauté, la somme dont elle était créancière, déduction faite de ce qui lui était dû par la communauté, on doit lui allouer en déduction la moitié de celte créance, dont elle fait confusion sur elle : car celte confusion qu'elle fait sur elle de la moitié de sa créance, est un paiement qu'elle se fait à elle-même sur sa part des biens de la communauté, de la moitié d'une dette de la communauté dont elle est créancière, qui ne diminue

pas moins sa part, que les paiements qu'elle a faits à d'autres créanciers de la communauté; et qui par conséquent doit lui être alloué, de même qu'on lui alloue les paiements qu'elle a faits à d'autres créanciers qui ont été plus vigilants à se faire payer, que ceux par qui elle est poursuivie.

4° Enfin on doit lui allouer en dépense les frais du compte *.

949. Lorsque, par la balance qui sera faite du chapitre de recette, c'est-àdire, du chapitre des choses que la femme a eues des biens de la communauté, et du chapitre des déductions qui doivent lui être faites, la femme se trouve avoir autant ou plus payé, soit à des tiers, soit à elle-même, pour l'acquittement des dettes et charges de la communauté, qu'elle n'en a amendé, et par conséquent n'avoir rien amendé effectivement, elle doit être renvoyée de la demande du créancier.

Lorsque, par cette balance, il reste quelque chose que la femme a amendé effectivement des biens de la communauté, elle doit être reçue à offrir d'en faire raison au créancier par qui elle est poursuivie, et être au surplus renvoyée de sa demande.

95©. Ce que nous venons de dire a lieu lorsque l'action sur laquelle la femme est poursuivie, est une action personnelle et ordinaire; mais, lorsqu'elle est poursuivie par un créancier privilégié, et que parmi les biens qu'elle a eus de la communauté, elle a encore en nature des effets sujets à son privilège, elle ne peut l'empêcher de se venger sur lesdits effets sujets à son privilège ; et elle opposerait en vain les paiements qu'elle a faits, soit à d'autres créanciers, soit à elle-même, en acquit de la communauté ; sauf son recours contre les héritiers de son mari * : ce qui doit pareillement avoir lieu lorsque la femme détentrice des conquêts, est poursuivie sur une action hypothécaire. V. l'article suivant.

Tout ce que nous avons dit de la femme en cet article, reçoit application aux héritiers de la femme.

Art. IV.— De l'action hypothécaire qui a lieu contre la femme.

9 51. Quoique la femme ne soit tenue personnellement des dettes de la communauté, après la dissolution, que pour moitié, lorsqu'elles ne procèdent pas de son chef, et même qu'elle n'en soit tenue que jusqu'à concurrence de ce qu'elle a eu des biens de la communauté , elle peut néanmoins, comme détentrice des immeubles de la communauté, être poursuivie hypothécairement pour le total ; par les créanciers auxquels son mari les a hypothéqués.

Nous verrons : — 1° quels sont les créanciers qui ont cette action hypothécaire contre la femme; — 2° quel est l'effet de cette action.

§ I. Quels sont les créanciers qui ont cette action hypothécaire contre

la femme.

VS®. Les créanciers qui ont cette action hypothécaire contre la femme, sont les créanciers de dettes contractées par le mari durant le mariage, envers lesquels le mari s'est obligé par un acte devant notaires, ou a été condamné

1 Ce numéro et le précédent ne sont que le développement de ce principe exprimé brièvement dans l'art. 1483, C.civ., enrendanl complétant du contenu de cet inventaire que de ce qui lui est échu par le partage. F. ci-dessus, p. 293, note 1.

2 Y. art. 1489, C.civ.

Art. 1489 : « Celui des deux époux « qui, par l'effet de l'hypothèque exer- « cée sur l'immeuble à lui échu en par- « tage, se trouve poursuivi pour la to- « talilé d'une dette de communauté , a « de droit son recours pour la moitié « de cette dette contre l'autre époux ou « ses héritiers. »

Ve PARTIE. DES DETTES APRÈS LA DISSOLUTION. 377

par une sentence. Le mari, qui avait en ce temps la qualité de chef de la communauté, et qui est censé s'être obligé, ou avoir été condamné envers eux , non-seulement en son propre nom, mais ^ussi en cette qualité, est censé obligé par ces actes sous l'hypothèque de tous les biens qu'il avait droit alors d'hypothéquer, et par conséquent sous l'hypothèque de tous les immeubles de sa communauté présents et à venir, la qualité de chef de la communauté qu'il avait , lui donnant alors le droit d'en disposer, de les aliéner, engager et hypothéquer tous irrévocablement, suivant l'art. 225 de la coutume de Paris, et suivant le droit commun. Une femme qui a accepté la communauté, étant censée avoir fait, en sa qualité de commune, tout ce que son mari a fait durant la communauté, en sa qualité de chef de la communauté, comme nous l'avons wisuprà, partie 2; le mari ayant, durant la communauté, en sa qualité de chef de la communauté, hypothéqué à ses créanciers tous les conquêls de la communauté, sa femme est censée, en sa qualité de commune, les avoir ellemême hypothéqués pour la part qu'elle y aurait par le partage de la communauté *.

953. Il n'en est pas de même des créanciers envers qui le mari s'est obligé avant le mariage. Quoiqu'il se soit obligé envers eux sous l'hypothèque de tous ses biens présents et à venir, lesdils créanciers n'ont aucun droit d'hypothèque sur les conquêts échus à la femme par le partage. Le mari n'a pu leur hypothéquer la part de sa femme, n'y ayant que la qualité de chef de la communauté, qu'il n'avait point encore, qui eût pu lui donner le droit de la leur hypothéquer.

On objectera qu'il suffit que le mari soit, depuis le contrat , devenu propriétaire de tous les conquêts de la communauté pour le total , pendant un temps, pour que tous lesdits conquêts aient été pour le total frappés de l'hypothèque que le mari leur a constituée de tous ses biens présents et à venir. Or le mari l'est devenu pendant le temps de son mariage : donc tous lesdits conquêts sont sujets à cette hypothèque, tant ceux échus à la femme, que ceux restés au mari.

La réponse est , que l'hypothèque ne peut avoir plus d'étendue que n'en a le droit de propriété de celui qui l'a constituée, et d'où elle dérive. Or le droit de propriété que celui qui a constitué cette hypothèque, avait acquis, de tous les conquêts de sa communauté, était un droit qui était de nature à se restreindre, par la dissolution et l'acceptation de la communauté, à ceux qui lui écherraient par le partage. Donc le droit d'hypothèque qu'il a constitué sur lesdils biens auxdits créanciers, doit pareillement se restreindre à la part des conquêts qui lui est restée par le partage 2.

954. Notre coutume d'Orléans s'est écartée de ces principes; et en pre-

1 V. art. 1421, C. civ. (ci-dessus, p. 258, note 1); mais il faut remarquer que l'hypothèque ne résulte pas de tout acte notarié, ce qui avait lieu autrefois. F. art. 2127 et 2129, C. civ.

Art. 2127 : « L'hypothèque conven- « tionnelle ne peut être consentie que « par acte passé en forme authentique « devant deux notaires ou devant un « notaire et deux témoins. »

Art. 2129 : « Il n'y a d'hypothèque « conventionnelle valable que celle qui, « soit dans le titre authentique consti- « tutif delà créance , soit dans un acte

« authentique postérieur, déclare spé- « cialement la nature et la situation de « chacun des immeubles actuellement « appartenant au débiteur, sur lesquels « il consent l'hypothèque de la créance, «c — Chacun de tous ses biens présents « peut être nominativement soumis à « l'hypothèque. — Les biens à venir ne « peuvent pas être hypothéqués. »

a II faudrait admettre aujourd'hui celte doctrine pour les hypothèques judiciaires , résultant des condamnations prononcées contre le mari avant son mariage.

nant pour raisor de sa décision, celle que nous avons ci-dessus proposée comme objection ; elle décide que tous les créanciers hypothécaires du mari , même ceux envers qui il s'est obligé avant son mariage, même ceux qui sont créanciers du mari seul , et non de la communauté, ont hypothèque sur tous les conquéts de la communauté, et qu'ils la conservent après le partage de la communauté, même sur ceux échus à la femme.

C'est ce qui paraît par l'art. 190 de ladite coutume, où, après avoir dit que les rentes constituées par l'un ou par l'autre des conjoints avant le mariage, doivent être continuées par celui seul qui les a constituées, la coutume ajoute, à l'égard des rentes constituées par le mari avant le mariage « que, si la femme qui ne les a pas constituées, en est poursuivie hypothécairement depuis la dissolution du mariage, elle aura son recours contre les héritiers de son mari; » ce qui suppose que les créanciers hypothécaires du mari, même ceux qui le sont du mari seul, et non de la communauté, conservent , après la dissolution et le partage de la communauté , leur hypothèque sur les conquéts échus par le partage à la femme.

Observez , à l'égard des termes de cet article, en cas que celui des conjoints qui ne les aurait constituées.... en fût poursuivi hypothécairement comme détenteur des conquéts, que ces termes, celui des conjoints, ne doivent s'entendre que de la lemme : car il n'y a que la femme qui, comme détentrice de conquéts, puisse être poursuivie hypothécairement par des créanciers particuliers du mari. Contra, le mari ne peut être poursuivi comme détenteur de conquéts, par les créanciers particuliers de la lemme, lesquels ne peuvent avoir d'hypothèque que sur la part de la femme. L'ancienne coutume d'Orléans s'était, à cet égard, mieux expliquée que la nouvelle. Elle portait en l'art. 175, d'où le 190e de la nouvelle est tiré : Toutefois s'il y a des conquéts... et ladite femme en possède... elle peut être convenue hypothécairement, etc.

©55. Il n'y a qu'un cas auquel le mari puisse être, après la dissolution de la communauté/poursuivi hypothécairement par les créanciers particuliers de la femme ; c'est celui auquel il serait échu au lot du mari un propre ameubli par la femme, qu'elle aurait hypothéqué à ses créanciers avant son mariage *.

§ II. De l'effet de l'action hypothécaire contre la femme.

$56. Sur la demande qu'un créancier hypothécaire a donnée contre la femme, comme détentrice des conquéts qui lui sont hypothéqués, la femme doit les lui délaisser.

Si la femme avait auparavant acquitté des dettes dont l'hypothèque fût préférable à celle du demandeur; quand même, en les acquittant, elle n'aurait pas eu la précaution de s'y faire subroger, le demandeur serait obligé de lui en faire raison : car la femme, en ce cas, a rendu meilleure la condition du demandeur; elle a bonifié l'hypothèque du demandeur, en acquittant des hypothèques préférables à la sienne; meliorem ejus pignoris causam fecit.

Néanmoins c'est une précaution sage, lorsque la femme paie quelque créancier hypothécaire, de requérir la subrogation , pour éviter toute contestation ".

1 Car l'ameublissement n'a pas pu porter atteinte à l'hypothèque précédemment établie.

4 Elle aurait aujourd'hui la subrogation de droit. V. art. 1251 , § 3. C. civ.

Art. 1251 : « La subrogation a lieu « de plein droit : — 1° Auprofitde celui « qui , étant lui-même créancier , paie « un autre créancier qui lui est préfé-

« rable à raison de ses privilèges ou « hypothèques: — 2° au profit de l'ac- « quéreur d'un immeuble, qui emploie « le prix de son acquisition au paie- « ment des créanciers auxquels cet hé- « ritage était hypothéqué; — 3°aupro- « fit de celui qui , étant tenu avec « d'autres ou pour d'autres au j aie- « ment de la dette , avait intérêt de

Ve PARTIE. DES DETTES APRÈS LA DISSOLU l'lOx\. 379

*5*. Le demandeur doit faire raison à la femme, non-seulement de ce quelle a payé à des tiers dont l'hypothèque était antérieure à elle du demandeur; d doit pareillement lui faire raison de ce qu'elle s'est payé à celle-méme pour ses créances contre la communauté, pour lesquelles elle a une hypothèque du jour de son contrat de mariage, antérieure à celle du demandeur ».

958. Mais il n'est pas obligé de lui faire raison de ce qu'elle a payé à d'autres créanciers de la communauté, qui n'étaient que chirographaires, ou dont l'hypothèque était postérieure à celle du demandeur, quand même ce que la femme leur a payé égalerait, ou même excéderait ce qu'elle a eu des biens de la communauté ; sauf à elle son recours contre les héritiers de son mari , pour être indemnisée de ce qu'elle se trouve avoir payé de plus que ce qui lui est resté pour sa part des biens de la communauté.

ART. V. — Des indemnités respectives que les conjoints ont l'un contre l'autre, pour raison des dettes de la communauté.

959. Les conjoints n'étant tenus entre eux des dettes de la communauté que chacun pour moitié , et même la femme n'en étant tenue pour cette moitié que jusqu'à concurrence de ce qu'elle a eu des biens de la communauté, il suit de là que chacun des conjoints a un recours d'indemnité contre l'autre, pour être remboursé de ce qu'il a payé de plus qu'il n'en devait porter 2.

C'est pourquoi lorsque le mari, après la dissolution de la communauté, a acquitté en total une dette de la communauté, quoiqu'il en fût effectivement débiteur pour le total vis-à-vis du créancier, l'ayant lui-même contractée, il a un recours d'indemnité contre sa femme, ou les héritiers de sa femme, pour la part qu'ils en doivent porter.

Vice versa, lorsque la femme, depuis la dissolution de la communauté, a acquitté pour le total une dette de la communauté, putà, parce qu'elle procédait de son chef, elle a un recours d'indemnité contre les héritiers de son mari, pour être par eux remboursée de la part qu'ils en doivent porter.

Observez trois différences en re le recours d'indemnité que le mari ou ses héritiers ont contre la femme ou ses héritiers, pour les dettes de la communauté, et celui qu'a la femme ou ses héritiers contre le mari ou ses héritiers.

5CO. Première différence. — Le mari ne peut avoir recours d'indemnité pour les dettes de la communauté contre la femme ou ses héritiers, que dans le cas d'acceptation de la communauté par la femme ou ses héritiers. Il est évident qu'il n'en peut avoir aucun en cas de renonciation à la communauté par la femme ou ses héritiers , la femme et ses héritiers en devant être en ce cas déchargés entièrement. Au contraire, la femme a un recours contre son mari, soit en cas d'acceptation , soit en cas de renonciation. En cas de renonciation , elle a recours pour le total ; en cas d'acceptation , elle l'a pour la part que son mari ou les héritiers de son mari en doivent porter.

?G1. Seconde différence. — Le mari a recours d'indemnité contre les héritiers de la femme pour les dettes de la communauté, après qu'il les a payées. Même avant qu'il les ait payées, lorsqu'il est poursuivi par un créancier de la communauté pour le paiement , il peut dénoncer les poursuites aux héritiers de la femme, et conclure contre eux à ce qu'ils soient condamnés à l'en acquitter pour la part dont ils en sont tenus.

« l'acquitter; — 4° au profit de l'hérite tier bénéficiaire qui a payé de ses « deniers les dettes de la succession. »

1 Du jour du mariage.

9 V. art. 1490, 2e alinéa, qui consacre le principe.

Ai 1. 1490, § 2 : « Toutes les fois que « l'un des copartageants a payé des del- « tes de la communauté au delà de la « portion dont il était tenu, il y a lieu « au recours de celui qui a trop payé « contre l'autre. »

Mais tant qu'il n'a pas payé les dettes de la communauté, et qu'il n'est pas poursuivi pour les payer, il ne peut exercer aucune action d'indemnité contre les héritiers de la femme.

Au contraire, la femme, après la dissolution de la communauté, a action d'indemnité contre les héritiers de son mari, pour être acquittée des dettes de la communauté, auxquelles elle est obligée en son nom : elle a surtout cette action en cas de renonciation à la communauté, afin d'être en ce cas acquittée pour le total ; et en cas d'acceptation , pour la part que les héritiers du mari en doivent porter.

En l'un et en l'autre cas , on doit donner au mari un délai qui doit dépendre de l'arbitrage du juge.

Idem dictum putà des héritiers de la femme contre le mari.

9G!8. Troisième différence. — Le mari n'a aucune hypothèque de son chef sur les biens propres de sa femme, pour l'action d'indemnité qu'il a contre elle ou ses héritiers, lorsqu'il a payé, après la dissolution de la communauté, la part que sa femme ou les héritiers de sa femme devaient porter dans les dettes de la communauté.

Il peut seulement , lorsqu'il a payé un créancier de la communauté, auquel la femme s'était obligée, exercer les hypothèques que ce créancier avait sur les biens de la femme, pourvu qu'en le payant, il ait eu la précaution de s'y faire subroger.

Je pense aussi qu'on ne peut refuser au mari, pour son action d'indemnité , une hypothèque privilégiée sur les conquêts échus à la femme par le partage; la femme ne pouvant avoir droit de prendre part aux biens de la communauté qu'à la charge de payer les dettes *.

963. Au contraire, suivant la jurisprudence du Parlement de Paris, îa femme a hypothèque, du jour de son contrat de mariage, sur tous les biens de son mari, pour l'indemnité qu'il lui doit pour les dettes de la communauté , qu'il est tenu d'acquitter.

Celte jurisprudence accorde cette hypothèque du jour du contrat de mariage, soit qu'elle y ait été stipulée, soit qu'elle ne l'ait pas été ; et même lorsqu'il n'y a pas eu de contrat de mariage, elle l'accorde du jour de la célébration du mariage.

Celte hypothèque, du jour du contrat de mariage, a souffert néanmoins autrefois beaucoup de difficulté, et il y a de fortes raisons contre cette hypothèque. On peut dire que l'hypothèque des biens étant accessoire à l'obligation de la personne, il est impossible, par la nature des choses, qu'elle précède l'obligation de la personne, étant impossible qu'un accessoire subsiste sans son sujet. S'il est dit en la Loi 5 , ff. de Pign. et hypoth., que fulurœ obligationis nomine (res hypothecœ) dari possunt, cela s'entend en ce sens, sic tamen ut ex illâ convenlione non priùs nascalur jus hypothecœ. quàm contracta fuerit obligalio. La convention d'hypothèque peut bien précéder l'obligation de la personne ; mais le droit d'hypothèque qui naît de cette convention, ne naît que du jour qu'est contractée l'obligation de la personne. Or l'obligation du mari, d'indemniser sa femme des obligations qu'elle contracte durant la communauté, ne peut commencer que du jour que la femme lésa contractées. On ne peut concevoir, pcrrerum naluram, que le mari soit obligé d'indemniser sa femme d'une obligation qu'elle n'a pas encore conlraclée/X'obligation d'indemniser sa femme des dettes de la communauté, ne pouvant naître que du jour qu'elle les a contractées, l'hypothèque des biens du mari, qui est un accessoire de cette obligation d'indemnité, ne peut pareillement

1 C'est le privilège résultant de la garantie. V. art. 2103, § 3, C. civ, ci dessus, p. 356, note 4.

Ve PARTIE. DES DETTES APRÈS LA DISSOLUTION. 381

naître que du jour que la femme a conlraclé les dettes dont elle doit être indemnisée, et non du jour de son contrat de mariage *'.

Ces principes sont conformes à la décision de^Gaïus, en la loi 11 , ff. qui polior in pign. , qui décide que, lorsqu'une personne a eu convention avec une autre , d'hypothéquer certaines choses pour l'emprunt d'une certaine somme qu'elle comptait emprunter, l'hypothèque ne commençait que du jour que la somme lui avait été comptée ; parce qu'ayant été jusqu'à ce temps au pouvoir de cette personne de ne point contracter d'obligation, en ne recevant pas la somme, il n'a pu y avoir, jusqu'à ce temps, ni obligation ni hypothèque. Par la même raison , tant qu'il a été au pouvoir du mari de ne pas contracter les dettes qu'il a contractées, et de n'y pas faire intervenir sa femme, il n'a pu y avoir d'obligation d'en acquitter sa femme, ni d'hypothèque pour cetteobligation.

Si le mineur, pour la restitution des sommes que son tuteur a reçues pour lui durant le cours de la tutelle, a hypothèque sur les biens de son tuteur, du jour qu'a commencé la tutelle , et non pas seulement du jour qu'il a reçu lesdites sommes, c'est qu'on ne peut pas dire de même qu'il a été au pouvoir de ce tuteur de ne pas contracter l'obligation de rendre ces sommes en ne les recevant pas ; car il n'était pas en son pouvoir de ne les pas recevoir. Il a contracté par l'acte de tutelle l'obligation de recevoir toutes les sommes dues à son mineur, pendant tout le cours de la tutelle , et d'en rendre compte. Son obligation ayant été contractée par l'acte même de la tutelle , l'hypothèque qui en est l'accessoire, l'est aussi. Au lieu qu'ayant toujours été au pouvoir du mari de ne pas contracter les dettes qu'il a contractées , et de n'y pas faire intervenir sa femme, jusqu'à ce qu'il les ait contractées, et jusqu'à ce que sa femme y soit intervenue ; et ayant été par conséquent en son pouvoir jusqu'à ce temps de ne pas contracter l'obligation d'en indemniser sa femme, en ne les contractant pas , cette obligation d'en indemniser sa femme , n'a pu naître plus tôt, ni par conséquent l'hypothèque de cette obligation d'indemnité.

Nonobstant ces raisons, qui sont très fortes , la jurisprudence a accordé à la femme hypothèque du jour du contrat de mariage, pour l'indemnité qui est due des dettes auxquelles elle s'est obligée durant la communauté *.

«64. On a cru néanmoins pendant quelque temps, qu'elle ne devait remonter au temps du contrat de mariage que lorsque l'indemnité y avait été expressément stipulée : mais depuis , quoique l'indemnité n'ait pas été expressément stipulée , on en a fait remonter l'hypothèque au temps du contrat de mariage ; et lorsqu'il n'y a pas de contrat, au jour de la célébration du mariage. Lebrun, liv. 3, chap. 2, sect. 2, dist. 6, nos 2 et suiv., rapporte plusieurs arrêts qui ont établi cette jurisprudence ; et il atteste qu'on n'en a plus fait de question depuis un arrêt du 5 juillet 1681 , rapporté au 3e tome du Journal des Audiences (liv. 7, ch. 23), qui a fait remonter l'hypothèque de l'indemnité de la femme au jour du contrat de mariage, quoiqu'elle n'y eût pas été stipulée ; et c'est ce que nous voyons effectivement pratiquer dans toutes les sentences d'ordre.

Pour justifier cette jurisprudence, on dit qu'un homme, en se mariant, contracte envers sa femme l'obligation de lui restituer sa dot franchement après la dissolution de la communauté; il s'oblige dotem salvam fore. Or cette obligation de lui rendre sa dot franchement, renferme celle d'acquitter la femme des dettes par lesquelles sa dot pourrait être entamée , et qui empêcheraient qu'elle ne l'eût franchement.

*65. Lorsqu'une femme séparée, soit par contrat de mariage, soit par une

1 C'est la doctrine adoptée par le Code, art. 2135. «La femme n'a hypo- « thèque pour l'indemnité des dettes « qu'elle a contractées avec son mari ,

« qu'à compter du jour de l'obliga~ « lion. » V. ci-dessus, p. 319, note 2. â Cette jurisprudence n'a point été admise par le Code.

sentence de séparation exécutée par la restitution que son mari lui a faite de sa dot, a depuis contracté quelque obligation pour son mari, l'hypothèque pour l'indemnité de celte obligation que le mari doit à sa femme, a-t-elle pareillement lieu du jour du contrat de mariage?— On peut dire pour la négative, que la raison pour laquelle on a fait remonter au jour du contrat de mariage l'hypothèque pour l'indemnité due à la femme , des dettes qu'elle a contractées durant la communauté, tirée de l'obligation du mari, contractée par le contrat de mariage, de rendre à sa femme sa dot franchement , ne se rencontre pas dans ces espèces : car, dans le cas d'une séparation contractuelle , l'obligation de rendre la dot franchement , n'a point été contractée par le mari, qui ne l'a point reçue ; et dans le cas d'une séparation judiciaire exécutée par la restitution qui a été faite a la femme de sa dot, l'obligation de rendre la dot était acquittée , et ne subsistait plus , lorsque depuis la femme a contracté des obligations pour son mari.

Nonobstant ces raisons, Lebrun , ibidem, n° 7, rapporte trois arrêts (des 6 septembre 1653, 26 août 1656, et 24 juillet 1699), qui ont accordé l'hypothèque du jour du contrat de mariage , pour l'indemnité des obligations qu'une femme séparée avait contractées pour son mari. Valin en cite deux autres postérieurs qui ont jugé de même. La raison est que, nonobstant la séparation, nonobstant la restitution de la dot faite en exécution , le mari demeure toujours obligé à la conservation de la dot , par l'obligation qu'il en a contractée en se mariant. ( V. Valin, sur La Rochelle, art. 46, § 2, n° 16).

C'est pour cela que dans tous les actes qui peuvent tendre à l'aliénation ou a l'engagement des immeubles qui font partie de la dot de la femme, l'autorisation du mari doit intervenir. C'est pourquoi, lorsque la femme , quoique séparée, a, sous l'autorisation de son mari, contracté des obligations pour son mari. par lesquelles sa dot pourrait être entamée , le mari , par l'obligation qu'il a contractée en se mariant, de conserver la dot de sa femme, est obligé d'en indemniser sa femme, pour que sa dot n'en soit pas entamée; et comme cette obligation remonte au temps de son contrat de mariage , l'hypothèque pour cette obligation doit aussi y remonter. On ajoute que la séparation ayant pour /in de conserver la dot de la femme, on ne doit pas lui donner un effet contraire à celte fin , en privant la femme d'une hypothèque qu'elle aurait pour son indemnité, si elle n'était pas séparée.

Il y a des arrêts contraires. L'arrêt du 8 juin 1674 , qui est au Journal du Palais , t. 1er, p. 577, accorde l'hypothèque du jour du contrat de mariage, à l'indemnité d'une femme, pour les obligations qu'elle avait contractées avant sa séparation ; mais à l'égard d'une obligation qu'elle avait contractée depuis sa séparation, l'arrêt ne lui accorde l'hypothèque pour son indemnité que du jour de l'obligation.

On trouve aussi deux arrêts dans le Recueil de Lacombe , l'un du 9 avril 1702, l'autre du 26 juillet 1742 (v° Hypothèque, sect. 2, n° 8, in fine) , qui n'ont accordé l'hypothèque pour l'indemnité de la femme séparée, que du jour de ses obligations l.

•ÏGG. La femme ayant hypothèque du jour de son contrat de mariage , pour l'indemnité qui lui est due des obligations qu'elle a contractées , il suit de là, que, lorsque les biens immeubles du mari sont discutés , les créanciers qui ont la femme pour obligée , doivent , comme exerçant les droits de la femme, leur débitrice, qui a hypothèque du jour du contrat de mariage, pour l'indemnité des obligations qu'elle a contractées envers eux, être colloques en sous-ordre, du jour du contrat de mariage, ou de la célébration, s'il n'y a point de contrat. Par ce moyen , ces créanciers, quoique postérieurs , seront payés

1 Toutes ces discussions disparaissent devant le texte de l'art. 2135. F. ci-dessus, p. 319, note 2.