CHAPITRE PRÉLIMINAIRE

Nous diviserons ce chapitre en quatre articles. — Nous exposerons, dans le premier, la variété de nos lois sur les donations entre mari et femme.— Nous traiterons, dans un second, de la nature de ces lois. — Nous verrons dans un troisième, si l'on peut y déroger par le contrat de mariage. — Le quatrième article contiendra la division de ce traité.

Art. 1". — De la variété de nos lois sur les donations entre mari et

femme.

1. Suivant le droit romain, c'était un des effets du mariage, que l'homme e la femme ne pouvaient, pendant le mariage, se faire valablement à l'un et à l'autre aucune donation entre-vifs.

Ulpien nous en donne de très belles raisons : Moribus apud nos receplum est, ne inler virum et uxorem donationcs valcrent : hoc autcm receplum est ne muluo amore invicem spoliarenlur , donalionibus non tempérantes , sed profusâ ergà se facilitale ; L. 1, ff. de Donat. inter vir. et uxor.

Il en apporte encore une autre raison : Majores noslri , dit-il , inter virum

et uxorem donationes prohibuerunt famœ conjunctorum consulentes , ne

concordia pretio conciliari viderelur ; neve melior in paupertalem inciderel.. deterior ditior fieret; L. 3, ff. eod. lit.

S. Il n'y avait que les donations entre-vifs qui fussent défendues par le droit romain entre des conjoints par mariage. Il leur était permis de disposera leur gré l'un envers l'autre par donation pour cause de mort , ou par testament : Intervirum et uxorem morlis causa donationcs rcceplœsunt ;L. 9, ff. eod. tit. Quia in hoc tempus excurrit donationis evenlus, quo vir et uxor esse desinunt ; L. 10, ff. eod. lit.

3. La rigueur du droit romain, qui déclarait absolument nulles les donations entre-vifs faites entre mari et femme pendant le mariage, reçut un tempérament par la constitution des empereurs Sévère et Antonin Caracalla son fils , qu'il avait associé à l'empire. Cette constitution ordonne que, lorsque celui des conjoints qui a fait une donation de certaines choses à l'autre conjoint, meurt sans avoir témoigné à cet égard aucun changement de volonté, l'héritier de ce conjoint donateur ne soit pas recevable à répéter les choses données; la tom. yii. 29

mort du donateur, qui meurt sans avoir changé de volonté, devant être censée en ce cas avoir confirmé la donation, sans qu'il fût besoin dorénavant qu'il la confirmât par testament.

C'est ce qui résulte des termes de cette constitution , qui nous sont rapportés par Ulpien : Ait oralio, fas esse eum quidem qui donavit pœnitere; hœredem verô eripere, forsitan adversùs supremamvoluntalem cjus qui donavit, dur um et avarum esse .- L. 32, § 1er, ff. eod. lit.

4. De même que l'héritier du conjoint donateur qui est mort sans avoir changé de volonté, ne peut, suivant les principes du droit romain , répéter contre le conjoint donataire les choses données, dont le donateur lui a fait la tradition; de même, lorsque l'un des conjoints a, par donation, fait remise à l'autre conjoint des créances qu'il avait contre lui, et est mort sans avoir changé de volonté, son héritier n'est reçu à faire aucune demande de ces créances : Sive res fuit quœ donala est, sive obligalio remissa, potest dici donationem effeclum habituram ; eâd. L. 32, § 13.

5. Par le droit du Digeste , il n'y avait que les donations qui avaient reçu toute leur exécution du vivant du donateur qui était mort sans changer de volonté , qui fussent confirmées par la constitution de Caracalla. Elle n'allait pas jusqu'à donner une action au conjoint donataire pour demander l'exécution des donations qui lui avaient été faites par le conjoint donateur, quoiqu'il fût mort sans avoir changé de volonté : Papinianus rectè pulabat orationem D. Severi ad rerum l donationem perlinere. Denique si slipulanti spopondisset uxorisuœ, non pulabat conveniriposse* hœredem mariti, licèt durante voluntate marilus decesserit ; L. 23, If. eod. lit.

Mais Justinien , par sa novelle 162 , ch. 1er, a voulu que les donations entre mari et femme, quoiqu'elles n'eussent pas été exécutées par la tradition, fussent confirmées par la mort du donateur qui n'avait point changé de volonté; et il a accordé une action en ce cas au conjoint donataire, contre l'héritier du donateur, pour en poursuivre l'exécution.

6. On a élevé la question, si, dans les provinces régies par le droit écrit, ces principes du droit romain, qui confirment les donations entre mari et femme, lorsque le donateur est mort sans avoir changé de volonté, étaient abrogés par l'ordonnance de 1731, qui porte, art. 3.— Qu'iln'y ait plu» dansnos états que deux formes de disposer de ses biens à litre gratuit, dont l'une sera celle des donations entre-vifs, l'autre celle des testaments ou des codicilles.

Suivant cette disposition de l'ordonnance, il ne peut plus y avoir que deux espèces de donations qui soient valables; les donations entre-vifs, ai celles qui sonlrevétucs de la forme des testaments ou des codicilles. Or, la donation faite entre mari et femme, quoique le donateur soit mort sans avoir changé de volonté, n'appartient ni à l'une ni à l'autre de ces deux espèces. Elle n'est pas donation entre-vifs, le donateur ayant eu jusqu'à sa mort le droit de la révoquer. Elle n'est pas non plus revêtue de la forme des testaments ou codicilles : elle ne peut donc plus aujourd'hui être valable.

Nonobstant cette raison, il paraît que les parlements des provinces du droit écrit sont demeurés attachés aux principes du droit romain sur la confirmation des donations entre mari et femme , quand le donateur est mort sans avoir changé de volonté. C'est ce qui paraît par l'article 40 des réponses faites par le parlement de Toulouse , depuis l'ordonnance de 1731 , aux questions proposées par M. le chancelier d'Aguesseau. Il y est dit que la loi romaine à

1 Donationes rerum appellat, eas quœ re seu Iradilione consummatœ sxmt. (Note de l'édition de 1771.)

* La loi 33, ff. eod. (il., paraît con-

traire. Voy. les conciliations que nous avons rapportées en notre note sur celle loi, in Pandect.Jusl., eod. tit.m n° 73. (Note de l'édition de 1771.)