TOM VU

que les choses que la femme a apportées en communauté, doivent être censées n'en avoir jamais fait partie, lorsque la femme ou ses héritiers auxquels la faculté de les reprendre en cas de renonciation, a été accordée par le contrat de mariage, exercent cette reprise. Cette faculté qui leur est accordée de les en retirer, suppose qu'elles y sont entrées. Elles faisaient donc partie des biens de la communauté au temps du décès de la femme prédécédée, et elles n'en doivent sortir qu'après sa mort, par la reprise que ses héritiers en exercent. Or il suffit, aux termes de l'art. 280, qu'elles aient été communes au temps du décès de la femme prédécédée, pour qu'elles soient comprises dans le don mutuel qu'elle a fait à son mari.

La clause pour la reprise de l'apport en cas de renonciation à la communauté, est mise pour empêcher que le mari ou ses héritiers, en leur qualité de seuls maîtres des biens de la communauté, par la renonciation de sa femme ou de ses héritiers, ne puissent retenir les choses que la femme y a mises, de même que le surplus des biens de la communauté : mais cette clause, étant de droit très étroit, et non susceptible d'extension, doit être bornée ace cas, et ne doit pas être étendue au cas du don mutuel. Si elle empêche que le mari, en sa qualité de seul maître des biens de la communauté, par la renonciation des héritiers de sa femme, ne puisse néanmoins retenir les choses qui y ont été mises par sa femme, elle ne doit pas empêcher que le mari ne puisse en avoir la jouissance à un autre titre, en sa qualité de donataire mutuel de sa femme. 165. Le mari a-t-il droit, en ce cas, de jouir en don mutuel de toute cette reprise, ou seulement de la moitié ?— Pour restreindre le don mutuel à la moitié, on allègue le principe, « que l'un des conjoints ne peut donner à l'autre plus que ce que l'autre lui a réciproquement donné.» Or le mari n'ayant jamais pu avoir que la moitié dans les effets apportés par la femme, et compris dans la reprise, il n'a pu en donner à sa femme que cette moitié : donc, dit-on, sa femme n'a pu, de son côté, lui en donner par don mutuel que la moitié.

La réponse est, que le don mutuel que le mari a fait à sa femme, et qu'elle eût recueilli, s'il fût prédécédé, n'était pas seulement de sa part dans les effets apportés par sa femme, mais de sa part dans tous les effets de la communauté, laquelle part pouvait égaler le total de ceux compris dans la reprise. On ne peut donc pas dire qu'en donnant par don mutuel en usufruit à son mari le total de cette reprise, elle lui a donné plus que ce que son mari lui donnait réciproquement.

166. On a aussi agité la question, si, lorsque la femme survivante a renoncé à la communauté, elle peut demander le don mutuel que son mari lui a fait des biens de la communauté? — La question ne peut guère se présenter dans le cas auquel la reprise de ce que la femme a apporté a la communauté, n'aurait pas été stipulée par le contrat de mariage; car la femme ne renonce a la communauté que parce qu'elle la juge mauvaise; et cette raison qui la porte à renoncer à la communauté, ne doit pas manquer de la porter à renoncer au don mutuel que son mari lui a fait des biens de la communauté , aussi bien qu'à la communauté. Mais étant d'usage que les femmes stipulent par les contrats de mariage, qu'en cas de renonciation à la communauté, elles auront la reprise de ce qu'elles y ont apporté , il peut arriver souvent qu'une femme renonce à la communauté, et ait intérêt de jouir en don mutuel des biens de la communauté, qui demeurent, par sa renonciation, aux héritiers du mari.

Supposons, par exemple, que lors de la mort du mari, le fonds de la communauté, toutes dettes déduites, était de 20,000 liv., y compris 14,000 fiv. que la femme y avait apportées, et qu'elle avait droit de reprendre en renonçant à la communauté, suivant la clause de son contrat de mariage. La femme, dans cette espèce, renoncera à la communauté, pour reprendre ses 14,000 liv.; au lieu qu'en l'acceptant, elle n'aurait eu que 10,000 liv. pour sa part en la communauté. Cette femme ayant renoncé à la communauté , et repris ses

11e PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX. 515

14,000 liv., est-elle fondée à jouir en don mutuel des 6,000 liv. qui demeurent aux héritiers de son mari, du fonds de la communauté?

Pour la négative on dit : Lorsque la femme renonce à la communauté, c'est comme s'il n'y avait jamais eu de communauté entre les conjoints; c'est comme s'il n'y avait jamais eu rien de commun entre eux qu'ils se soient pu donner. La femme surtout n'avait, en ce cas, rien qu'elle ait pu donner à son mari, puisque la femme, en cas de renonciation à la communauté, n'a aucune part dans les biens de la communauté. Mais si la femme n'avait, dans ce cas, rien à donner à son mari, le mari n'a pu, de son côté, lui rien donner, l'un des conjoints ne pouvant rien donner à l'autre par don mutuel, qu'autant que l'autre peut lui donner réciproquement.

On répond pour la femme, au premier moyen opposé par les héritiers, qu'il est bien vrai que, lorsque la femme renonce à la communauté, elle n'a pas plus de part dans l'actif ni dans le passif de la communauté, que s'il n'y avait pas eu de communauté ; mais il n'est pas vrai que, lorsque la femme renonce à la communauté, il n'y ait jamais eu de communauté, ni rien de commun entre les conjoints qu'ils se soient pu donner; car au contraire la renonciation à la communauté suppose nécessairement une communauté et des effets communs , qui ont pu être l'objet du don mutuel : pour renoncer à la communauté , il faut qu'il y ait eu une communauté : on ne peut pas renoncer à ce qui n'est pas.

A l'égard du second moyen , il est faux que la femme qui a renoncé à la communauté pour reprendre son apport, n'eût rien à donner de son côté à son mari, s'il lui eût survécu. Elle avait à lui donner la part qu'elle devait laisser à ses héritiers dans les biens de la communauté, à laquelle ses héritiers n'auraient pas renoncé comme elle a fait, n'ayant pas le droit qu'elle avait de reprendre son apport : et quand même ses héritiers auraient eu le même droit, elle aurait eu à donner à son mari les choses comprises en son apport, ces choses étant un bien de communauté, susceptible du don mutuel, comme nous l'avons décidé en la question précédente, et qui pouvait égaler ce que son mari lui avait donné.

Par ces raisons, on doit décider que la femme, quoiqu'elle renonce à la communauté, peut être donataire mutuelle de son mari. M. d'Aguesseau, dans son plaidoyer ci-dessus cité, n° 164, rapporte un arrêt de 1641, rendu après une enquête par turbe, faite au Châtelet, qui a jugé conformément à cette décision, et a fixé sur ce point la jurisprudence.

Peut-elle en ce cas jouir du total des biens de la communauté, qui, par sa renonciation, sont demeurés aux héritiers du mari ; ou n'en doit-elle jouir que de la moitié? Ricard décide qu'elle n'en doit jouir que de la moitié. Sa raison est, que le mari n'a pu donner à sa femme plus que ce que sa femme pouvait lui donner. (Ricard, du Don mutuel, ch. 5, sect. 3, nos 174 et suiv.)

Il faut décider au contraire , que la femme doit jouir en don mutuel du total de ce qui est resté aux héritiers du mari des biens de la communauté , après la déduction de l'apport de la femme, qui en a été faite : car la femme ne prenant le parti de renoncer à la communauté que parce que son apport qu'elle reprend en renonçant, est plus considérable, ou au moins aussi consi dérable que la part qu'elle aurait eue dans les biens de la communauté en l'acceptant, il s'ensuit que le total des biens de la communauté resté aux héritiers du mari, après la distraction de l'apport delà femme, ne peut être tout au plus que la moitié des biens dont était composée la communauté dans laquelle cet apport était compris. C'est pourquoi il est évident qu'en comprenant dans le don mutuel que le mari a fait à sa femme, le total du restant desdits biens de la communauté, qui demeurent à ses héritiers par la renonciation de la femme, il ne lui donne pas plus, et peut-être il lui donne moins que ce que sa femme, de son côté, lui a donné par le don mutuel qu'elle lui a fait, dont il eut joui, si elle fût prédécédée.

169. Il nous reste à observer que, lorsque le mari el la femme, ou l'nu. d'eux, se sont donné par don mutuel plus que la loi ne leur permettait de se donner; comme lorsqu'ils se sont donné en usufruit leurs biens de communauté et leurs propres ; ou lorsqu'ils se sont donné la propriété de leurs biens de communauté, au lieu de s'en donner seulement l'usufruit ; le don mutuel est en ce cas entièrement nul de part et d'autre. En cela le don mutuel est différent des legs. Lorsqu'un testateur a légué à quelqu'un plus que la loi ne lui permettait de léguer, le legs n'est pas entièrement nul; il est seulement réductible à ce que la loi lui permet de léguer.

Par exemple, si un testateur avait légué h quelqu'un ses meubles et acquêts, et le total de ses propres, le legs ne serait pas nul, mais il serait réductibleaux meubles et acquêts, et au quint des propres. La raison de différence est, que les legs sont valables par la seule volonté du testateur consignée dans son testament. C'est pourquoi, pour qu'un legs excessif soit valable au moins jusqu'à concurrence de ce que la loi permet de donner, il suffit que le testateur qui a légué, ait eu la volonté de léguer au moins ce que la loi permet, pour que le legs soit valable jusqu'à cette concurrence. Or le moins étant enfermé dans le plus; in eo quod plus est, inest et minus; le testateur qui a légué plus que la loi ne lui permettait, a eu la volonté de léguer ce que la loi lui permet de léguer, qui est renfermé dans le plus. Par exemple, celui qui a légué le total de ses propres, a eu la volonté d'en léguer le quint que la loi permet de léguer, le quint étant renfermé dans le total qu'il a voulu léguer. Le legs n'est donc pas entièrement nul; il est valable jusqu'à concurrence de ce que la loi permet de léguer.

Il n'en est pas de même du don mutuel. Le don mutuel étant un acte synallagmaiique, n'est pas valable par la seule volonté de l'une des parties qui a fait le don. 11 ne suffit donc pas, pour que le don de celui qui a donné plus que la loi ne lui permettait de donner, soit valable, qu'il ait voulu donner ce que la loi lui permettait de donner. Lorsqu'un homme et une femme se font un don mutuel, chacun d'eux ne donne à l'autre qu'à cause du don que l'autre lui fait de son côté. C'est pourquoi, lorsque par don mutuel j'ai donné à ma femme plus que la loi ne me permettait; putà, lorsque je lui ai donné mes biens de communauté et mes propres, ma femme ne in'ayanl donné de son côté qu'à cause du don que je lui faisais, et qu'autant que le don que je lui faisais aurait pu avoir son entière exécution , dans le cas auquel elle m'aurait survécu, le don que je lui ai fait ne pouvant pas avoir son entière exécution , puisque la loi ne me permet pas de disposer par don mutuel envers ma femme de mes propres , celui qu'elle m'a fait de son côté n'ayant été fait que dans cette fausse supposition, tombe quasi ex condilionis dejeclu, et est entièrement nul. Mais si le don que ma femme m'a fait, est nul, celui que je lui ai fait, est aussi entièrement nul, et non pas seulement pour ce que j'ai donné de plus que la loi ne me permettait ; car il est de l'essence du don mutuel, que le don que l'un des conjoints fait à l'autre, ne puisse être valable qu'autant que celui que l'autre lui a fait eût pu l'être ». C'est ce qu'établit Ricard en son Traité du Don mutuel, chap. 5, sect. 6.

La coutume de la Marche s'est écartée, à la vérité, de ce principe. Après

que cette coutume doit être restreinte à son territoire.

16S. Si par un acte fait pendant le mariage, après une première conven-

1 Dans celte décision Polluer s'attache plutôt aux règles des contrats qu'à celles des libéralités.

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX.

lion par laquelle un homme et une femme se seraient fait don mutuel en usufruit de leurs biens de communauté, aux charges de la coutume, par le même acte, par une convention particulière , l'homme donnait en outre à la femme l'usufruit de ses biens propres; on pourrait peut-être soutenir que la nullité du don fait par le mari de l'usufruit de ses propres, n'entraînerait pas la nullité du don mutuel que les conjoints se sont fait de l'usufruit de leurs biens de communauté, parce que ces dons, étant faits par des conventions séparées, paraissent indépendants l'un de l'autre. Néanmoins cela souffre difficulté; car on peut dire que les conventions d'un même acte , quoiqu'énoncées par des clauses séparées, sont relatives les unes aux autres, et que dans cette espèce, la femme a pu ne se porter à faire à son mari le don de sa part de l'usufruit dans les tiens de la communauté, qu'en considération, de celui que son mari lui faisait, même de celui de ses propres.