CHAPITRE III

De la forme du don mutuel entre homme et femme.

169. Quoique l'ordonnance de 1741, art. 46, ait excepté les dons mutuels entre mari et femme, de la nécessité des formes et des règles qu'elle a prescrites pour les autres donations entre-vifs, néanmoins il y a encore quelques formes auxquelles ces dons mutuels sont assujettis l.

Ils doivent , de même que les autres donations entre-vifs, être faits par des actes passés devant notaires, dont il reste minute.

Cette forme est nécessaire pour empêcher les fraudes; autrement, si le don mutuel pouvait se faire par un acte sous signature privée, il serait au pouvoir d'un conjoint, en antidatant l'acte, de faire ce don pendant sa dernière maladie ; ce que la loi ne permet pas, comme nous l'avons vu suprà, n° 151.

Pareillement, si le don mutuel pouvait se faire par acte passé à la vérité devant notaires, mais expédié en brevet, sans qu'il restât minute, il serait au pouvoir du mari, en supprimant l'acte, d'annuler le don mutuel, sans le consentement de sa femme, ce qui est contraire au caractère de l'irrévocabililé qui est de l'essence du don mutuel.

1 90. Ce don mutuel doit se faire par un seul et mêmeacte.— Si chacun des conjoints avait, par des donations séparées, fait donation à l'autre conjoint, en cas de survie du donataire, de l'usufruit de sa part dans les biens de la communauté qui se trouverait lors de son prédécès, aucune de ces donations ne serait valable. C'est ce qu'observe Dumoulin, en sa note sur l'art. 325 de la coutume d'Anjou, qui permet aux conjoints par mariage de se donner par don mutuel : Non ergô seorsim, dit-il, etiam si aller alleri donaret, sed separatim et non mutuâ conlemplalione *.

Ricard néanmoins, en son Traité du Don mutuel, ch. 5, sect. 3, n03135 et 136, pensequ'un don mutuelpourrait être valable, quoique faitpardesdonaiionsséparées que chacun des conjoints aurait faites à l'autre, et même en différents temps,

* Les libéralités entre époux sont assujetties aux formalités des donations entre-vifs ou des testaments ; elles n'ont sous ce rapport aucune règle spéciale, sauf qu'elles ne peuvent avoir

lieu dans le même acte quand elles son donations réciproques. Art. 1097, C.

civ., V. ci-dessus, p. 494, note. 1.

* Pareilles libéralités seraient aujourd'hui très valables.

pourvu que dans chacune des donations il fui exprimé que la donation est faite en exécution du dessein qu'ils avaient formé ensemble de se faire don mutuel des biens de leur communauté, et qu'au temps de chacune des donations, l'uu et l'autre des conjoints fût en santé. Cela n'est pas sans difficulté : c'est pourquoi lorsqu'un homme et une femme qui sont en des lieux éloignés, veulent se faire don mutuel, comme lorsque l'homme est à l'armée, il faut que l'homme envoie procuration à un de ses amis sur le lieu où est sa femme, pour faire en son nom le don mutuel avec sa femme, par un même acte, et que par cette procuration il autorise sa femme pour le faire.

1*1. Le don mutuel est-il sujet à la forme de l'insinuation ? — Il semblerait qu'il ne devrait pas y être sujet. L'insinuation est requise dans les autres donations entre-vifs, en faveur des tiers acquéreurs et des créanciers qui contracteraient depuis la donation avec le donateur; parce que si cette donation n'était pas rendue publique par l'insinuation, ces tiers acquéreurs et créanciers qui ignoreraient la donation, pourraient être induits en erreur en contractant avec un homme qu'ils croiraient avoir beaucoup de biens, et qui s'en serait dépouillé par la donation qu'ils ignorent. L'insinuation des donations est aussi requise en faveur des héritiers, qui, faute d'avoir connaissance des donations faites par le défunt, pourraient être induits en erreur, et accepter une succession chargée de dettes, en comptant sur des biens dont le donateur s'est dépouillé par des donations qu'ils ignoraient1.

Ces raisons, dira-t-on, ne se rencontrent pas à l'égard du don mutuel : ce don n'étant que des biens que le donateur laissera lors de son décès, et étant fait à la charge des dettes que le donateur a contractées depuis la donation, la don mutuel ne peut intéresser ceux qui ont acquis du donateur ou qui ont contracté avec le donateur depuis le don mutuel, et ils n'ont aucun intérêt d'en avoir connaissance par l'insinuation.

Le défaut de publicité de la donation ne peut pas non plus, dira-t-on, induire en erreur les héritiers du donateur, en leur faisa^ accepter une succession chargée de dettes, sans trouver les biens sur lesquels ils comptaient pour les acquitter, puisque les biens compris au don mutuel sont chargés des dettes.

Nonobstant ces raisons, la coutume de Paris a assujetti à l'insinuation les dons mutuels entre mari et femme. Elle dit en l'art. 284 : « Un don mutuel... « pour être valable, doit être insinué dans les quatre mois du jour du contrat ; « et l'insinuation faite par l'un d'eux (l'un des époux) vaut pour tous d'eux ; « après laquelle insinuation ledit don mutuel n'est révocable, sinon du consen- « tement des deux conjoints. »

Ce n'est pas seulement en la coutume de Paris que les donations mutuelles entre mari et femme sont sujettes à l'insinuation. On en exceptait autrefois seulement celles faites dans la coutume de Poitou, parce que, dans cette coutume, ces donations sont plutôt des donations pour cause de mort, que des donations entre-vifs : mais par une déclaration du roi du 5 décembre 1622, toutes donations mutuelles entre mari et femme, même celles faites dans la coutume de Poitou, sont déclarées sujettes à l'insinuation.

A l'égard des raisons ci-dessus opposées, on répond : Il est vrai que les tiers acquéreurs qui ont acquis du donateur, et les créanciers avec qui il a contracté depuis le don mutuel, n'ont aucun intérêt d'avoir connaissance de la donation par l'insinuation ; mais il n'en est pas de même des héritiers du donateur : ils pourraient quelquefois être induits en erreur, faute d'avoir eu, par

1 Les donations entre -vifs entre conjoints, quoique révocables, doivent être transcrites lorsqu'elles compren-

nent des biens susceptibles d'hypothèques, sansquoi,leconjoinldonaiaire ne pourrait s'en prévaloir contre les tiers.

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX. 519

l'insinuation, connaissance de la donation; connue lorsque la succession est embarrassée de beaucoup de dettes propres, qui ne sont point à la charge du don mutuel. Un héritier appelé à la succession, faute d'avoir connaissance de la donation, se portera plus facilement à l'accepter, croyant d'abord entrer en jouissance, qu'il ne s'y porterait, s'il savait ne devoir entrer en jouissance qu'après la mort du donataire.

Ricard (ch. 4, n° 71) rapporte encore une autre raison pour laquelle l'insinuation des donations mutuelles entre mari et femme a pu être ordonnée. C'est, dit cet auteur, pour empêcher les fraudes; car sans cela, comme l'a observé Ricard, un mari pourrait profiter du don mutuel que lui a fait sa femme, sans que sa femme pût profiter de celui qu'il lui a fait, en faisant passer l'acte du don mutuel par un notaire inconnu à sa femme, et mettant par ce moyen la femme dans l'impossibilité de trouver l'acte du don mutuel, dans le cas auquel elle survivrait.

î1?^. Observez que, dans le don mutuel, l'insinuation n'est nécessaire que pour la donation que la femme fait à son mari : elle ne l'est pas pour celle que le mari a faite à sa femme ; car le mari étant, en sa qualité d'administrateur des droits et biens de sa femme, obligé envers elle de taire tout ce qui est nécessaire pour la conservation de ses droits, ni lui, ni les héritiers qui succèdent à ses obligations, ne peuvent être recevables à opposer à sa femme le défaut d'insinuation de la donation qu'il lui a faite, puisque c'était lui-même qui, en sa susdite qualité, en était chargé. C'est la disposition de l'art. 30 de l'ordonnance de 1731. Mais lorsque c'est la femme qui est prédécédée, si le don mutuel n'a pas été insinué, les héritiers de la femme sont bien fondés à opposer au mari donataire mutuel, le défaut d'insinuation, et à faire en conséquence déclarer nul le don mutuel.

l 'î'S. On a fait la question, si, dans la coutume de Paris, la femme était reçue à révoquer le don mutuel, pour le défaut d'insinuation? — Duplessis (sur l'art. 28i de la coutume) tient l'affirmative : le texte de la coutume de Paris paraît favoriser cette opinion. L'art. 284, rapporté ci-dessus, n° ICi, dit : Après laquelle insinuation, le don mutuel n'est révocable, sinon du consentement des deux parties : d'où il pourrait sembler qu'on peut, par argument à contrario, conclure que, tant que le mari est en demeure de satisfaire à l'insinuation, il est loisible à la femme de révoquer le don mutuel. — Quant à^ce qu'on pourrait opposer, que les autres donations entre-vifs ne peuvent être attaquées par le défaut d'insinuation, que par les tiers acquéreurs et créanciers du donateur, et par ses héritiers, et non par le donateur lui-même, on pourrait peut-être répondre que l'insinuation des autres donations entre-vifs n'est requise qu'en faveur des tiers acquéreurs des créanciers et des héritiers du donateur, qui peuvent avoir intérêt d'être instruits de la donation par la publicité de l'insinuation, et non en faveur du donateur, qui ne peut ignorer la donation qu'il a faite : mais l'insinuation du don mutuel entre mari et femme est requise par une raison qui concerne la personne même de la femme qui a fait le don mutuel, comme nous l'avons vu suprà. La femme peut donc elle-même être reçue à en opposer le défaut, pour révoquer et faire déclarer nul le don mutuel.

Ricard(ch.4, n° 72)penseaucontrairequeIafemmen'est pas recevable h opposer elle-même le défaut d'insinuation. Ilrénondàl'argumenttirédulcxte delà coutume de Paris, que les arguments à contrario ne sont pas toujours concluants; que celui dont on se sert dans la question présente, n'est pas suffisant pour faire exception au principe général, « qu'un donateur n'est pas recevable à opposer lui-même contre sa donation le défaut d'insinuation. » Comme ce principe n'était pas, au temps de la réformation de la coutume de Paris, aussi avéré qu'il l'est aujourd'hui, la coutume n'a entendu décider autre chose, sinon que le don mutuel était irrévocable après l'insinuation, en laissant indécise la question s'il pouvait être révoqué auparavant par le défaut d'insinuation.

Il faut s'en tenir à l'avis de Ricard. L'ordonnance de 1731, art. 17, en décidant que le donateur ne peut opposer le défaut d'insinuation, n'a fait aucune exception pour les donations mutuelles entre mari et femme.

1 7-È. L'article ci-dessus rapporté dit que le don mutuel doit être insinué dans les quatre mois du jour du contrat. Cela ne doit pas s'entendre en ce sens, que l'insinuation ne puisse plus se faire après l'expiration de ce délai. Le mari qui est chargé de celte insinuation, est toujours à temps de la faire valablement pendant la vie de sa femme, et l'héritier de la femme n'en peut opposer le défaut que lorsqu'elle n'a pas été faite du vivant de la femme. Pareillement, même dans l'opinion de ceux qui pensent que la femme peut elle-même impugner le don mutuel par le défaut d'insinuation, le mari peut, quoique après l'expiration du délai, faire valablement l'insinuation, tant que la femme ne s'est pas plainte. Tout l'effet de ce délai est, que le mari ne peut être censé en demeure de faire l'insinuation, tant que ce délai, qui lui est accordé pour la faire, n'est poiut expiré. C'est pourquoi, lorsque la femme est morte peu après l'acte du don mutuel, avant l'expiration de ce délai de quatre mois accordé pour la faire, le mari peut, dans le temps qui lui reste de ce délai, faire valablement l'insinuation, quoique après la mort de la femme, sans que l'héritier puisse en ce cas lui opposer le défant de l'insinuation, n'ayant point été en demeure de la faire. Par la même raison, dans l'opinion de ceux qui reçoivent la femme à révoquer le don mutuel par le défaut d'insinuation, elle n'y serait recevable qu'après l'expiration de ce délai.

1 Î5. Il nous reste à observer, à l'égard de l'insinuation du don mutuel, que le don mutuel n'ayant aucun objet déterminé, il suffit que l'insinuation se fasse au lieu du domicile des parties : il n'est pas nécessaire de la faire au lieu de la situation des choses données, étant incertain, jusqu'à la mort du donateur, quelles seront les choses qui se trouveront faire l'objet de la donation. Cela a été décidé par arrêt du 29 juillet 1767, rendu consultis Classibus, rapporté au supplément de Denisart, sur le mot Insinuation.

Lorsque l'insinuation se fait dans le délai de la loi, comme elle a en ce cas un effet rétroactif au temps du contrat, elle doit être faite au lieu du domicile que les parties avaient au temps du contrat, quoiqu'elles en aient changé depuis; mais lorsqu'elle se fait après le délai, l'insinuation doit se faire au lieu où les parties ont leur domicile lors de l'insinuation. C'est une distinction observée par Ricard, en son Traité des Donations, chap. 4, sect. 3, glose 6, n° 1212. 19C. Le don mutuel n'est pas sujet aux autres formalités des donations entre-vifs, telles qu'est celle de l'acceptation expresse. Il est nécessaire pour la validité des autres donations entre-vifs, qu'il soit dit en termes exprès, «que la donation a été acceptée par le donataire, ou par quelqu'un ayant pouvoir ou qualité de l'accepter pour lui, » sans que cette formalité puisse être suppléée, ni par la signature du donataire au bas de l'acte de donation, ni même par son entrée en possession des choses données; ordonnance de 1731, art. 6. Au contraire, le don mutuel entre mari et femme est valable, quand même on aurait omis de faire mention par l'acte, «que les parties l'ont respectivement accepté; » l'ordonnance de 1731, art. 46, ayant déclaré les dons mutuels entre mari et femme n'être compris dans ses dispositions.

I»1?. La tradition requise dans les autres donations entre-vifs, ne l'est pas dans le don mutuel; il n'en pas même susceptible, n'étant que des choses que le donateur laissera après sa mort.

198. C'est une forme qui n'est pas particulière au don mutuel, mais qui est commune à tous les actes dans lesquels une femme sous puissance de mari est partie, que pour que l'acte soit valable, la femme doit être autorisée de son mari. V. notre Traité de la Puissance du mari sur la personne et les biens de la femme, n° 42, où nous avons réfuté l'opinion de Ricard, qui a cru que autorisation du mari n'était pas nécessaire pour le don mutuel.

IIe PARTIE. DU DON MUTUEL ENTRE ÉPOUX.