III. De l'échange; S

D. 19, 4, de rerum permutatione.

C. 4, 64, de rerum pcrmutatione et de praescriplis verbis actione.

L'échange (permutatio(), rerum permutatio®)) est le contrat par lequel une personne donne une chose à une autre, en vue d'une

(15) L. 20 $ I cit.

(16) Cf. T. III, $ 299, I, À, et GLücr, XVII $ 1035, p. 156-165, VANGEROW, II, & 635, Anm., n° II, et Winpscxein, II, 8 387, note LU.

(17) D. 19, 5, de praescr. verb., L. 20 $ 1. Il y a lieu de ce chef à l’action praescriptis verbis; L. 20 cit. S 1i.f. cbn. avec le pr. L'acheteur qui refuse le marché, doit aussi réparer le dommage causé par sa faute (arg. L. 20 cit. pr.) et restituer les profits provenant de la chose; arg. L. 20 pr. cit., et D. 13, 6, <ommod., L.13 $ 1. Cf. POTHIER, Pand. Justin. 19,5, n° 13, note d, et WINDSCHEID, II, S 387, note 9.

(1) D. k. t., L. 1 pr, S 2 et 3, L. 2. — (2) D. et C. h. t., rubrique.

dation réciproque (®). Il est antérieur à la vente, laquelle suppose l'existence de la monnaie (4), Quand plus tard se forma la vente, on voulut confondre les deux contrats); la distinction prévalut®). Les. deux contrats n’en sont pas moins similaires (6) et régis en général par les mêmes règles, Les deux copermutants répondent de la faute légère; ils sont tenus de la garantie d’éviction(?) et des vices(8) de la chose; le système édilitien sur les vices rédhibitoires est applicable à l'échange (9). On suit encore des règles analogues. pour les risques (10) et les deux contrats sont de bonne foi(1!). Les différences sont les suivantes :

1° L'échange n’est pas, comme la vente(l?), un contrat consensuel, parfait par le seul consentement des parties. C’est un contrat réel, qui exige pour sa perfection la tradition de l’une des choses qu'il s’agit d'échanger (13); par elle-même, la convention d'échange est un simple pacte dépourvu d'action; elle acquiert seulement force: civile par l’emploi de la forme de la stipulation (14),

2° L’échange est un contrat réel innomé. De là l’action prae- SCriplis verbis en exécution du contrat (15). De là également le droit absolu pour chacun des contractants de poursuivre la résolution de: l'échange si la partie adverse manque à ses obligations ; il dispose à cette fin d'une action spéciale, qui est la condictio causa data causa non secuta(6), Ce droit d'agir en rescision du contrat pour cause d’inexécution des obligations de la partie adverse existe seulement dans la vente si l'exécution du contrat n'offre plus aucune utilité (17),

3° Les deux copermutants ont l'obligation directe de transférer la propriété des choses qui font l'objet de l'échange; ils sont tenus. ad dandum 8), tandis que, dans la vente, l'acheteur seul est obligé.

(3) CÉ. D. 19, 5, de praescr. verb., L. 5 $ 1. — (4) D. 4. #., L. 1 pr. initio.

(5). Cf. T. IV, $ 397, III, A initio.

(C)EDAPNENE quoniam permutatio vicina esset emptioni »; ©. h. #., IL 23 D. 42, 4, quib. ex caus. in poss. eatur, L. 15 initio.

(7) D°%. 1,1. 1 S 1; D.2, 11, de pact., L. 7$ 2, vis Etideo puto.… …. ACC, 44 (45), de evict., Li. 29. — (ID) 166 ol 2

(9) D. 21, 1, de aedil, ed., L, 19 SIDACENPATTISS 80168452)

(10) D. 19, 5, de pruescr. vend, Le 5 SIP: C4, 6 “de cond. ob caus. dat... LLONCEPDOMITLLS 299, IV. — (11) C. R. #., L. 2: I. 4,6, de action., S 28.

OMCENT MINS 307 MIMiinitio ce CS) SDL ER)

(14) L. 18 2 cit. i. Ê.; C. R.t., L. 8, L. 4 8 1 initio.

(15) I. 4, 6, de action., & 28; D. h.t., L. 1 S 1; D. 19, 5, de praescr. verb., L. 5: SNITO CH 7 I 4 S 1.

(16) D. 19,5, de praeser. Verbe LS 1 CRT A'OUM LS Lae

(17) C£. T. IL, 8 386, DAoEt 0)

(18)-Args D. M4, L.1 $ 3 « Ideoque Pedius ait alienam rem dantem nullan> “ contrahere permutationem ”, 0b Basiliques XX, 8, c. 1 (HEIMBAOH, Il, p. 377). Cusas (Observ. XXIII, 28, Opera omnia I, col. 1062-1063, éd. de Prato) a voulu

Di L'ÉCHANGE. — $ 399. 35

à donner: le vendeur ne doit procurer que la libre possession de la chose (9). En combinant ce principe avec celui de la perfection de l'échange, on arrive à la conséquence suivante : la convention d'échange n’est convertie en contrat réel d'échange par la tradition de l’une des choses que si le radens est propriétaire de la chose livrée: s’il livre la chose d'autrui, l'échange ne se forme point, faute de dation (20): le éradens ne peut pas réclamer la dation réciproque par l’action praescriplis verbis, mais seulement se faire restituer la chose livrée (1), Par contre, si l’une des parties fait sa dation et qu'elle recoive en retour la chose d'autrui, elle peut immédiatement agir par l’action praescripthis verbis à l'effet d'obtenir la propriété de da chose ou bien des dommages et intérêts; le payement qu'elle à recu, est nul et sa créance subsiste(2?). Il lui est aussi loisible de poursuivre la résolution du contrat par la condictio causa data causa non secuta (2),

étayer l'opinion contraire du D. h. t., L. 1 pr. Mais, dans ce passage, Paul ne considère nullement les deux choses à échanger comme deux marchandises. Il part de l’idée que, dans la vente, il ÿ a un vendeur et un acheteur, une marchandise et un prix, que le vendeur doit livrer la marchandise et l'acheteur donner le prix. Il fait observer que ces distinctions sont impossibles dans l'échange, où l'on ne peut admettre ni deux marchandises sans prix, ni deux prix sans marchandise, ni deux marchandises et deux prix, en attribuant à la fois ces deux caractères à chaque chose. Cf. Scxicuin6, III, 8 326, notes get n.

(19) D. A. 4, L. 1 pr. initio. Cf. T. IV, 396, 29, et $ 398, IT, 1° 1e

(20) D. h. #., L. 1 S 3 « Ideoque Pedius ait alienam rem dantem nullam con- « trahere permutationem ».

(21) Encore l'accipiens peut-il le repousser par une exception de dol, en offrant d'exécuter sa propre obligation; T. III, $ 383, I, 50. Cf. D. h. £., L.1S 4 « Igitur ex altera parte traditione facta si alter rem nolit tradere, non in hoc «“ agemus ut res tradita nobis reddatur, sed in id quod interest nostra illam rem « accepisse, de qua convenit : sed ut res contra nobis reddatur, condictioni locus “« est quasi re non secuta ».

Les mots en caractères italiques sont suppléés par Mommsen conformément aux Basiliques XX, 3, c. l (HeimBaou, II, p. 377); le passage signifie que le <opermutant qui a faitsa dation sans recevoir la dation réciproque, ne dispose pas seulement [non in hoc agemus (ufique)] de la condictio causa data causa non secuta, mais aussi de l’action praescriptis verbis. Cf. SoHILLING, III, $ 325, note g.

(22) Arg, C. 4, 49, de A. E. et V., L. 7, et D. 12, 4, de cond. c. d. c.n. s., L. 161. f. Cf. D. à. t., L.1 8 1, et C. 8, 44 (45), de evict., Li. 29.

(23) D. 12, 4, de cond. c. d. c.n.s., L. 161. f. Cf. C'h.1, 11 lat. estcopermutants doivent en outre se fournir une stipulation pour le cas d’éviction; arg. D. 12, 4, de cond. ce. d. c. n.s., Li. 16 i. f. L'objet précis de cette stipulation ne nous est pas indiqué; c'était peut-être la stipulation du double de la valeur de la chose: cf. D. 21, 2, de evict., L. 52. En cas de refus, il y a encore lieu à la <condictio causa data causa non secuta; D. 12, 4, de cond. c. d. c. n. s., L. 16 « et « rursus, si tuus est Stichus et pro evictione ejus promittere non vis, non libe- « raberis, quo minus a te pecuniam repetere possim ». Cf. ScHLLING, III, $ 326, 2.

4° La tradition de l'une des choses qu’il s’agit d'échanger en transfère aussitôt la propriété, même si l’accipiens n’a pas encore fait la tradition réciproque(24), Dans la vente, l'acheteur devient seulement propriétaire de la chose livrée s’il a payé le prix (5),

5° L3 recours pour lésion énorme dont jouit le vendeur, n’appartient pas aux copermutants (26),

L'échange peut avoir pour objet des choses incorporelles telles. qu’un droit de servitude ou d’hérédité; on peut les échanger contre des choses corporelles (?7). Mais la cession d’une “créance contre: une chose corporelle autre que de la monnaie n’est pas une dation ; elle constitue un contrat innomé distinct de l'échange (28).

(24) ©. R. t., Li 4 pr. i. f.: D. 34, 2, de auro arg. leg., Li. 34 pr. i. f.; I. 2, 1, de rer. divis., S 41 initio.

(25) $ 41 cit.; D. 18, 1, de contr. empt., L. 19, L. 53; D. 14, 4, de tribut. act., L. 5: SHSAMIOPET. IV S 3981 ECO) CE CTI S 391:

(27) Arg. D. 23, 8, de jure dot., L. 62, où l’aliénation d’une hérédité contre un: fonds de terre est caractérisée par le mot mutavit. Si le jurisconsulte ajouteimmédiatement QUASI emptione inter se facta, il ne veut désigner par là qu'un contrat analogue à la vente. A l'appui de la thèse contraire, on ne peut invoquer ni l'expression rerum permutatio — elle comprend manifestement les choses incorporelles, — ni l'obligation de transférer la propriété qui incombe aux copermutants; car l'obligation de livrer du vendeur ne restreint pas non plus la vente aux choses corporelles.

En notre sens UNTERHOLZNER, cité, IT, $ 486, n° III, 2:i. f., MüHLENBRUCE, IL. $ 407, note 3, et Moriro, cité, I, n° 530 Contra SOHILLING, III, 8 326, note c.

(28) Si quelqu'un s'engage, non pas à livrer, mais à donner une chose Corporelle moyennant une somme d'argent, il se forme une convention d'échange et non une vente; D. 12, 4, de cond. c. d. c. n. 8., L. 16 « Dedi tibi pecuniam, ut « mihi Stichum dares : utrum id contractus genus pro portione emptionis et « venditionis est an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? « In quod proclivior sum... ». Cf. T. ILL, $ 299, note 54, et T, IV, S 396, 20.

Basiliques XXIV, 1, c. 16 (HE1mMBACH, IL, p. 8 « non est venditio, sed « permutatio »),

Non obstant D. 19, 4, de rer. permut., L. 1 pr., et D. 19, 5, de praescr. verb., L. 5. S 1. Ces textes représentent la vente comme l’aliénation d’une chose à prix d'argent et l'échange comme l’aliénation d'une chose contre une chose autre: que de la monnaie ; ils ont seulement en vue la règle générale.

En notre sens ERXLEBEN, De contractuum innominatorum indole ac natura, SET 22125) Goettingue, 1835, et von DER PFORDTEN, Abhandlungen aus dem. Pandekien-Rechte, n° III, 8 2, P. 249-252, Erlangen, 1840.

Contra SoiLLING, III, & 326, note ki. f., et Maynz, II, $ 211, note 1, S 212, note 56.

L'échange comprend tous les contrats réels innomés do ut des. L'espèce du D. 19, 4, de praescr. verb., L. 25, ne forme pas un contratinnomé do ut des distinct. de l'échange; c'est plutôt un contrat innomé facio ut facias, analogue au louagede services; voyez sur ce texte PoTHIER, Pand. Justin. 19, 5, n° 8. En ce sens Pœxcs, Versuch einer gründlichen Darstellung der Lehre von Innominat-Contracten,. $ 11, p. 29-30, Heidelberg, 1821. Contra SOHILLING, III, S 326, note ki.f., et. Maynz, IL, $ 244, 10 initio.

DU PARTAGE COSTENTIONNEL. — $ 494. ZT

1Y. Du partage conveptionsel; $ 400.

— Comme nous l'avons déjà expliqué D, le partage conventionne} de choses commures se fait de 1rois maniéres : par la division

A Fe

physique de ces choses), par la formation de lots(#) et par la vente des choses indivises(#). Les deux premiers modes de partage copstituent un‘échange; étant donnés deux copropriétaires, chacun transère à l'autre sa quote-part dans la portion divise de la chose où dans la chose entière atiribuée à l'autre; ce dernier devient ainsÿ propriétaire exclusif, soit de la portion divise de la chose, soit de la chose entière : comme, de son côté, 11 4 fait le méme transfert au premier copropriétaire, il 4 dongé en échange une part indirise conire une autre part émdirise@, Le troisième mode de pariage est une vente ordinaire(9. Faîte au profit de lun des copartageants, elle à pour objet les paris indivises des autres; l'acheteur, réupissant cesparis à la sienne propre, devient propriétaire exclusif de la chose, Faite au profit d’un tiers, la vente porte sur les paris indivises de

tous les copartageants, c'est-à-dire sur la chose entiére. S'il y à-

plusieurs communistes vendeurs, chacun obtient le prix de sa quote part. Le pariage conventionnel éiant un échange ou une vente, esisoumis, d'aprés les circonstances, à la théorie de l’un ou de l’autre de ces conirais :

1° Dans les cas d’use division physique ou d'une formation de lots, il n’est civilement obligatoire que s'il a été revétu de la forme de la stipalationQ) ou converti en un contrat innomé par <on exécution unilatéraleS); par lui-méme c'est un simple pacte ). Si, en vertu du partage conventionnel, un bien commun est vendw à lue des copartageants on à un tiers, cetie vente est aussitôt parfaïie.

2 La tradition faite en exécution du partage conventionnek fransfére le bien coramun grevé des droits réels que les communisies ont régulièrement concédés sur leur part indivise pendant l'indivision ; un copermuiant 0 un vendeur ne peut transférer plus de droit qu'il n’en à lui-méme. Un fonds de ierre appartient à

(1) T IL, $ 291, I et II initio — (7) C 3,28, comm. ufr. fjud., LL L

(2) Ars L. 1 cit. — (4) Arg C.3, 37, comm. did. X. 3 51.

5) Ars C 3,%, fam. ercis. LL. 14 «per actionermn pracseriptis verbis.. », L 13 fnétio, C. 2,28, comm. uér. jud., L. 7 = prasscriptss verbis contra fratres Agere potestis. -, ei C. 5,71, de pracd.» al. rech. minor. L175£

(6) C£ C 2,38, coms. uér. jud., L. 1 - Divisionem praedioram vicem exmptionis

- « ohiinere plait >.

(7) D.2. 14, de pari, L. 45: C 3.38, comm. uér. ju, L. 7. (5) Mémes teztes et C 3,26, fam. rc , L 15 initio. (9) D. 2, 14, de part, L. 45: C. 3, 28. fam. ercis. L'155 1

Primus et à Secundus, à chacun pour une moitié indivise; Primus hypothèque sa moitié; après quoi les communistes partagent le fonds d'une manière effective. L'hypothèque qui frappait l'immeuble entier pour la moitié indivise du concédant, continue de frapper pour cette moitié l'immeuble entier, donc le lot de Primus et le lot de Secundus(0); le créancier hypothécaire peut faire vendre la moitié indivise du lot de Secundus comme la moitié indivise du lot de Primus(1l),

3° Le partage conventionnel étant une vente ou un échange donne lieu à la garantie d'éviction (I?) et des vices(3) de la chose ; le recours s'exerce par l'action praescriplis verbis\ M) où par l'aclio empli, indépendamment des actions édilitiennes relatives aux vices rédhibitoires(l5), Mais il a seulement lieu pour les quotes-parts des copartageants autres que le demandeur. Primus et Secundus possèdent chacun pour une moitié indivise un fonds de terre de 10 000 as et une maison d'égale valeur. Ils sortent d’indivision en attribuant le fonds à Primus et la maison à Secundus s Primus est évincé du fonds. Il aura un recours contre Secundus pour la moitié indivise que Secundus lui a abandonnée par le partage, mais non pour celle qu'il possédait déjà avant le partage. Il obtiendra ainsi, au principal, 5000 as de chef de la communauté ; Secundus aura obtenu la maison de 10 000 as, moins les 5000 payés à Primus, donc aussi 5000 as. Dans l'espèce, le partage a Seulement attribué à Primus la moitié indivise de Secundus dans le fonds commun et non la moitié indivise de Primus ; il ne peut done produire aucun effet pour cette dernière moitié(l6), Si l'un des

(10) D. 20, 6, quib. mod. Pignus v. hyp. solv., L. TS 4 « Illud tenendum est, si “ quis communis rei partem pro indiviso dederit hypothecae, divisione facta “« CUmM Socio non utique eam partem creditori obligatam esse, quae ei obtingit #“ qui pignori dedit, sed utriusque pars pro indiviso pro parte dimidia manebit « obligata ».

OP) AD AN à, evict., L. 66 $ 3: ©. 8, 38, comm. utr. jud., L. 7. Le recours est exclu si la cause de l'éviction procède du fait de l'évincé: il n'appartient pas au copartageant évincé par son propre créancier hypothécaire; L', II, S 387 et note 36.— (13) Arg. des mêmes textes.

(14) C. 8, 38, comm. utr. Ho be Te == CLD)EC ENT STTTS 389, I, A, 20,

(16) C. 3, 36, fam. ercise., L. 14 “ Si familiae erciscundae judicio, quo bona “ paterna inter te ac fratrem tuum aequo jure divisa sunt, nihil super evictione “ rerum singulis adjudicatarum Specialiter inter vos convenit, id est ut unus- “ quisque eventum rei suscipiat, recte possessionis evictae detrimentum fratrem “ tuum et coheredem Pro parte agnoscere praeses provinciae per actionem “ praescriptis verbis compellet ,. La règle n'est pas applicable à la vente d'un bien commun au profit d’une tierce personne,