IMPARTIE. CHAP. II. AVANTAGES INDIRECTS DÉFENDUS

8<8. La femme peut faire de semblables avantages indirects à son mari, en diminuant pareillement l'état du mobilier dont elle a la reprise, et en souscrivant les états enflés que son mari a faits du sien.

Ce que nous avons dit des obligations de la femme par rapport à ces avantages indirects que lui a faits son mari , s'applique pareillement au mari par rapport à ceux que lui a faits sa femme.

83. La suppression des pièces justificatives et enseignements des reprises que l'un des conjoints et ses héritiers auraient droit d'exercer, faite par l'un des conjoints, pour en dérober la connaissance à ses héritiers, et les priver de cette reprise , est une autre espèce d'avantage que ce conjoint fait à l'autre, dont la part dans la communauté sera par ce moyen plus considérable.

Par exemple, si le mari a reçu pendant le mariage le rachat de plusieurs principaux de rentes qui lui étaient propres, montant à 12,000 livres, et qu'ayant supprimé tous les enseignements qui pouvaient en donner connaissance, ses héritiers n'en aient pu exercer la reprise, la part de la somme dans la masse des biens de la communauté, s'étant trouvée plus forte de 6,000 livres, c'est un avantage qui l'oblige, dans le for de la conscience , envers lesdils héritiers, à la restitution de cette somme.

Pareillement, lorsque l'un des conjoints est débiteur envers la communauté de quelque récompense, putà, pour des dettes qu'il devait seul, et qui ont été acquittées des deniers de la communauté, ou pour des impenses nécessaires ou utiles faites à ses héritages propres, la suppression que font les conjoints des pièces justificatives et enseignements de ces récompenses, pour en décharger le conjoint qui en est le débiteur, renferme un avantage prohibé, dont il ne lui est pas permis, dans le for de la conscience, de profiter.

84. La fausse énonciation du prix portée par le contrat de vente d'un héritage propre de l'un des conjoints, renferme une pareille espèce d'avantage indirect.

Par exemple, si, par le contrat de vente de l'héritage propre de la femme, il est dit qu'il a été vendu pour le prix de 80,000 livres, quoique dans la vérité le prix ait été de 100,000 livres ; la femme ou ses héritiers n'ayant, par ce moyen, la reprise que d'une somme de 80,000 livres, au lieu de celle de 100,000 livres qui leur appartient, c'est un avantage indirect que la femme fait au mari de 20,000 livres, en cas de renonciation à la communauté, et de 10,000 livres, en cas d'acceptation. — Contra, s'il est porté parle contrat que l'héritage a été vendu pour le prix de 100,000 livres, quoiqu'il n'ait été vendu que 80,000 livres, c'est un avantage que le mari fait à la femme de 20,000 livres en cas de renonciation à la communauté, et de 10,000 livres en cas d'acceptation.

85. Voici une autre espèce d'avantage indirect.— Dans une succession qui m'est échue pendant mon mariage, il s'est trouvé plusieurs principaux de rentes passés par des billets, sous les signatures privées des débiteurs. Ces principaux de rentes sont des propres dans les coutumes où les rentes sont réputées immeubles. Pour en faire passer la moitié à ma femme en les faisant passer pour conquêts, je vais trouver les débiteurs, auxquels je propose de me passer

que des avantages indirects, et qu'il n'y ait point eu révocation, rien n'empêche la libéralité d'avoir son effet dans les limites de ce qui pouvait être donné directement. Nous voyons déjà dans ce passage la propension de Pothier à distinguer entre le for intérieur et le for extérieur : distinction qu'il a, du moins à notre avis, beaucoup trop prodiguée tom. VII.

dans ses ouvrages. Il est plus dangereux qu'on ne pense, de mettre ainsi la conscience individuelle aux prises avec la raison générale, avec la loi : il en résulte nécessairement que l'autorité des lois est énervée, que chacun les apprécie et ne les croit obligatoires que d'après son équité cérébrinc et rien n'est dIus variable.

des billets portant constitution de rente, datés du temps de mon mariage, à la place de ceux qu'ils ont passés au défunt : ces débiteurs ont la complaisance de se prêter à cette fraude, et me passent ces billets à la place de ceux qu'ils avaient passés au défunt, que je leur rends. C'est un avantage indirect que je fais à ma femme, dont il ne lui est pas permis de profiter.

C'est pourquoi, si ma femme, qui a connaissance de cette manœuvre, a eu au partage la moitié de ces principaux de rentes, ou d'autres effets à l'équipollent, elle est obligée, dans le for de la conscience, à restituer à mes héritiers la part qu'elle a eue dans ces principaux, ou dans ce qu'elle a eu à la place, avec tous les arrérages qui en ont couru depuis la dissolution de la communauté.

Si elle ne satisfait pas à cette restitution, les débiteurs qui se sont prêtés à cette fraude, et en ont été participants, sont obligés à cette restitution, à son défaut.

Ces débiteurs seraient-ils obligés à cette restitution, s'ils étaient des ignorants qui n'ont pas compris pourquoi se faisait ce changement de billets? Je pense que, pour qu'ils contractent cette obligation, il n'est pas nécessaire qu'ils aient compris ce qui devait résulter de cette fraude ; il suffit qu'ils aient connu que ce changement de billets auquel on leur proposait de se prêter, renfermait quelque fraude, et pouvait faire tort à quelqu'un, pour qu'ils contractent l'obligation de réparer le tort qui résultera de cette fraude à laquelle ils se sont prêtés '.

86. Ulpien nous rapporte un autre exemple d'avantage indirect ; c'est lorsque l'un des conjoints qui a un droit de servitude sur l'héritage de l'autre conjoint, laisse éteindre son droit, en n'en usant pas, dans la vue de l'avantager, et de décharger son héritage * : Si donalionis causa vir tel uxor servùitte non nlalur, pulo amilti servilulem, verùm post divortium condici possej L. 5, § 6, 11. de Donal. inler vir. et ux.

89. Dans notre droit français, au lieu de donner une action au conjoint qui a laissé éteindre cette servitude, contre l'autre conjoint, pour qu'il soit tenu d'en constituer une pareille, on décide simplement que le temps de la prescription par laquelle s'éteignent les droits de servitude, n'a pas couru pendant le mariage.

HH. Les jurisconsultes romains élèvent une autre question. — L'un des conjoints, putà, le mari, renonce à une succession opulente qui lui a été déférée, à dessein que sa femme, qui était appelée à cette succession à son défaut, la recueille : ou bien il répudie un legs qui lui a été fait par un parent de sa femme, mort pendant le mariage, dont sa femme était l'unique héritière, et chargée, en cette qualité, de la prestation. On demande si dans ces deux espèces, la répudiation, soit de la succession , soit du legs, dont la femme a profilé, doivent passer pour des avantages indirects que le mari a faits à sa femme: et si en conséquence les héritiers du mari sont fondés à demander à la fenimé la restitution, soit de la succession, soitdu legs dont elle a profité? Ils décident pour la négative.' — La raison sur laquelle ils se londent,esl que les biens d'une succession, de même que des choses léguées, sont censés n'avoir jamais appartenu à la personne qui a répudié, soit la succession, soit le legs. Le mari, en les répudiant, a seulement manqué d'acquérir : il n'a rien diminué de sos biens ; il n'en a rien fait passer à la femme, qui a profité de cette renonciation du mari à la succession ou au legs, qui avaient bien été déférés à son mari, niais qui ne lui ont point été acquis. Cet avantage que la femme ressent de

1 Cette décision est bien rigoureuse; Polluer nous paraît ici dépasser le casuisle.

* La prescription ne pouvant avoir lieu entre époux, celle hypothèse ne

peut se présenter.

Ire PARTIE. CHAP. II. AVANTAGES INDIRECTS DÉFENDUS. 483

cette renonciation, n'est donc point un avantage prohibé, la loi ne défendant les donations et avantages entre mari et femme, que lorsque l'avantage que l'un fait à l'autre, diminue quelque chose de ses biens pour enrichir l'autre : Si maritus hœres instituais repudiet hœreditatem donationis causa, Julianus rescripsit donationem voler e ; neque enim pauperior fit qui non acquirat, sed qui de palrimonio suo deposuil : repudiatio autem mulieri prodest, si vel subslïtuta sit mulier, vel etiam ab inlestato hœres futura ; eâd. L. 5, § 13. Simili modo et si legatum repudiet, placet nobis valere donationem, si mulier substilulasit in legato, vel etiam si proponas eam hœredem institutam ; eâd. L. §14.

Cette raison sur laquelle est fondée la décision des jurisconsultes romains, neque enim pauperior fit qui non acquirat, sed qui de palrimonio suo deposuit, me paraît avoir plus de subtilité que de solidité. Il est vrai que les choses mêmes qui composaient la succession à laquelle j'ai renoncé, ou le legs que j'ai répudié, ne m'ont jamais appartenu; mais le droit de recueillir cette succession ou ce legs, est un droit qui m'a appartenu , lorsque la succession ou le legs m'a été déféré. Ce droit était de même valeur que les choses qui en faisaient l'objet ; il faisait partie de mon bien ; et en le perdant volontairement par la répudiation que j'en ai faite, j'ai diminué mon bien d'autant. Cette répudiation est donc un avantage qui enrichit la femme aux dépens du mari.

On peut apporterune meilleure raison pour décider que la répudiation que le mari fait d'un legs à lui fait par une personne dont sa femme est l'héritière, ne doit pas être considérée comme un avantage prohibé qu'il ait fait à sa femme : cette raison est, que le mari, en répudiant le legs, n'a pas tant eu la vue de faire de ses biens un avantage à safemme, quecelledelaisserle cours naturel des choses, et de ne pas priver sa femme des biens d'une succession que la loi lui défère. Il ne fait en cela que ce que font par générosité des personnes qui répudient un legs qui leur a été fait par leurs amis ou leurs clients, non précisément dans la vue de faire une donation à l'héritier qui doit profiter de cette répudiation, qui souvent est une personne qu'ils ne connaissent pas, mais qui n'ont d'autre vue que de laisser les choses dans l'ordre naturel , et de ne pas s'enrichir des biens d'une famille étrangère.

Mais lorsque le mari qui était seul dans le degré le plus prochain pour recueillir une succession opulente , la répudie pour la faire passer à sa femme, qui se trouve être dans le degré suivant, cette répudiation ne peut passer que pour un véritable avantage qu'il a eu dessein de faire à sa femme, aux dépens du droit qu'il avait de la recueillir; lequel avantage, nonobstant la subtilité de la loi romaine, doit passer pour un avantage prohibé l.

§9. H y a moins de difficulté à admettre la décision des jurisconsultes romains dans l'espèce suivante. — Mon ami m'a fait part du dessein qu'il avait de me faire un don ou un legs : je l'ai engagé de le faire plutôt à ma femme. Le jurisconsulte Pomponius décide que je ne fais en cela aucun avantage prohibé à ma femme. Je ne me dépouille, dans cette espèce, de rien qui m'appartienne. Je n'ai jamais eu aucun droit aux biens de mon ami, qu'il avait eu dessein de me donner, et qu'il a donnés à ma femme : l'intention qu'il a eue de me donder n'ayant point été mise à exécution, n'a pu m'y faire acquérir aucun droit : Quod legaturus mihi aul hœreditalis nomine reliclurus es, potes,rogatusà me, uxori meœ relinquere ; et non videlur ea e.se donalio, quia nihil ex bonis meis diminuitur ; L. 31, § 7, ff. eod. lit. »©. Lorsqu'un testateur dont j'étais l'unique héritier, a fait à ma femme un

1 Aujourd'hui que les donations entre époux ne sont point prohibées, mais seulement révocables , il faudrait

dire que le mari peut revenir contre sa renonciation et accepter la succession.

legs qui entame considérablement les quatre quints des propres que la loi me permet de retenir, le paiement que je fais à ma femme de ce legs en entier, sans lui faire souffrir aucun retranchement, doit-il être regarde comme un avantage indirect, jusqu'à concurrence de ce que j'étais en droit de retrancher du legs? Je ne le crois pas. J'avais un autre motif pour acquitter le legs en entier, qui était le respect pour les dernières volontés du testateur. Ce motif étant un motif louable, on doit présumer que c'est plutôt par ce motif que je me suis porté à acquitter le legs en entier, que dans la vue de faire a ma femme un avantage prohibé par la loi ». Ce paiement magis videtur plcnior execulio voluntatis defuncli, quàm donatio.

Si entre plusieurs legs qui entamaient les quatre quints de mes propres, il n'y avait que celui fait à ma femme que j'eusse ainsi acquitté en entier, et que j'eusse fait souffrir aux autres légataires le retranchement qui devait être fait à leurs legs, il ne serait pas douteux en ce cas, que c'est dans la vue d'avantager ma femme, que je n'ai pas retranché du legs à elle fait ce que j'avais droit d'en retrancher, et que c'est par conséquent un avantage prohibé dont elle ne doit pas profiter.

91. Lorsque pendant mon mariage j'ai choisi un legs qui m'a été fait par un de mes parents collatéraux, dont j'étais héritier pour partie, préférablement à la part qui m'était déférée dans sa succession, composée d'immeubles, nous avons dit en notre Traité de la communauté, n° 608, que mes héritiers n'étaient pas reçus à prétendre que ce choix est un avantage indirect que j'ai fait à ma femme, ni à offrir de justifier que la portion qui m'a été déférée dans la succession, était en soi plus avantageuse que le legs. Cela doit s'observer, tant parce qu'il est incertain si j'ai fait ce choix pour faire un avantage à ma femme, ayant pu avoir d'autres raisons pour le faire, que parce qu'il est à propos d'éviter des procès auxquels pourraient donner lieu l'examen et la discussion du fait, « si la portion héréditaire à laquelle j'ai renoncé, était effectivement beaucoup plus avantageuse que le legs. » Mais dans le for de la conscience, si la femme a une parfaite connaissance que son mari n'a fait le choix du legs que dans la seule vue de l'avantager à ses dépens , la portion qui lui était déférée dans la succession étant plus considérable que le legs qu'il a choisi, je pense

Qu'elle ne doit pas profiter de cet avantage, et qu'elle doit laisser aux héritiers e son mari sa part dans ce dont la communauté a été augmentée par le choix que son mari a fait du legs qui y est tombé *.

©£. Une autre espèce d'avantage indirect, c'est lorsque l'un des conjoints, en nommant l'autre conjoint pour exécuteur de son testament, le décharge de rendre compte. Cette décharge de rendre compte, qui lui laisse la liberté de retenir et d'appliquer à son profit ce qu'il voudra des biens de la succession, tendant à un avantage indirect, on n'y doit avoir aucun égard ; et nonobstant cette clause , le conjoint ne pourra avoir l'exécution testamentaire qu'à la charge de rendre compte 3.

: »3. Par la même raison, on n'a point d'égard à la disposition testamentaire de l'un des conjoints, par laquelle le défunt aurait ordonné qu'on remettrait entre les mains du survivant une certaine somme, pour être par lui employée suivant les intentions du testateur, dont il lui a donné connaissance : ce serait

1 Si le conjoint héritier à réserve du défunt exécutait les legs faits à son conjoint, lorsqu'ils excèdent la quotité disponible, nous n'hésiterions pas à voir dans cette exécution intégrale une ibéralité indirecte, sujette à révocation.

a Aujourd'hui que les donations sont permises, cette femme peut avoir la conscience très tranquille.

3 Nous ne pensons pas que cette dispense de rendre compte puisse être valable à l'égard d'aucun exécuteur testamentaire.

lTe PARTIE. CIIAP. II. AVANTAGES INDIRECTS DÉFENDUS. 485

une voie d'éluder la loi, en couvrant de ce prétexte le legs que l'un des conjoints voudrait faire à l'autre contre la défense de la Loi l.

ART. III. — Des avantages indirects entre mari et femme , qui se font par des personnes interposées.

®4- Les conjoints par mariage, et les autres personnes à qui la loi civile delend de se donner, non-seulement ne peuvent se rien donner directement; elles ne le peuvent faire licitement par personnes interposées : Non solùm per se mari lus et uxor cœterœque personœ dare non possunt; L. 3, § 9, fi. eod. lit.

C'est pourquoi, si, pour éluder la loi qui me défend de rien donner à ma femme, je donne ou je lègue quelque chose à un tiers , avec qui j'ai une convention secrète qu'il le rendra à ma femme, un tel don ou legs n'est permis ni dans le for extérieur, ni dans le for de la conscience.

C'est pourquoi, en ce qui concerne le for extérieur, si mes héritiers ont la preuve littérale, ou même seulement testimoniale, de la convention que j'ai eue avec le tiers à qui j'ai fait le don ou le legs, ils doivent être admis à la faire ; et s'ils la font, le don ou le legs doit être déclaré nul 2.

Ils peuvent même, à défaut de preuves, déférer le serment à ce donataire ou légataire, à l'effet qu'il soit tenu de déclarer «s'il n'est pas personne interposée pour le rendre à ma femme; » et s'il ne le fait pas, on doit pareillement déclarer nul le don ou le legs qui lui a été fait.

A l'égard du for de la conscience, ma femme , qui, contre la défense de la loi, a reçu ce que je lui ai fait parvenir par le ministère de la personne interposée, est obligée de le rendre à mes héritiers, avec les fruits qui en ont été perçus, si ce sont des héritages ; et les intérêts, si ce sont des sommes d'argent, du jour de la délivrance quf lui en a été faite.

05. A défaut par la femme de faire cette restitution, la personne interposée qui a prêté sou ministère pour lui faire parvenir ce qu'elle a reçu, est obligée elle-même, dans le for de la conscience, à cette restitution ; car c'est un principe certain dans le droit naturel, que quiconque a prêté son ministère à une injustice, est obligé à la réparer, lorsque celui qui en a profilé ne le fait pas.

On a coutume dans le monde d'alléguer, pour se dispenser de cette restitution, que les donations entre mari et femme n'étant défendues que par la loi civile, étant permises par le droit naturel, ne renferment aucune injustice. La réponse est facile. La loi naturelle, dit-on, permet les donations entre mari et femme. Je distingue. Elle les permet aux personnes qui ne sont pas sous l'empire d'une loi civile qui les défend : j'en conviens. Elle les permet même aux personnes qui sont sous l'empire d'une loi civile qui les défend : je le nie : car la loi naturelle nous commandant de nous soumettre aux lois civiles sous l'empire desquelles nous vivons ; lorsque des maris ou femmes se trouvent sous

1 Nous avons déjà dit que le conjoint survivant pouvait être légataire; dès lors cette disposition aura à son égard l'effet qu'elle aurait à l'égard de toute autre personne.

2 Art. 1099, 2e alinéa. (V. ci-dessus, p. 478, note 1.) Voilà un raisonnement dont devraient se prénétrer profondément, ceux qui, de nos jours., prêtent avec tant de facilité leur ministère, pour faire passer des libéralités souvent très considérables à des établis-

sements, qui, non -seulement n'ont aucune existence légale, mais sont expressément prohibés par nos lois. Cet abus grave et cependant si fréquent, a son principe dans celte malheureuse distinction du for intéreur et du for extérieur.

L'homme ignorant rassuré par un directeur plus ignorant encore, met de côté les lois civiles, et croit souvent faire une action très méritoire en violant les lois de son pays.

l'empire d'une loi qui défend les donations entre mari et femme, ces donations qui leur sont défendues par la loi civile sous l'empire de laquelle ils vivent, leur sont aussi défendues par la loi naturelle, qui leur ordonne de se soumettre aux lois civiles qui la leur défendent.

On insiste, et on dit que la loi civile ne peut être opposée à la loi naturelle : donc, dit-on, elle ne peut défendre les donations entre mari et femme, que la loi naturelle permet. La conséqence est mal tirée. De ce que la loi civile ne peut être opposée à la loi naturelle, il s'ensuit seulement qu'elle ne peut ordonner, ni même permettre ce que la loi naturelle défend, ni défendre ce que la loi naturelle commande : mais la loi civile n'est point opposée à la loi naturelle en défendant ce que celte loi ne fait que permettre. Or la loi naturelle n'ordonne pas les donations entre mari et femme, elle ne fait que les permettre : la loi civile a donc pu les défendre.

96. Nous avons suffisamment établi que le légataire qui a rendu à la femme du testateur le legs qui lui a été fait, suivant la convention secrète qu'il en avait eue avec le testateur, était, à défaut de la femme, obligé à le restituer aux héritiers. Il y est à plus forte raison obligé, si, contre la foi de la convention, il l'a retenu pour lui, ne pouvant ignorer que ce n'est pas à lui que le testateur a voulu faire ce legs.

92. Lorsque la convention entre le testateur et le légataire a été «que le légataire rendrait à la femme du testateur seulement partie <iu legs,)' le legs n'est iïlicile que pour ce qui en devait être rendu à la femme; if est licite et valable pour la partie qui en doit être retenue par le légataire l.

98. Pareillement, lorsque la convention entre le testateur et le légataire a été «que le légataire donnerait à la femme, non la cbose même qui lui a été léguée, mais une somme d'argent ou quelque autre chose, » il peut licitement demander la délivrance du legs qui lui a été fait ; mais il doit donner aux héritiers du testateur ce qu'il était convenu de donner à sa femme. Par exemple, si un mari a légué un certain héritage à Pierre, avec convention tacite qu'il paierait une somme de 10,000 livres a la femme de ce mari ; Pierre ne peut pas licitement donner cette somme à la femme, la loi ne le permettant pas : mais, comme ce n'est pas en sa faveur, mais en faveur des héritiers du mari, «pie la loi ne permet pas ce fidéicommis dont le testateur l'a chargé envers sa femme, par la convention qu'ils ont eue ensemble, ce n'est pas lui qui doit profiter de la nullité de ce fidéicommis; ce sont les héritiers du mari, auxquels il doit par conséquent donner cette somme, au lieu de la donner à la femme à qui il s'était chargé de la donner.

99. Il arrive assez souvent qu'un homme, pour mieux éluder la loi qui ne permet de rien léguer h sa femme, et pour mettre la personne par le canal de laquelle il a intention de faire passer à sa femme ses biens, ou partie d'iceux, a portée de jurer qu'il n'a eu aucune convention avec le testateur de les rendre à sa femme, lègue lesdits biens à un ami de sa femme, avec lequel il n'a aucune convention de les rendre à sa femme, et à qui même il ne donne de son vivant aucune connaissance de ce legs, dans la confiance qu'il a que ce légataire devinera facilement l'intention qu'il a eue en lui faisant ce legs, et qu'il rendra h sa femme les biens compris dans ce legs.

On demande si, dans le for de la conscience^ le légataire à qui le testateur n'a donné aucune connaissance de l'intention qu'il a eue, en lui faisant ce legs, de le faire passer à sa femme, et qui n'a, sur cette intention du testateur, que de simples soupçons, peut se faire saisir de ce legs, et donner ensuite à la femme du testateur les biens qui y sont compris ? La raison de douter est

Les legs étant directement permis aujourd'hui, il y aura moins d'interposition de personnes qu'autrelois.

Ire PAttTIE. CITAP. IT. AVANTAGES INDIRECTS DÉFENDUS. r87

que ni le testateur, ni autre personne, n'ayant donné à ce légataire connaissance de l'intention du testateur de faire passer le legs à sa femme, n'en paraissant rien à l'extérieur, ce légataire n'est pas, dit-on, obligé de la supposer. Ne paraissant donc dans le legs qui lui est fait, rien que de licite, il lui est permis de s'en faire saisir. Etant devenu propriétaire des biens compris dans ce legs, il a le droit d'en disposer comme bon lui semble, et de les donner à la femme du défunt, qui n'est point vis-à-vis de lui une personne à qui la loi défende de donner.

ÎOO. Nonobstant ces raisons, je pense qu'il suffit que ce légataire ait des soupçons probables que l'intention du testateur, en faisant ce legs, a été de le faire passer par son canal à sa femme, pour qu'il soit obligé, dans le for de la conscience, de répudier ce legs. La raison est que nous sommes obligés de nous abstenir non-seulement des eboses dont nous connaissons clairement l'injustice, mais de tout ce qui a quelque apparence d'injustice, de tout ce qui en est suspect. Pour que nous soyons obligés de répudier un legs, il n'est donc pas nécessaire que nous ayons des soupçons probables qu'il est fait dans cette vue, et qu'il renferme cette injustice ; parce que nous sommes obligés de nous abstenir de tout ce qui a quelque apparence d'injust;ce, et de tout ce qui en est suspect.

Le fondement des soupçons que le légataire peut avoir « que le legs lui a été fait dans la vue de le faire passer à sa femme, » résulte de ce que le légataire, qui n'était point lié d'une amitié intime avec le testateur, n'apercevant aucun motif qui eût pu porter le testateur à vouloir lui laisser ses biens, ne voit dans ce legs d'autre motif qui ait pu porter le testateur à vouloir lui laisser ses biens, ne voit dans ce legs d'autre motif qui ait pu porter le testateur à le lui faire, que celui de la confiance qu'il a eue qu'il le ferait passer à sa femme, dont il est l'ami.

Pour obvier à cette espèce de fraude, qui n'est que trop commune, lors qu'un legs fait à un étranger est suspect d'avoir été fait par le testateur en vue de le faire passer à sa femme, les béritiers du mari sont fondés non-seulement à demander au légataire son serment qu'il n'a eu aucune convention avec le testateur de le faire passer à sa femme, ce qui n'obvierait pas à cette seconde espèce de fraude; mais ils doivent encore être reçus à demander que le léga taire jure précisément que c'est pour lui qu'il demande le saisissement du legs, et non dans la vue de le faire passer à la veuve '.

iOI. Le légataire qui a des soupçons probables que le legs qui lui a été fait, l'a été dans la vue de le faire passer à la femme , non-seulement ne doit pas, dans le for de la conscience, l'accepter pour le lui faire passer ; il ne doit pas non plus l'accepter pour le retenir; car c'est un principe de droit naturel, que nous ne devons nous mettre en possession d'aucunes eboses, qu'autant « que nous sommes assurés de la légitimité du titre en vertu duquel nous les acquérons. » Le legs qui a été fait à ce légataire ne pouvant être pour lui un titre légitime, qu'autant que la volonté du testateur a été que les biens compris au legs fussent pour lui, et non pour un autre à qui le testateur aurait voulu les faire passer par son canal; le légataire ayant de l'incertitude sur cette volonté du testateur, il n'est point assuré que le legs qui lui a été fait, soit un litre légitime.

!©•«. Un homme n'a intention de rien faire passer de ses biens à sa femme, contre la défense de la loi; il veut seulement empêcher qu'elle n'ait

1 Ceux qui admettent avec tantd'empressemen't la distinction du for intérieur et du for extérieur seraient probablement peu disposés à suivre Pothier dans la décision qu'il donne ici : car

cette distinction n'est ordinairement invoquée que par ceux qui ont intérêt à la réclamer, et l'intérêt est un assi /.

mauvais conseiller, un assez mauvais guide de la conscience.

des procès et de mauvaises contestations à essuyer au partage qui sera à faire entre elle et son héritier, qu'il connaît pour être un chicaneur. Pour cet effet, il fait un legs universel à un homme de confiance. Son intention secrète est que ce légataire universel, après s'être fait saisir de son legs, fasse, en sa qualité de légataire universel, avec sa veuve, la liquidation des droits respectifs, tant de sa succession que de sa veuve, et le partage des biens de la communauté ; et qu'après cette liquidation et ce partage faits selon les règles d'une exacte justice, le légataire rende à l'héritier ce qui lui est revenu du legs universel. Un tel legs ne contient rien d'illicite; et celui à qui il a été fait, soit que le testateur lui ait fait part de ses intentions, soit qu'il les soupçonne seulement, non-seulement ne pêche pas, mais fait une action louable en acceptant ce legs, pour remplir les intentions du testateur.

103. Tout ce que nous venons de dire des legs faits par un homme à un tiers, dans le dessein de faire passer à sa femme les choses léguées, reçoit une entière application à l'égard de ceux qu'une femme aurait faits à un tiers, dans le dessein de faire passer à son mari les choses léguées.

104. Une femme, à la vérité, ne peut rien faire passer de ses biens après sa mort, par le canal d'un tiers, à son mari , pour l'en avantager ; mais si une femme était débitrice envers son mari de dettes dont il n'y a pas de preuves, la déclaration qu'elle ferait par son testament; «qu'elle est débitrice d'une telle somme envers son raari,» ne pouvant obliger, dans le for extérieur, les héritiers de cette femme, lesquels, comme nous l'avons vu suprà, n° 46, seraient écoutés à faire rejeter cette déclaration, comme suspecte de renfermer un avantage indirect, suivant la maxime, qui non potest donare ,non potest confiteri; la femme, pour la décharge de sa conscience, non-seulement peut, mais doit, de son vivant, prendre des mesures avec quelque personne de confiance, pour faire passer à son mari le montant de ce qu'elle lui doit, par le canal de cette personne de confiance, à qui elle fera un legs de la somme nécessaire pour cette restitution.

Supposons, par exemple, qu'une femme commune en biens avec son mari, à l'insu de sondit mari, ait pris plusieurs sommes d'argent en différentes fois, qu'elle a dépensées à l'insu de son mari, au jeu, ou qu'elle a données à ses amis. Il n'est pas douteux que la femme est débitrice envers son mari de la moitié du montant de ces sommes, en cas que ses héritiers acceptent la communauté, et du total, au cas qu'ils y renoncent : car n'ayant droit de disposer de rien pendant que la communauté dure, c'est un vol qu'elle a fait à son mari, qui l'oblige à restitution, de laquelle restitution elle ne peut s'acquitter que de la manière que nous venons de dire ».

105. Observez que ila personne à qui s'adresse la femme pour lui prêter son ministère pour s'acquitter de ces restitutions, ne doit s'en charger que lorsqu'il connaît bien celte femme, et qu'il a lieu de croire que ce qu'elle lui a dit est véritable, et n'est point un faux prétexte pour déguiser un avantage qu'elle veut faire à son mari.

ÎOG. La femme ayant fait à la personne de confiance un legs de la somme dont elle voulait faire restitution à son mari, conçu en ces termes : « Je lègue

à un tel la somme de tant, pour l'employer suivant mes intentions, dont il « ne rendra aucun compte; » si les héritiers de la femme lui demandent son serment , si ce n'est pas pour le faire passer à des personnes prohibées, elle peut faire ce serment : car le mari est bien personne prohibée pour recevoir

1 II faudrait supposer que ces sommes sont considérables, pour décider que la femme en est débitrice, car une femme peut prendre dans la commu-

nauté pour dépense d'un jeu ordinaire et toléré d'après sa condition, ainsi que pour certains cadeaux qui n'oni rien d'exauéré.

Ire PARTIE. CHAP. II. AVANTAGES INDIRECTS DÉFENDUS. 489

un avantage que sa femme lui ferait ; mais il n'est pas personne prohibée pour recevoir une restitution qui lui est due.

Mais si on exigeait d'elle qu'elle dît précisément si ce legs ne lui est pas fait pour le faire passer au mari, elle ne pourrait se dispenser en ce cas d'en convenir : elle ajouterait que c'est pour une restitution dont elle a connaissance, et dont elle exposerait les causes. Le juge, suivant les circonstances, y ajouterait telle foi qu'il jugerait à propos.

ÎO1?. Le mari peut aussi avoir des restitutions à faire à sa femme; pour des causes dont sa femme ne peut avoir aucune preuve, desquelles restitutions il ne peut par conséquent s'acquitter que de la manière que nous venons de dire.

On peut apporter pour exemple le cas auquel un mari aurait donné entrevifs, de la main à la main, à ses enfants d'un précédent mariage, des sommes considérables d'argent pendant sa communauté, dont la femme ne peut avoir de preuves; soit parce que les enfants à qui il a donné ces sommes, sont morts depuis, ayant laissé des enfants ; soit parce qu'ils pourraient avoir la mauvaise foi d'en disconvenir.

lOS. Le mari qui a dissipé les biens de la communauté en débauches, quoi qu'il soit très blâmable, n'est pas néanmoins pour cela obligé à aucune resli lution envers sa femme : car la loi n'oblige point le mari à conserver à sa femme les biens de la communauté , elle lui défend seulement d'avantager ni lui, ni les siens. Les conditions du contrat de communauté qui intervient entre un mari et une femme, font que le mari disposera en maître des biens de la communauté pendant qu'elle durera, et que la femme ne pourra prétendre que la moitié de ce qui restera lors de la dissolution.

109. Quelques coutumes regardent les donations qui seraient faites par un conjoint à des personnes dont l'autre conjoint est l'héritier présomptif, comme étant faites à l'autre conjoint par personnes interposées; elles les présument faites dans la vue de faire passer à l'autre conjoint les biens compris dans la donation par le canal de ce donataire, dans la succession duquel il doit un jour les retrouver; et elles les comprennent en conséquence dans la défense qu'elles font des donations entre mari et femme.

Telle est la coutume de Bourbonnais, qui porte, art. 226 : « Le mari, du- « rant le mariage, ne peut faire aucune assocciation, donation, ni autre con- « trat au profit de sa femme, enfants de sadite femme d'autre lit, ni autres « auxquels elle doive succéder immédiate ; nec è conlrà la femme au mari, « à ses enfants, ou autres èsquels le mari doive succéder. »

La coutume d'Auvergne, ch. 14, art. 28, défend pareillement à la femme de faire aucune donation ni disposition au profit de son mari, ni d'autre à qui il puisse succéder.

Hors ces coutumes, la donation ou le legs que le mari fait à un frère, ou à la sœur, ou à quelque autre parent collatéral de sa femme, dont sa femme est héritière présomptive; et pareillement ceux que la femme fait aux parents collatéraux de son mari, dont il est l'héritier présomptif, sont valables. Je suis censé avoir fait la donation que j'ai faite au parent de ma femme, pour la bonne amitié que j'avais pour lui, et non en considération de ma femme. 11 est vrai qu'il peut arriver que ma femme profite un jour indirectement de cetic donation, en trouvant les effets donnés dans la succession du donataire, lorsqu'elle la recueillera ; mais c'est un accident qu'on ne présume point être entré en considération lors de la donation qui a été faite, et sur lequel on n'a pas dû compter *.

1 F. art. 1100, C.civ. La disposition prohibitive de cet article s'applique au cas de secondes noces, et lors-

qu'il y a enfants de premier mariage.

Art. 1100 : « Seront réputées faites

« à personnes interposées, les doua •

I !©. Les donations ou legs que l'un des conjoints ferait au père ou à la mère, ou à quelque autre des. ascendants de l'antre conjoint, peuvent faire plus de. difficulté. Les biens des père et mère devant, selon l'ordre naturel, passer à leurs enfants, leurs biens étant même censés être en quelque façon., de leur vivant, les biens de leurs enlanls, qui sont appelés pour cette raison sui hœredes, lorsqu'ils y succèdent, quasi succédant in bona quœ jam erant sua ; les donations ou legs que je fais au père ou à la mère de ma femme , sont ( •< -usés comme faits à ma femme elle-même, et par conséquent comme compris sous la défense générale qui est faite aux conjoints de se donner l'un à l'autre directement ni indirectement. On peut tirer argument de l'édit des secondes noces, qui , défendant aux femmes de donner à leur second mari au delà d'une part d'enfant, comprend expressément dans cette défense les donations qui seraient faites aux père et mère de leur second mari, comme étant réputées faites au second mari lui-même, par personne interposée : d'où l'on peut tirer cette maxime, « que la défense générale qui est faite par une loi, de donner directement ni indirectement à certaines personnes, comprend les donations faites aux père et mère desdites personnes, comme étant réputées laites indirectement auxdites personnes. »

Néanmoins on cite quelques arrêts qui ont confirmé des legs faits par un îiomme au père de sa femme. — On répond à ces arrêts, qu'ils sont rendus dans la coutume de Paris, dans l'espèce où le donateur n'avait point d'enfants. Or, étant permis, dans la coutume de Paris, à celui des conjoints qui n'a point d'enfants, de donner aux enfants de l'autre conjoint, on a jugé qu'il devait pareillement lui être permis de donner aux père et mère de l'autre conjoint ; mais dans les coutumes qui ne permettent à l'un des conjoints de rien donner ; ux entants d'un précédent mariage de l'autre conjoint, par la raison que l'union intime qui est entre le père et les enfants, les fait regarder comme n'étant en quelque façon qu'une même personne, et fait en conséquence répuler ce qui est donné aux enfants du conjoint comme donné au conjoint luimême, on doit, par la même raison, réputer les donations faites par l'un des conjoints aux père et mère de l'autre conjoint, comme faites à ce conjoint lui-même, et comme telles, les déclarer nulles.

111. Si, parla donation que l'un des conjoints aurait faite au père ou à la mère, ou à quelque autre ascendant de l'autre conjoint, ce donataire était chargé de substitution après sa mort, au profit de quelque étranger; comme on ne pourrait pas dire, en ce cas, que la donation a été faite en considération de l'autre conjoint, et pour lui faire passer les choses données par le canal du (donataire, puisqu'aprèsla mort de ce donataire, elles doivent passer à d'autres, la donation devrait être jugée valable.

Art. IV. — Des donations faites aux enfants de l'an des conjoints d'an précédent mariage.

3 3^. La coutume de Paris, art. 283, s'est expliquée en ces termes : « Ne « peuvent lesdits conjoints donner aux enfants l'un de l'autre d'un précédent « mariage, au cas qu'ils, ou l'un d'eux, aient enfants. »

L'interprétation de cet article a souffert difficulté. Plusieurs prétendaient que l'un des conjoints ne pouvait jamais, en aucun cas, donner aux enfants

« lions de l'un des époux aux enfants " ou à l'un des enfants de l'autre époux « issus d'un autre mariage, cl celles « faites par le donateur aux parents

« dont l'autre époux sera béritjer pré- « somptifau jour de la donation, en- « core que ce dernier n'ait point sur- « vécu à son parent donataire. »

Irc PARTIE. CHAP. II. AVANTAGES INDIRECTS DÉFENDUS. 401

que l'autre conjoint avait d'un précédent mariage. D'antres soutenaient que

la défense portée par cet article n'était que pour le cas auquel il y avait des enfants communs, ou pour celui auquel le conjoint donateur aurait lui-même des enfants d'un précédent mariage; mais qu'il n'était point délendu par cet article au conjoint qui n'avait point d'enfants, de donner aux enfants de l'autre conjoint. Si la coutume eût voulu que l'un des conjoints ne pût jamais, en aucun cas, soit qu'il eût des enfants, soit qu'il n'en eût point, donner aux enfants de l'autre conjoint d'un précédent mariage, elle aurait dit seulement : Ne pourront lesdits conjoints donner aux enjanls l'un de l'autre d'un précédent mariage : il eût été inutile d'ajouter cette clause qu'elle ajoute, au cas qu'Us, ou l'un d'eux, aient enfants .- cette clause serait entièrement superflue. Or c'est une règle, en matière d'interprétation, que nous avons rapportée en notre Traité des Obligations , n° 92, qu'on doit plutôt entendre une clause dans un sens qui lui donne quelque effet , que dans un sens dans lequel elle n'en aurait aucun. On doit donc entendre cette clause, au cas qu'ils, ou l'un d'eux, aient enfants, en ce sens, qu'elle est ajoutée pour restreindre à deux cas la défense générale portée par le commencement de cet article; savoir: au cas qu'ils, c'est-à-dire, que les deux conjoints aient des enfants communs ; ou que l'un d'eux, c'est-à-dire, que l'un d'eux, qui est le donateur, ait luimême des enfants d'un précédent mariage. Donc, dans la coutume de Paris, hors ces deux cas, c'est-à-dire, lorsque l'un des conjoints n'a aucuns enfants, ni de son mariage avec l'autre conjoint, ni des mariages précédents, il lui est permis de donner aux enfants que l'autre conjoint a d'un précédent mariage. Cette interprétation a été confirmée par un arrêt de 1583, rendu en forme de règlement, qui a jugé que dans la coutume de Paris, celui des conjoints qui n'avait point d'enfants, pouvait donner aux enfants de l'autre *.

113. A l'égard des autres coutumes qui ont défendu les donations entre mari et femme; dans celles qui s'en sont expliquées, et qui ont dit indistinctement que les conjoints ne peuvent se faire aucunes donations l'un à l'autre, ni uses enfants d'un précédent mariage, il n'est pas douteux que l'un des conjoints, soit qu'il ait des enfants, soit qu'il n'en ait point, ne peut donner aux enfants que l'autre a d'un précédent mariage.

114. Dans celles qui, comme notre coutume d'Orléans, art. 280, ont

défendu les donations entre conjoints par mariage, sans s'expliquer sur celles qui seraient faites par l'un des conjoints aux enfants de l'autre conjoint d'un précédent mariage, on a douté si ces donations étaient comprises dans la défense, surtout lorsque l'enfant à qui la donation était faite, paraissait avoir pu mériter par lui-même l'amitié et la bienveillance de son beau-père ou de sa belle-mère, qui lui a fait la donation. — On disait en faveur de ces donations , que les donations entre mari et femme n'ayant rien en elles-mêmes de contraire aux bonnes mœurs, la loi qui les défend pour certaines raisons politiques, étant une loi qui tend à gêner et restreindre la liberté naturelle que chacun a de disposer de ses biens comme bon lui semble, ne devait pas être regardé.' ( ommeune loi favorable, qui fûtsusceplible d'extension.— On disaitau contraire, que les lois qui ont défendu les donations entre mari et femme , sont fondées sur de très bonnes raisons, rapportées suprâ, n° 1. Elles ne doivent donc pas être si facilement éludées qu'elles le seraient, s'il était permis à l'un des conjoints de donner aux enfants que l'autre a d'un précédent mariage, parce que ce conjoint ne manquerait jamais de faire donner à ces enfants ce que la loi ne permet pas qu'on donne à lui-même. Cette dernière opinion a été confirmée

1 C'est également dans ce sens qu'il faut entendre l'art. 1100, ci-dessus cité. C'est-à-dire lorsque le conjoint dona-

teur a des descendants d'un précédent mariage, car c'est dans l'intérêt de ces enfants que la restriction est établie.

par un arrêt du 15 février 1729, rendu en forme de règlement. 11 en est depuis intervenu plusieurs autres; un du 1er mars 1734, en forme de règlement, dans la coutume de Châlons ; un du 27 juillet 1736, en la coutume de Blois; un du 25 juin 1737, en forme de règlement, en la coutume de Vitry ; un du 7 mai 1742, en la coutume d'Artois ; et un du 29 avril 1768, dans la coutume de Melun. C'est un magistrat du parlement qui a eu la bonté de me donner une note de tous ces arrêts.

Il ne peut donc plus être douteux aujourd'hui que, si l'on en excepte la coutume de Paris, dans laquelle il est permis , suivant l'art. 283, à celui des conjoints qui n'a point d'enfants, de donner aux enfants de l'autre conjoint; dans toutes les autres coutumes qui défendent les donations entre mari et femme, l'un des conjoints, soit qu'il ait des enfants, soit qu'il n'en ait point, ne peut faire aux enfants de l'autre conjoint d'un précédent mariage, les dons et les legs que la loi défend de faire à ce conjoint.

1 1 5. La défense faite à l'un des conjoints de donner aux enfants de l'autre, d'un précédent mariage, comprend-elle toutes les donations, de quelque espèce qu'elles soient, les mutuelles comme les simples? — Dans les coutumes qui comprennent expressément les enfants dans la défense qu'elles font aux conjoints de se donner l'un à l'autre , il ne paraît pas qu'il y ait de difficulté à décider qu'elles y sont comprises ; car les enfants que les conjoints ont d'un précédent mariage, ayant été compris dans la même défense qui a été faite de se donner entre conjoints, les mêmes donations qu'il leur est défendu de se faire l'un à l'autre, doivent aussi être censées leur être défendues envers les enfants de l'autre. Or les donations, de quelque espèce qu'elles soient, les mutuelles aussi bien que les simples ( sauf dans les deux cas particuliers d'exception portés es art. 280 et 281), étant comprises dans la défense des donations entre conjoints, elles doivent aussi être défendues envers les enfants que les conjoints ont d'un mariage précédent.

1 16. Il y a plus de difficulté dans les coutumes qui, dans la défense qu'elles ont faite des donations entre mari et femme, n'ont pas compris expressément les enfants qu'ils ont d'un précédent mariage. Si, dans ces coutumes, un enfant que ma femme a eu d'un précédent mariage, et moi, nous nous sommes fait une donation mutuelle de nos biens présents , dont nous nous sommes respectivement dessaisis, sous la réserve de l'usufruit, au profit du survivant ; ce que nous nous sommes donné réciproquement étant à peu près égal, et cet enfant étant à peu près autant ou plus âgé que moi ; ou s'il est moins âgé, étant d'un complexion plus faible que la mienne, dira-t-on que cette donation est nulle, par la raison générale que la jurisprudence a étendu la défense des donations entre conjoints par mariage, à celles que l'un d'eux ferait aux enfants de l'autre? Ne doit-on pas plutôt dire au contraire : Les enfants que les conjoints ont d'un précédent mariage, n'étant pas formellement compris dans la loi qui défend les donations entre conjoints , les arrêts qui ont déclaré nulles les donations faites par l'un des conjoints aux enfants de l'autre, ne sont fondés que sur ce qu'elles sont suspectes d'être faites en considération du conjoint, et en fraude de la loi qui ne permettait pas de lui donner à lui-même? Donc, lorsqu'il paraît un autre motif qui a pu porter le donateur à faire la donation aux enfants de l'autre conjoint, comme dans cette espèce , son propre intérêt et son propre avantage que le conjoint donateur trouvait dans cette donation mutuelle, la donation doit être hors d'atteinte.

On peut faire la même question à l'égard des donations rémunératoires. Finge. Dans une coutume qui, dans la défense qu'elle fait des donations entre conjoints par mariage, n'a pas compris formellement celles que l'un d'eux ferait aux enfants de l'autre ; mon beau- fils, que ma femme a eu d'un précédent mariage, me voyant dans l'eau près de me noyer, s'y est jeté, et m'en a retiré, en s'exposar.t au danger de se noyer avec moi : si par la suite je lui fais une dona-

lre PARTIE. CHAP. II. AVANTAGES INDIRECTS DÉFENDUS. 493

tioa , pourra-t-on attaquer celte donation , parce qu'elle est faite au fils de ma femme? Peut-on dire qu'elle est faite en considération de ma femme, et en fraude de la loi , qui ne permettait pas de lui donner à elle-même? Ne paraît il pas en ce cas un autre motif beaucoup plus vraisemblable, qui m'a porté à cette donation , savoir, celui de témoigner au donataire ma reconnaissance d'un si grand bienfait ?

Néanmoins, comme l'examen des moi.ifs qui ont pu porter le conjoint à donner aux enfants de l'autre conjoint, donnerait lieu à des discussions et à des procès, je crois qu'il est à propos, pour les éviter, de ne point entrer dans ces motifs, et d'établir comme une règle qui ne souffre pas d'exception, que l'un des conjoints ne peut donner aux enfants de l'autre.

111*. Observez que la défense qui est faite à l'un des conjoints, de donner aux enfants que l'autre a d'un précédent mariage , n'étant fondée que sur ce que ces donations sont présumées faites en considération de l'autre conjoint , et en fraude de la loi, qui défend de lui donner, cette présomption ne pouvant avoir lieu que de son vivant, la défense cesse à sa mort. C'est pourquoi il est permis à un homme demeuré veuf, de donner aux enfants de sa défunte femme d'un précédent mariage ; et pareillement il est permis à une femme de donner aux enfants de son défunt mari, même dans les coutumes qui défendent expressément de donner aux enfants de l'autre conjoint.

SECONDE PARTIE

DU DON MUTUEL PERMIS l'Ail LA COUTUME DE PAKIS ET AUTRES SEMBLABLES, ENTRE CONJOINTS PAR MARIAGE, QUI N'ONT PAS D'ENFANTS.

Il y a beaucoup de variété dans nos coutumes, par rapport au don mutuel entre mari et femme *.

Première espèce de variété.

118. Cette première espèce de variété concerne les cas dans lesquels le don mutuel est permis pendant le mariage entre mari et femme.

La coutume de Paris, celle d'Orléans, et le plus grand nombre des coutumes, ne permettent le don mutuel que dans le seul cas auquel le mari et la femme n'ont ni l'un ni l'autre aucun enfant lors de la mort du prédécédé.

Au contraire, il y a des coutumes qui les permellent en tous les cas, soit qu'il y ait, enfants ou non 5 comme Reims, Péronne et plusieurs autres.

Enfin il y en a qui ne les permettent en aucun cas.

Telle est la coutume de Chartres, qui dit, lit. 3, art. 14 : Don mutuel n'a point de lieu, et ne peuvent deux conjoints par mariage donner aucune chose l'un à l'autre.

Il n'y a pas lieu non plus au don mutuel dans la coutume d'Auvergne, qui permet au mari de donner à sa femme, mais qui ne permet a la femme de rien donner au mari, de quelque manière que ce soit.

119. On peut encore mettre au rang des coutumes dans lesquelles il n'y a lieu au don mutuel en aucun cas, celles qui permettent un don mutuel entre conjoints, que chacun d'eux puisse toujours révonuer sans le consentement de l'autre, en lui notifiant, de son vivant, la révocation : telle est la coutume de Poitou , art. 213, et celle de Mantes , art. 149. L'ordonnance de 1731 ayant abrogé celte espèce de donation , comme nous Pavons vu suprà , n° 6 , il ne peut y avoir lieu au don mutuel dans ces coutumes.

1<îO. Dans la coutume de Dunois, il n'y a pas lieu non plus à un don mutuel qui soit un vrai don entre-vifs; celui que cette coutume permet, devant, pour être valable, être confirmé par un testament mutuel.

Seconde espèce de variété.

191. La seconde espèce de variété qu'il y a entre les coutumes, concerne

1 Le Code permet les donations entre conjoints dans les limites de la quotité disponible réglée par l'art. 1094 (V. p. 510, note 1); et sauf la révocabilité, sans distinction entre les libéralités qui ne seraient faites que par l'un à l'autre, ou celles qui seraient mutuelles et réciproques, seulement elles ne peuvent,

dans ce dernier cas, être faites par un seul et même acte. Art. 1097, C. civ.

Art. 1097 : « Les époux ne pourront, « pendant le mariage, se faire, ni par « acte entre-vifs, ni par testament, «: aucune donation mutuelle et ré- « ciproque par un seul et mOuie « acte. »

Il* PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX. 495

les différentes espèces de biens dont elles permettent aux conjoints par mariage de se faire don mutuel.

La coutume de Paris , celle d'Orléans, et le grand nombre des coutumes , restreignent le don mutuel qu'elles permettent aux conjoints par mariage de se faire, aux seuls biens de leur communauté.

D'autres coutumes ne restreignent point le don mutuel entre mari et femme aux biens de leur communauté , et leur permettent de se laire don mutuel de tous leurs meubles, acquêts et conquêis.

11 y a même quelques coutumes qui leur permettent d'y faire entrer une partie de leurs propres.

Il y en a qui distinguent, à cet égard , le cas auquel il y a des enfanfs et celui auquel il n'y en a pas.

Troisième espèce de variété.

1«*. La coutume de Paris , celle d'Orléans , et le plus grand nombre des coutumes , ne permettent aux conjoints de se faire don mutuel qu'en usufruit.

Plusieurs permettent de le faire en propriété.

Quelques coutumes distinguent à cet égard, entre les différentes espèces de biens, en ne le permettant qu'en usufruit pour les propres, et en le permettant en propriété pour les meubles et acquêts. Quelques-unes ne le permettent on propriété que pour les meubles : telle est la coutume du Grand-Perche, art. 94.

Celle de Berri, lit. 8, art. 3, permet aux conjoints qui n'ont point d'enfants, de se donner en propriété le tiers de leurs meubles , et l'usufruit en entier de leurs conquêts.

Il y en a qui distinguent , à cet égard , le cas auquel il y a des enfants, et le cas auquel il n'y en a pas : telle est la coutume de Blois , qui permet le don mutuel des meubles et conquêts en propriété , quand il n'y a pas d'enfants, et qui ne le permet qu'en usufruit, lorsqu'il y en a.

Quatrième espèce de variété.

1S3. La coutume de Paris, et un grand nombre d'autres, requièrent pour la validité du don mutuel, une égalité parfaite dans ce que l'un des conjoints donne à l'autre, comme nous le verrons in/rà, ch. 1er, art. 2.

11 y a d'autres coutumes qui ne demandent pas cette égalité. Elles se contentent que chacun ait des biens de la même espèce ; c'est-à-dire que chacun ait des propres, lorsqu'on fait entrer les propres dans le don mutuel • que chacun ait des acquêts, lorsqu'on y fait entrer les acquêts, etc. Anjou, art. 327; Tours, art. 244.

Cinquième espèce de variété.

a S4. Il y a quelques coutumes qui requièrent pour le don mutuel fait pendant le mariage entre conjoints, qu'ils soient à peu près égaux en âge. Celle d'Auxerre, qui est de ce nombre, les réputé égaux en âge, lorsqu'il n'y a pas quinze ans de différence de l'âge de l'un à celui de l'autre. Celle de Nivernais, ch. 23, art. 27, veut que la différence n'excède pas dix ans.

Les autres coutumes ne demandent pas cette égalité d'âge.

Sixième espèce de variété.

1^5. Dans la coutume de Paris , le don mutuel est sujet à délivrance , comme nous le verrons infrà. Dans quelques coutumes, le donataire mutuel en est saisi de plein droit. Celle de Bourbonnais dit qu'il en est saisi incontinent après le décès du donateur prédécédé. Dans d'autres , c'est du jour qu'il a présenté caution.

Septième espèce de variété.

1^6. Les coutumes de Paris et d'Orléans, et la plupart des coutumes qui permettent aux conjoints le don mutuel en usufruit , chargent le donataire mutuel de donner bonne et suffisante caution. Celle du Grand-Perche se contente de sa caution juratoire, en affirmant qu'il n'en peut donner d'autre. Celle de Blois ne l'oblige à donner caution que dans le cas auquel il se remarierait.

Huitième espèce de variété.

12V. Quelques coutumes , comme Bretagne et Châteauneuf , font perdre au survivant qui a des enfants , son don mutuel , lorsqu'il se remarie. Il ne le perd pas dans les coutumes qui n'ont pas une pareille disposition.

Il nous suffira d'avoir indiqué en gros les principales variétés qui se rencontrent dans les coutumes par rapport au don mutuel entre conjoints par mariage. Nous ne nous proposons pas d'embrasser toutes ces coutumes dans notre Traité ; nous nous contenterons de traiter du don mutuel entre mari et femme , tel qu'il a lieu dans la coutume de Paris, et autres coutumes semblables.

L'article 280 de la coutume de Paris, qui permet ce don mutuel, est conçu en ces termes : « Homme et femme conjoints par mariage , étant en santé , peuce vent et leur loist faire donation mutuelle l'un à l'autre également de tous « leurs biens meubles et conquêts faits durant et constant leur mariage , et « qui sont trouvés à eux appartenir , et être communs entre eux à l'heure « du trépas du premier mourant desdits conjoints, pour en jouir par le sur- « vivant d'iceux conjoints, sa vie durant seulement, en baillant par lui cau- « tion suffisante de restituer les biens après son trépas , pourvu qu'il n'y ait « enfants, soit des deux conjoints, ou de l'uu d'eux, lors du décès du premier « mourant. »

La coutume d'Orléans, et un grand nombre d'autres, ont , à cet égard, des dispositions semblables.

i«8. Pour traiter avec ordre ce qui concerne ce don mutuel, nous examinerons dans un premier chapitre, quelle est sa nature, et quels sont les caractères essentiels qu'il doit avoir pour être valable. — Nous traiterons dans un second , des personnes entre lesquelles se peut faire ce don mutuel , et des choses qu'elles se peuvent donner ; —dans un troisième, de sa forme ; — dans un quatrième, des conditions dont il dépend ; — dans un cinquième chapitre, nous verrons quand le don mutuel est ouvert ; comment le donataire mutuel en est saisi ; en quoi consiste son droit d'usufruit dans les choses qui y sont comprises ; — dans le sixième, quelles en sont les charges; — dans le septième, quand s'éteint l'usufruit du donataire mutuel; et de la restitution qui doit se faire après l'usufruit fini.